CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Expediente: 25000233600020200038801 (72.038) Demandante: Fondo Nacional del Ahorro Demandado: Andes Servicio de Certificación Digital S.A. Medio de control: Controversias contractuales Encontrándose el proceso para dictar sentencia de segunda instancia, el Despacho advierte que no le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo el conocimiento del presente asunto.

Por lo tanto, conforme al artículo 138 del Código General del Proceso (CGP), declarará la falta de jurisdicción, invalidará la sentencia dictada en primera instancia y remitirá el expediente a los jueces civiles del circuito de Bogotá D.C. I.

ANTECEDENTES 1. El 2 de diciembre de 2020, el Fondo Nacional del Ahorro (en adelante, “FNA”) formuló demanda contra Andes Servicio de Certificación Digital S.A (en adelante, la “Entidad de Certificación Digital”). El FNA pidió que (i) se declare la responsabilidad contractual de la Entidad de Certificación Digital por incumplir las obligaciones que asumió en virtud del contrato 148 de 2017, (ii) se le condene a pagar $1.843’156.344 por concepto de los servicios de certificación de firmas digitales que no fueron prestados y (iii) se liquide judicialmente el contrato1. 2.

En sustento de sus pretensiones, afirmó que, el 26 de julio de 2017, el FNA y la Entidad de Certificación Digital suscribieron el contrato 148 de 2017, cuyo objeto consistía en el suministro ilimitado de mecanismos de autenticación robustos bajo la modalidad de certificados de firma digital basados en infraestructura de clave pública, así como en su administración, soporte y mantenimiento.

El contrato se celebró por $4.878’127.664 y su plazo de ejecución, de doce meses, comenzó el 8 de agosto de 2017 con la suscripción del acta de inicio. Las partes pactaron que se liquidaría dentro de los cuatro meses siguientes al vencimiento de dicho plazo. 3. Indicó que la Entidad de Certificación Digital debía cumplir las siguientes prestaciones: (i) suministrar de forma ilimitada al FNA certificados de firma digital para los funcionarios de la entidad y los consumidores financieros;

(ii) brindar soporte, actualizar y mantener los componentes criptográficos requeridos para la integración de los servicios de certificación digital al ecosistema informático del FNA; (iii) prestar de manera ilimitada servicios de notificación electrónica certificada de mensajes de datos, estampas cronológicas digitales y asignación electrónica de notarías para el otorgamiento de escrituras públicas;

(iv) efectuar el despliegue y la operación de dos 1 Exp. Digital (Samai Tribunal, índice 10, “5_NOTIFICACIONPORCORREOELECTRONICO”), doc. 001 – demanda, p. 7. Radicación: 25000233600020200038801 (72.038) Actor: Fondo Nacional del Ahorro Demandado: Andes Servicio de Certificación Digital S.A Referencia: Controversias contractuales 2 circuitos de firmado de documentos electrónicos; y (v) prestar servicios para la facturación electrónica de la entidad.

Agregó que, por el suministro ilimitado de certificados de firma digital para los funcionarios de la entidad y los consumidores se convino el pago de doce mensualidades, cada una por $153’596.362 más IVA. 4. Señaló que durante los doce meses de ejecución del contrato se presentó un bajo flujo de certificaciones de firma digital de sus funcionarios, que totalizaron apenas 158, y no se prestó ningún servicio de certificación respecto de los clientes de la entidad.

Añadió que el contrato terminó sin que se ejecutara un valor de $20.944’001, porque el FNA no estaba obligado a facturar electrónicamente. 5. Como fundamento jurídico de sus pretensiones, citó los artículos 1603 y 1610 del Código Civil, señalando que la Entidad de Certificación Digital debe indemnizar los perjuicios causados por no haber cumplido una obligación de hacer, esto es, el servicio ilimitado de emisión de certificados de firma digital para los funcionarios de la entidad y los consumidores.

Asimismo, invocó el artículo 141 del CPACA para sustentar su pretensión de liquidación judicial del contrato. 6. La Entidad de Certificación Digital se opuso a las pretensiones, salvo la relacionada con la liquidación del contrato. No obstante, solicitó que dicha liquidación se practicara con base en el balance financiero consignado en el acta de recibo suscrita por las partes e incluyera el valor correspondiente a la condena en costas2. 7.

Afirmó que no incumplió sus obligaciones, ya que la Entidad de Certificación Digital se obligó a mantener la disponibilidad del servicio de suministro de certificados de firma digital, sin que se fijara uno número mínimo o máximo, sino tantos como fueron solicitados por el FNA para sus funcionarios o consumidores financieros. En esta línea, sostuvo que el hecho de que se hubiera presentado un bajo flujo de certificaciones no revelaba un incumplimiento contractual.

Con fundamento en ello, formuló las excepciones de “el contrato es ley para las partes”, “inexistencia de incumplimiento” e “inexistencia del deber de indemnizar”. 8. También propuso la de inexistencia del daño, bajo el argumento de que el pago de las mensualidades pactadas por el suministro de certificados de firma digital no constituye un perjuicio indemnizable, pues remuneraba la disponibilidad del servicio de provisión de certificados bajo demanda y sin límite de cupo, lo que efectivamente se garantizó. Adicionalmente, formuló la excepción de prohibición de venir contra los actos propios, indicando que el cumplimiento de sus obligaciones fue reconocido en los doce informes de aprobación de pagos, en el acta de recibo final y en el informe del interventor.

Señaló, además, que durante la ejecución contractual la entidad no emitió comunicación alguna sobre el incumplimiento alegado en la demanda ni ejerció las facultades previstas en el contrato frente a tales eventos. 9. En auto del 15 de junio de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó las pruebas documentales aportadas, determinó el litigio y corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para presentar alegatos de conclusión, con miras a 2 Samai Tribunal, índice 11, doc., 11.

Radicación: 25000233600020200038801 (72.038) Actor: Fondo Nacional del Ahorro Demandado: Andes Servicio de Certificación Digital S.A Referencia: Controversias contractuales 3 dictar sentencia anticipada conforme al artículo 182A del CPACA3. Una vez presentados los alegatos de las partes4, dictó sentencia en la que resolvió: (i) negar las pretensiones de la demanda;

(ii) liquidar judicialmente el contrato, precisando que no existía suma pendiente por reconocer entre las partes y dejando el balance financiero en cero; y (iii) condenar en costas al FNA5. Posteriormente, a solicitud del demandante6, aclaró la providencia para señalar que la condena en costas equivalía al 3% de las sumas reclamadas en la demanda7. 10.

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia. Sostuvo que el Tribunal incurrió en indebida valoración probatoria al considerar únicamente los informes del supervisor, sin reparar en el memorando del jefe de la oficina informática del FNA, de 16 de julio de 2019, en el que se indicó que la Entidad de Certificación Digital no suministró certificados de firma digital para los clientes de la entidad, aunque pagó las doce mensualidades de $153’596.362 cada una.

También cuestionó la afirmación del Tribunal según la cual, de haber existido un incumplimiento, el FNA debió seguir el procedimiento del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, por no integrar esta norma el régimen aplicable al contrato estatal. Finalmente, sostuvo que la condena en costas era improcedente, pues no se probó su causación y el Tribunal omitió valorar la conducta procesal del FNA8. 11.

La parte demandante no formuló solicitudes probatorias en el recurso de apelación, por lo que no se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La parte demandada presentó oportunamente escrito de oposición al recurso9; el Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 12. El artículo 16 del CGP dispone lo siguiente: “La jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables.

Cuando se declare, de oficio o a petición de parte, la falta de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente. Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdicción o de competencia será nulo. // La falta de competencia por factores distintos del subjetivo o funcional es prorrogable cuando no se reclame en tiempo, y el juez seguirá conociendo del proceso.

Cuando se alegue oportunamente lo actuado conservará validez y el proceso se remitirá al juez competente”10. 13. En concordancia con esta disposición, el artículo 138 del mismo código establece: “Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se 3 Samai Tribunal, índice 13. 4 Samai Tribunal, índices 19 y 20. 5 Samai Tribunal, índice 24, pp. 86-87. 6 Samai Tribunal, índice 27. 7 Samai Tribunal, índice 34. 8 Samai Tribunal, índice 35. 9 Samai Tribunal, índice 35. 10 Esta norma es aplicable al caso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 208 del CPACA Radicación: 25000233600020200038801 (72.038) Actor: Fondo Nacional del Ahorro Demandado: Andes Servicio de Certificación Digital S.A Referencia: Controversias contractuales 4 enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará. // La nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este.

Sin embargo, la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirla, y se mantendrán las medidas cautelares practicadas”11. 14. Como reiteró la Corte Constitucional al examinar la exequibilidad de los artículos 16 y 138 del CGP, de su contenido se infiere que la falta de jurisdicción y la incompetencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables.

En consecuencia, la nulidad que genera esta situación es insaneable. En cambio, la incompetencia derivada de otros factores atributivos, como el territorial, sí es prorrogable, en el sentido de que, aunque la autoridad judicial no sea competente, puede dictar válidamente sentencia si el vicio no se alega oportunamente12. 15. La jurisdicción de lo contencioso-administrativo no está facultada para conocer esta controversia, conforme a lo previsto en el numeral 1º del artículo 105 del CPACA.

Esta disposición establece que la jurisdicción no conoce de los siguientes asuntos: “Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos”. 16.

Los dos requisitos previstos en el numeral 1º del artículo 105 del CPACA se cumplen en este caso. Por una parte, la controversia se refiere a un contrato celebrado por una entidad pública que tiene el carácter de institución financiera y está vigilada por la Superintendencia Financiera. Por otra parte, dicho contrato corresponde al giro ordinario de los negocios de la entidad. 17.

El artículo 1º de la Ley 432 de 1998, vigente al momento de los hechos y de la presentación de la demanda, transformó al FNA en una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente13. Posteriormente, el Decreto Ley 1962 de 2023 lo transformó en una sociedad de economía mixta, del tipo de las anónimas, 11 Ídem. 12 C. Const., Sent.

C-537, oct. 5/2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo: “En desarrollo de esta competencia, mediante la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, el legislador estableció el régimen de las nulidades procesales en los procesos que se rigen por este Código y dispuso que la falta de jurisdicción y la incompetencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables (artículo 16), es decir, que la nulidad que su desconocimiento genera es insaneable.

Implícitamente dispuso, por consiguiente, que la incompetencia por los otros factores de atribución de la competencia, como el objetivo, el territorial y el de conexidad, sí es prorrogable y el vicio es entonces saneable, si no es oportunamente alegado”. 13 Ley 432 de 1998, art. 1 (versión original): “El Fondo Nacional de Ahorro, establecimiento público creado mediante el Decreto ley 3118 de 1968, se transforma en virtud de la presente ley en Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, organizado como establecimiento de crédito de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, y en consecuencia su régimen presupuestal y de personal será el de las empresas de esta clase.

Estará vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico y a composición de su Junta Directiva será la que señala la presente ley”. Radicación: 25000233600020200038801 (72.038) Actor: Fondo Nacional del Ahorro Demandado: Andes Servicio de Certificación Digital S.A Referencia: Controversias contractuales 5 vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con participación estatal mayoritaria14.

En consecuencia, tanto al momento de la presentación de la demanda como en la actualidad, el FNA se califica como una entidad pública conforme al parágrafo del artículo 104 del CPACA, que incluye dentro de esta definición a todo órgano, organismo o entidad estatal15, cualquiera sea su denominación; a las sociedades o empresas con participación estatal igual o superior al 50% de su capital; y a los entes con aportes o participación estatal en el mismo porcentaje. 18.

El artículo 1º de la Ley 432 de 1998 dispuso que el FNA era una empresa industrial y comercial del Estado “organizada como establecimiento de crédito de naturaleza especial”. De igual forma, el artículo 7º del Decreto Ley 1962 de 2023 señala que el FNA, ahora como sociedad de economía mixta, está “organizado como establecimiento de crédito”.

Por su parte, los artículos 1 y 2.1 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero – EOSF) definen a los establecimientos de crédito como una de las instituciones financieras que conforman el sistema financiero16. Además, la inspección y vigilancia del FNA la ejerce la Superintendencia Financiera, de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 432 de 1998, modificado por el artículo 70 de la Ley 1955 de 201917.

En conclusión, se cumple el primer requisito previsto en el numeral 1º del artículo 105 del CPACA: la controversia versa sobre un contrato celebrado por una entidad pública con carácter de institución financiera y sujeta a la vigilancia de la Superintendencia Financiera. 19. El segundo requisito, consistente en que el contrato objeto de la controversia corresponda al giro ordinario de los negocios de la entidad, también se cumple en este caso.

Aunque se trata de un concepto jurídicamente indeterminado, la jurisprudencia de la Subsección ha precisado su alcance, en los siguientes términos: “30. Esta noción [el giro ordinario de los negocios al que hace referencia el art. 105.1] abarca dos categorías de asuntos, una relacionada con las actividades realizadas en cumplimiento del objeto social o funciones principales definidas expresamente en la ley, y otra que comprende todos los actos y contratos que se requieran para el desarrollo de 14 Decreto 1962 de 2023, art. 7: “A partir de la expedición del presente Decreto, transfórmese el Fondo Nacional del Ahorro Carlos Lleras Restrepo, en una sociedad por acciones, del tipo de las anónimas, cuya razón social será Fondo Nacional del Ahorro S. A., la cual formará una persona jurídica distinta de sus accionistas, será una sociedad de economía mixta vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, organizada como un establecimiento de crédito, con domicilio en la ciudad de Bogotá, D. C., de la Rama Ejecutiva del orden nacional”.

La Nación, a través de la sociedad Grupo Bicentenario S.A.S, posee la mayoría de las acciones suscritas de la sociedad (art. 8, parágrafo 1º). 15 El artículo 85 de la Ley 489 de 1998 define las empresas industriales y comerciales del Estado como “organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado”. 16 EOSF, art 1º: “El sistema financiero y asegurador se encuentra conformado de la siguiente manera: a. Establecimientos de crédito”.

Art. 2º: “1. Los establecimientos de crédito comprenden las siguientes clases de instituciones financieras: establecimientos bancarios, (…). / Se consideran establecimientos de crédito las instituciones financieras cuya función principal consista en captar en moneda legal recursos del público en depósitos, a la vista o a término, para colocarlos nuevamente a través de préstamos, descuentos, anticipos u otras operaciones activas de crédito”. 17 Ley 432 de 1998, art. 14: “De conformidad con la reglamentación especial que al efecto expida el Gobierno nacional, el Fondo Nacional del Ahorro (FNA) estará sometido a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia”.

En su versión original, la disposición establecía que “el Fondo Nacional de Ahorro estará sometido a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria y se afiliará al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafin”. Radicación: 25000233600020200038801 (72.038) Actor: Fondo Nacional del Ahorro Demandado: Andes Servicio de Certificación Digital S.A Referencia: Controversias contractuales 6 las primeras, en una relación de medio a fin. / 31.

En el marco de lo dicho, el elemento central para la determinación de este concepto jurídico, remite al objeto social –cuando se trata de empresas públicas o privadas constituidas bajo alguno de los tipos societarios definidos en la ley– pero también se refiere, mutatis mutandis, al objeto y funciones expresamente definidas en los actos de creación de entidades públicas que, por su naturaleza, se orientan al desarrollo de actividades industriales y comerciales, y a sus actos conexos o necesarios. 32.

Así las cosas, es razonable que el concepto de ‘giro ordinario de los negocios’ sea compatible con el objeto y funciones de las empresas industriales y comerciales del estado –EICE– de carácter financiero, (…) dado que para el desarrollo de su ejercicio comercial ha sido autorizada para actuar en el mismo escenario de los particulares, de manera que al incursionar en el mercado como un partícipe más, el desarrollo de su gestión está atado al giro ordinario de tales negocios en iguales términos en los que desarrolla su objeto social una empresa privada. / Frente a las actividades conexas o complementarias al objeto social, existe plena compatibilidad respecto de los actos y contratos que puede desarrollar una EICE bajo el giro común de sus actividades, pues al tenor de lo normado en el artículo 86 de la Ley 489 de 1998, dispuso el legislador que además de las actividades y actos que pueden ejecutar según la ley, las normas de creación y sus estatutos internos, las empresas industriales y comerciales del estado están facultadas para ‘desarrollar y ejecutar todos aquellos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto asignado’, previsión que ratifica la aplicación equivalente del giro ordinario de los negocios a las EICE, en sus dos categorías de actuación – objeto principal y actividades conexas”18. 20.

En esta misma línea, respecto de las actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio, la jurisprudencia unificada de la Sección Cuarta ha precisado la relación existente entre el objeto de la persona jurídica y las actividades comprendidas en la noción de giro ordinario de los negocios: “Hay entonces una relación de género (objeto social) especie (giro ordinario de los negocios) entre ambos conceptos.

Mientras el objeto social alude tanto a la gestión ordinaria, como a la esporádica del ente, el giro ordinario de los negocios excluye los actos o negocios que son extraordinarios. De ahí que postular el «giro ordinario de los negocios» como pauta de enjuiciamiento, derive naturalmente en la consideración de cuál es el «objeto social» de la entidad y de cuáles de estas actividades se realizan con «habitualidad», pues solo en presencia de las dos condiciones el acto negocial –de percepción de dividendos, para el caso– recaería en el «giro ordinario de los negocios»”19. 21.

El artículo 2º de la Ley 432 de 1998 estableció que el objeto del FNA consiste en “[administrar] de manera eficiente las cesantías y contribuirá a la solución del problema de vivienda y de educación de los afiliados, con el fin de mejorar su calidad de vida, convirtiéndose en una alternativa de capitalización social”. En concordancia, el artículo 3º le atribuyó, entre otras, las siguientes funciones: (i) Recaudar las cesantías de los afiliados;

(ii) Pagar oportunamente el auxilio de cesantías a los afiliados; (iii) Proteger dicho auxilio contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda; 18 C.E., Sec. Tercera, Subsecc. A, Sent. 63.828, feb. 5/2024. M.P. José Roberto Sáchica Méndez. 19 C.E., Sec. Cuarta, Sent. 23.424 (párr. 3.3), dic. 2/2021. M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicación: 25000233600020200038801 (72.038) Actor: Fondo Nacional del Ahorro Demandado: Andes Servicio de Certificación Digital S.A Referencia: Controversias contractuales 7 (iv) Adelantar, con criterio de justicia social e imparcialidad en la adjudicación y utilizando los recursos disponibles, programas de crédito hipotecario y educativo;

(v) Administrar los recursos nacionales del subsidio familiar de vivienda que le sean asignados, para la construcción, adquisición y liberación de gravamen hipotecario de la vivienda de interés social de los afiliados; (vi) Exigir las garantías y contratar las pólizas de seguros necesarias para la protección de la cartera hipotecaria, de los bienes e intereses patrimoniales de la entidad y de otros riesgos cuyo amparo se estime social y económicamente provechoso para los afiliados;

(vii) Establecer métodos e instrumentos adecuados, así como constituir reservas suficientes, para atender oportunamente el pasivo de cesantías en favor de sus afiliados; (viii) Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación de proyectos de especial importancia para el desarrollo del objeto del Fondo. 22. La justificación para contratar las actividades objeto del negocio jurídico celebrado con la Entidad de Certificación Digital se describió en el estudio de necesidad y en la solicitud de propuesta del proceso de contratación. En ambos documentos se precisó que dichas actividades permitirían completar la segunda etapa del proceso de migración electrónica de los trámites a cargo del FNA: “1) Primera etapa: Los servicios se extenderían en su fase inicial a habilitación, integración y operación de la plataforma para producir evidencias no repudiables, que incluyó los siguientes servicios: Firma Digital, estampas cronológicas de tiempo, correo seguro y certificado, así como el servicio de asignación de notaría ‘reparto notarial’ que contempló los tres primeros hitos, a saber: Asignación de notaría, notificación y aceptación notarías, expediente digital. 2) Segunda Etapa: Habilitación, integración y operación de la plataforma para complementar los servicios de asignación de notaría ‘reparto notarial’ que cobijarán los siguientes hitos: Publicación de expediente digital, notificación a los actores del proceso en curso, revisión individual y aceptación o glosa de la minuta, despliegue y operación de circuitos de firmado de documentos electrónicos de archivo y facturación electrónica a partir de la habilitación del FNA como facturador electrónico, en todo caso, dando continuidad a los servicios de la fase 1”20.

“Con la suscripción del contrato se pretende adelantar la segunda fase referida a la habilitación, integración y operación de la plataforma para complementar los servicios de asignación de notaría ‘reparto notarial’ que cobijarán los siguientes hitos: Publicación de expediente digital, notificación a los actores del proceso en curso, revisión individual y aceptación o glosa de la minuta, despliegue y operación de circuitos de firmado de documentos electrónicos de archivo y facturación electrónica a partir de la habilitación por parte del FNA como facturador electrónico (…)”21. 23.

Las ventajas que perseguían con este proceso de migración electrónica se describieron en los siguientes términos: 20 Exp. Digital (Samai Tribunal, índice 10, “5_NOTIFICACIONPORCORREOELECTRONICO”), doc. 004 - Anexo 06 Estudio de Necesidad, pp. 3–5; doc. 006 - Anexo 08 Solicitud de Propuesta, pp. 1-5. 21 Exp. Digital (Samai Tribunal, índice 10, “5_NOTIFICACIONPORCORREOELECTRONICO”), doc. 006 - Anexo 08 Solicitud de Propuesta, p. 1.

Radicación: 25000233600020200038801 (72.038) Actor: Fondo Nacional del Ahorro Demandado: Andes Servicio de Certificación Digital S.A Referencia: Controversias contractuales 8 “Con el Contrato CE-226-2015 celebrado y ejecutado entre el FNA y la UNIÓN TEMPORAL ANDES ADA, cuyo objeto fue ‘Servicio para producir evidencias no repudiables y suministrar a los consumidores financieros del FNA los atributos de autenticidad, integridad y confidencialidad de los documentos procesados en el trámite de cesantías o créditos, por medio de los mecanismos ilimitados de autenticación de identidad en trámites electrónicos a través de una solución de certificación digital abierta’, finalizado el 31 de marzo de 2017 se implementó la Infraestructura de Llave Pública (PKI) en el FNA, como servicio tecnológico de aseguramiento de los entornos electrónicos de información que permite en los procesos de crédito y cesantías con las áreas de PQRD, Crédito, Archivo y correspondencia, garantizar la operación de los trámites electrónicos en ambientes seguros brindando valor probatorio a los mensajes de datos que se producen en los circuitos electrónicos durante su operación, entregando al usuario servicios de calidad e incorporando las mejores prácticas alineadas con las políticas gubernamentales.

(…) También resulta relevante para el desarrollo de las actividades cotidianas del Fondo Nacional del Ahorro, el servicio que la empresa Andes SCD presta a través del sistema denominado “HUB-Documental”, plataforma que realiza las operaciones automáticas para llevar a cabo el control del circuito de las minutas para la elaboración de las Escrituras Públicas en las diferentes notarías del país. El proceso asistido por el servicio del Hub Documental articula el reparto automático de escrituras en los términos establecidos por el ordenamiento legal, lo cual, aunado a la notificación electrónica y aceptación, ha beneficiado al área de crédito del FNA permitiendo reducir los tiempos del procedimiento tradicional, pasando de dos semanas a 2 días hábiles, que equivalen a un 85% de reducción en el tiempo”22. 24.

En concordancia con lo anterior, para completar la segunda etapa del proceso de migración electrónica y obtener las ventajas derivadas de su implementación, el FNA y la Entidad de Certificación Digital estipularon en la cláusula segunda que el objeto contractual comprendía siete actividades: (i) El suministro ilimitado de certificados de firma digital conforme a la Ley 527 de 1999, a solicitud de la entidad o de sus consumidores financieros;

(ii) El soporte, actualización y mantenimiento de los componentes criptográficos para la integración de los servicios de certificación digital al ecosistema informático del FNA; (iii) El suministro ilimitado de notificaciones electrónicas certificadas de mensajes de datos, a solicitud de la entidad o de sus consumidores financieros; (iv) El suministro ilimitado de estampas cronológicas para garantizar la conservación electrónica de los documentos, a solicitud de la entidad o de sus consumidores financieros;

(v) El servicio de facturación electrónica a partir de la habilitación del FNA; (vi) El servicio electrónico para el reparto notarial, incluido el trámite electrónico de reparto de escrituras públicas y la elaboración de informes periódicos con destino a la Superintendencia de Notariado y Registro; y (vii) El despliegue y operación de los circuitos para la firma de los documentos electrónicos de archivo23. 22 Exp.

Digital (Samai Tribunal, índice 10, “5_NOTIFICACIONPORCORREOELECTRONICO”), doc. 004 - Anexo 06 Estudio de Necesidad, pp. 3–5; doc. 006 - Anexo 08 Solicitud de Propuesta, pp. 1-5. 23 Exp. Digital (Samai Tribunal, índice 10, “5_NOTIFICACIONPORCORREOELECTRONICO”), doc. 015 - Anexo 17 Contrato o Aceptación de Oferta, pp. 2-3. Radicación: 25000233600020200038801 (72.038) Actor: Fondo Nacional del Ahorro Demandado: Andes Servicio de Certificación Digital S.A Referencia: Controversias contractuales 9 25.

El contrato celebrado entre el FNA y la Entidad de Certificación Digital se enmarca dentro del giro ordinario de los negocios de la entidad. Tal como lo señaló el Tribunal, los servicios encomendados al contratista no implicaban la ejecución directa de las funciones asignadas al FNA por la Ley 432 de 199824. Con todo, sí constituían instrumentos necesarios para su cumplimiento; en otros términos, entre las actividades contratadas y las funciones legalmente atribuidas al FNA existía una relación de medio a fin. 26.

Las siete actividades que integraban el objeto contractual se orientaban al cumplimiento de las funciones del Fondo de recaudar y pagar las cesantías de los afiliados conforme a las disposiciones vigentes, así como de promover, con criterios de justicia social e imparcialidad en la adjudicación y dentro de los recursos disponibles, programas de crédito hipotecario.

En el estudio de necesidad y en la solicitud de propuesta se precisó que la emisión de certificados de firma digital, el soporte para la integración de sus componentes al ecosistema digital de la entidad, el suministro de notificaciones electrónicas, estampas cronológicas y facturas electrónicas, junto con el trámite electrónico de reparto notarial y el despliegue de los circuitos para la firma de documentos electrónicos, tenían como propósito “suministrar a los consumidores financieros del FNA los atributos de autenticidad, integridad y confidencialidad de los documentos procesados en el trámite de cesantías o créditos”. 27.

Además de la conexidad entre el objeto contractual y las funciones legales encomendadas al FNA, el conjunto de actividades contratadas se caracterizaba por su habitualidad. En el estudio de necesidad del proceso de contratación se indicó expresamente que las prestaciones a cargo de la Entidad de Certificación Digital eran necesarias “para el desarrollo de las actividades cotidianas del Fondo Nacional del Ahorro”.

En consecuencia, se satisface el segundo requisito previsto en el numeral 1º del artículo 105 del CPACA, pues la controversia recae sobre un contrato que corresponde al giro ordinario de los negocios de la entidad pública de carácter financiero. 28. El contrato no se celebró en ejercicio de una actividad financiera entendida, en sentido material, como aquella que comporta intermediación, esto es, la captación de ahorro del público mediante operaciones pasivas de depósito y su colocación a través de operaciones activas, como el mutuo con garantía hipotecaria25.

No 24 En la sentencia de primera instancia se afirmó lo siguiente: “Es claro que la entidad demandada, es un establecimiento industrial, a su vez, teniendo en cuenta el objeto del contrato No. 148 de 2017, celebrado con la Sociedad Andes Servicios de Certificación Digital S.A., de “Suministro ilimitados de mecanismos de autenticación robustos bajo la modalidad de certificados de firma digital basadas en infraestructura de clave pública, incluida, administración, soporte y mantenimiento”, y dado que no tiene relación directa con giro de sus negocios, esto es, lo relacionado al manejo de cesantías, rendimientos de las inversiones con recursos de la propia entidad, los ahorros voluntarios, así como los demás capitales financieros que obtenga para el cumplimiento de sus fines, la jurisdicción contenciosa administrativa tiene competencia para conocer del presente asunto”.

Samai Tribunal, índice 24, p. 17. 25 C. Const., Sent. C-041, feb. 1/2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández: “Para definir el concepto de actividad financiera, el legislador puede acudir a diversos criterios. Uno de ellos es el criterio material, que mira a la naturaleza misma de la actividad; desde este punto de vista, por ejemplo, podría decirse que actividad financiera es la que se desenvuelve a través de la intermediación”.

Radicación: 25000233600020200038801 (72.038) Actor: Fondo Nacional del Ahorro Demandado: Andes Servicio de Certificación Digital S.A Referencia: Controversias contractuales 10 obstante, esta circunstancia no impide la aplicación de la excepción prevista en el artículo 105.1 del CPACA, conforme a la cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo no conoce de “las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras (…) cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades”. 29.

Como se desprende del texto legal, la excepción se configura cuando el contrato es celebrado por una entidad pública con carácter de institución financiera y la actuación se inscribe en el giro ordinario de sus negocios, sin que sea necesario que implique intermediación financiera. Basta con que corresponda al cumplimiento directo de sus funciones principales o, conforme a la Ley 489 de 1998, al desarrollo y ejecución de los actos habituales y necesarios para el cumplimiento de su objeto.

Así ocurre en este caso, pues las actividades contratadas, de carácter habitual, se dirigen a facilitar el ejercicio de las funciones propias del Fondo —entre ellas, las operaciones activas de financiamiento— al “suministrar a los consumidores financieros del FNA los atributos de autenticidad, integridad y confidencialidad de los documentos procesados en el trámite de cesantías o créditos”26. 30.

En conclusión, se declarará la falta de jurisdicción por configurarse la excepción prevista en el artículo 105.1 del CPACA. Los efectos de esta decisión se rigen por lo dispuesto en los artículos 16 y 138 del CGP, conforme a los cuales “lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula”. En consecuencia, el fallo de primera instancia se invalidará, mientras que las actuaciones anteriores conservarán su eficacia —incluidas las pruebas practicadas—, de modo que el trámite deberá reanudarse a partir del cierre de la etapa de alegaciones. 31.

Conforme al mandato de los artículos 16 y 138 del CGP, el expediente se enviará de inmediato al juez competente. En consideración a la naturaleza del conflicto; a que el proceso es de mayor cuantía, porque las pretensiones de contenido patrimonial superan los 150 SMLMV (CGP, arts. 20.1 y 25); y a que el domicilio de la entidad demandada es el Distrito de Bogotá (CGP, art. 28.1)27, se dispondrá la remisión inmediata del expediente a los juzgados civiles del circuito de Bogotá para que, por reparto, el despacho correspondiente asuma la competencia del asunto.

III. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto: 26 En este sentido, la Subsección ha sostenido: “Entonces, cuando el numeral 1º del artículo 105 del CPACA dispuso que no serán del conocimiento de esta jurisdicción las ‘controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas’ que tengan el carácter de instituciones financieras (…) cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades”, no limitó esta exclusión a las actividades financieras que hagan parte del objeto de la entidad, sino que basta que se trate de (i) una institución financiera, y (ii) que la actuación cuestionada corresponda al giro ordinario de sus negocios, en la que, como ya se anotó, se incluyen todas las actividades propias de su objeto y de sus funciones, así como aquellas conexas al mismo”.

C.E., Sec. Tercera, Sub. A., Sent. 63828, feb. 5/2024. M.P. José Roberto Sáchica Méndez. 27 Decreto 1962 de 2023, art. 7º. Radicación: 25000233600020200038801 (72.038) Actor: Fondo Nacional del Ahorro Demandado: Andes Servicio de Certificación Digital S.A Referencia: Controversias contractuales 11

RESUELVE

PRIMERO. - DECLARAR la falta de jurisdicción para conocer del proceso de la referencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 17 de febrero de 2023.

TERCERO. - REMITIR el expediente a los juzgados civiles del circuito de Bogotá D.C. - oficina de reparto, para lo de su competencia, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO. - ORDENAR que por Secretaria se efectúen las anotaciones correspondientes, debiéndose informar al a quo la decisión aquí tomada.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. VF