CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2015-00245-01 (0601-2018) Demandante: JOSÉ LUIS MOSQUERA HENAO Demandada: MUNICIPIO DE PEREIRA (RISARALDA) Tema: Reconocimiento de relación laboral encubierta o subyacente.
Actividades de vigilancia y conserjería. Solución de continuidad y prescripción. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada en contra de la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada.
DEMANDA El señor José Luis Mosquera Henao, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones: Declarar la nulidad del Acto Administrativo 6470 de 26 de febrero de 2015, a través del cual la Secretaría de Educación del ente territorial demandado negó la existencia de la relación laboral y el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, con su respectiva indexación. Declarar la existencia de una relación de carácter laboral entre el señor José Luis Mosquera Henao y el municipio de Pereira dentro del período comprendido entre el 1.° julio de 2005 y el 30 de junio 2012, tiempo que deberá computarse para efectos pensionales.
Declarar que en los períodos comprendidos entre el 1.° enero y el 11 de diciembre de 2010 y entre el 1.° de enero y el 30 de junio de 2011, la empresa de servicios temporales Servitemporales S.A. actuó como simple intermediaria de la relación entre el demandante y el municipio demandado. Condenar al municipio de Pereira a reconocer y pagar a favor del señor Mosquera Henao de forma indexada y a título de indemnización: La totalidad de las prestaciones laborales de ley y convencionales tales como: cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios y vacaciones, vacaciones, auxilio de transporte, dotación de calzado y vestido de labro, subsidio de alimentación, trabajo suplementario correspondiente a horas extras y recargos nocturnos y trabajo de dominicales y festivos, sanción moratoria, conforme al valor pactado en el último contrato suscrito y ejecutado.
Las cotizaciones a salud, pensión y ARP que debió trasladar a los fondos correspondientes durante el período acreditado en los contratos; así como a la caja de compensación El valor correspondiente al reajuste de la diferencia en los salarios y prestaciones sociales de ley; aportes a salud, pensión, ARP y trabajo suplementario entre lo que pagó la empresa Servitemporales y lo que realmente debió devengar conforme al salario de un celador de planta.
Condenar a la parte demandada al pago de las sumas que resulten debidamente probadas dentro del proceso y de las costas procesales que se ocasionen. Fundamentos fácticos El señor José Luis Mosquera Henao laboró como vigilante en instituciones educativas (específicamente en La Villa, Inem Felipe Pérez y el CREC Pital de Combia) al servicio de la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, desde el 1.° de julio de 2005 al 30 de junio de 2012 así: Como contratista mediante contratos de prestación de servicios: Del 1.° de julio de 2005 al 31 de diciembre de 2009.
Del 20 de diciembre de 2010 al 30 de diciembre de 2010. Del 1.° de julio de 2011 al 30 de junio de 2012. Como trabajador en misión a través de la Empresa de Servicios Temporales Servitemporales S.A.: Del 1.° de enero al 11 de diciembre de 2010. Del 1.° de enero al 30 de junio de 2011. Aclaró que el período en el que estuvo contratado a través de la empresa de servicio temporales figuraba como trabajador en misión para prestar el servicio denominado conserje, pero en realidad desarrollaba la misma función de vigilante.
De acuerdo con el objeto y alcance de los contratos, las funciones eran coordinadas con sus jefes inmediatos y debía cumplir un horario de acuerdo a la programación establecida por el rector del colegio o institución educativa, elementos que los cuales se infiere que estaba sometido a una notoria subordinación. Durante su vinculación, el municipio demandado no le pagó las prestaciones sociales de ley y convencionales, tampoco los aportes al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales, ni lo afilió a una caja de compensación familiar.
Por su parte, Servitemporales S.A., le canceló las prestaciones de ley, incluyendo los recargos por trabajo suplementario, pero ello se liquidó con fundamento en el salario base que devengaba, que era el mínimo legal mensual vigente, mientras que los vigilantes de plantas percibían una remuneración mensual superior. Afirmó que según consta en Oficio 026179 del 5 de octubre de 2012, el municipio de Pereira cuenta en su planta de personal con 61 celadores de colegios, los cuales cumplen similares funciones a las que él desarrollaba.
Indicó que la administración municipal de Pereira a través de Circular 07 de 2006 emitida por el Secretario de Educación de ese entonces y dirigida a los rectores de los establecimientos educativos oficiales, dio instrucciones para que los vigilantes vinculados por OPS sean quienes debían cubrir la jornada nocturna en los días dominicales y festivos y se prohibía dejar remplazos en todo el día o parciales en las instituciones.
El demandante radicó ante el municipio de Pereira reclamación administrativa tendiente a obtener el reconocimiento y pago de los derechos laborales y prestaciones sociales. Por Oficio 6470 del 26 de febrero de 2015 la administración municipal negó dicha solicitud. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.
De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 21 de septiembre de 2016.
Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.
En el acta de la audiencia inicial se consignó lo siguiente respecto de las excepciones propuestas: «El apoderado del aquí demandado formuló las excepciones de inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral; inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido. Respecto de tales excepciones propuestas, estima el Despacho que dichos medios de defensas no constituyen excepciones que tengan el carácter de previas, de las señaladas en el artículo 100 C.G.P. ni en el 180 numeral 6° del CPACA, lo anterior sin perjuicio de pronunciamiento que estos medios exceptivos ameriten en la sentencia. En este orden de ideas, y dado que el suscrito no encuentra probada alguna otra de las excepciones previstas en el artículo 100 del Código del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA, ni otras de las enlistadas en el artículo 180-6 de la Ley 1437 de 2011 para ser decretada de manera oficiosa, dispone continuar con el proceso, concretamente con los demás puntos de la presente audiencia.» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) En el sub lite en folios 137 vto. de la audiencia inicial se indicó lo siguiente en la etapa de fijación del litigio: «[…] el litigio se circunscribe al estudio de la legalidad del acto administrativo No. 6470 del 26 de febrero de 2015, expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, por medio del cual resolvió negativamente la solicitud de reconocimiento y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales con su respectiva indexación a favor del demandante, y en consecuencia se declare la existencia o no, de una relación laboral entre el demandante y la entidad demandada; lo anterior a efectos de determinar si procede el pago de prestaciones sociales y demás emolumentos que constituyan factor salarial, a favor del señor José Luis Mosquera Henao, de acuerdo con la labor que desempeñaba.
Igualmente determinar con base en las circunstancias fácticas, jurídicas y de acuerdo al material probatorio recaudado en el presente proceso, si procede o no declarar que en los períodos probatorios comprendidos entre el 1° de enero de 2010 y el 11 de diciembre de ese mismo año, y entre el 1° de enero y el 30 de junio de 2011, la Empresa de Servicios Temporales SERVITEMPORALES S.A, actuó como simple intermediaria de la relación laboral que se dice se verificó entre el señor José Luis Mosquera Henao y el municipio de Pereira.» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.
SENTENCIA APELADA Mediante sentencia proferida el 29 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Risaralda accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por el señor José Luis Mosquera Henao, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar y luego de citar jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con el contrato de carácter laboral y de prestaciones sociales, pasó a analizar los elementos constitutivos del contrato de trabajo y para ello advirtió que los elementos de prestación personal del servicio y la remuneración se encuentran acreditados comoquiera que entre las partes no surgió ninguna controversia al respecto, como se advierte del escrito de la demanda y su contestación. En cuanto al tercer elemento, destacó que de la copia de los negocios jurídicos suscritos entre el demandante y la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, de la certificación expedida el 22 de abril de 2015 por la Empresa de Servicios Temporales y el contrato de prestación de servicios firmado el 29 de diciembre de 2009 entre el municipio de Pereira y Servitemporales S.A., se desprende que el demandante prestó interrumpidamente sus servicios de vigilancia, portería o conserjería en los centros educativos La Villa y el Pital o en la institución en la que se requería, desde el 26 de septiembre de 2005 al 11 de diciembre de 2010.
En virtud de la aludida documentación sostuvo que las funciones desempeñadas por el señor Mosquera Henao como contratista del ente territorial demandado y trabajador en misión de la empresa Servitemporales S.A., demuestran que efectivamente se presentó una subordinación, sumado a que de la naturaleza de las labores de celaduría no se puede predicar autonomía e independencia. Como argumento de ello, hizo referencia a la Circular 7 del 1.° de marzo de 2006 expedida por el Secretario de Educación Municipal de Pereira en la cual se indicó que el superior inmediato de un celador es el rector del establecimiento educativo y se dieron instrucciones dirigidas a los mismos; así como en jurisprudencia de esta Corporación que señala que los servicios personales de vigilancia impone el deber de atender directrices y acatar un horario de trabajo.
Además, precisó que dichas labores desdibujan la temporalidad y transitoriedad, comoquiera que la relación se mantuvo por más de 5 años. En tercer y último lugar, frente a la figura de la prescripción, indicó que existen tres momentos en la relación laboral así: del 26 de septiembre de 2005 al 11 de diciembre de 2010 y en el término de duración de los contratos de prestación de servicios 179 de 2011 y 178 de 2012.
En ese orden de ideas, declaró la ocurrencia del fenómeno prescriptivo en lo que respecta a los 2 primeros vínculos, pues la reclamación administrativa se elevó el 13 de febrero de 2015. En consecuencia, declaró i) probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva del derecho entre el 26 de septiembre de 2005 y el año 2011 y la nulidad parcial del acto acusado y ordenó, a título de restablecimiento del derecho a favor del demandante y a cargo del municipio de Pereira ii) reconocer y pagar al libelista las prestaciones sociales del orden legal derivadas de las relación laboral que sostuvieron con ocasión del contrato de prestación de servicios 178 de 2012; iii) pagar los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar en virtud del aludido vínculo contractual y las diferencias que resulten de los aportes realizados por el libelista a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador y; iv) tener el tiempo laborado por este como contratista y trabajador en misión para efectos pensionales.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada reiteró la tesis planteada al momento de contestar la demanda en el sentido de existir en este caso en particular un vínculo contractual, que se rige únicamente por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y bajo ese entendido el demandante no puede ser incluido en nómina de servidor público o ser tratado como tal, pues no cumple con los requisitos que consagra la norma para estos últimos, como lo es la subordinación de labores.
En ese sentido, señaló que para acreditar la relación laboral se debe contar con múltiples elementos probatorios, empero solo se allegaron los testimonios rendidos y que dan cuenta de una coordinación de actividades, elemento muy diferente a la subordinación. Agregó que el hecho de cumplir con un horario no es suficiente para determinar que existió subordinación o dependencia, puesto que su cumplimiento también puede ser propio de relaciones contractuales coordinadas.
La parte demandante solicitó revocar, modificar y adicionar la sentencia impugnada. Como sustento de su inconformidad señaló: De la prescripción parcial: Señaló que en un principio la sentencia que declara la existencia del contrato de trabajo era constitutiva de derechos, razón por la cual la prescripción se contabiliza desde la ejecutoria de la providencia; empero esa tesis varió para contabilizar los 3 años desde la terminación del último contrato de prestación de servicios o desde el retiro del servicio, incluso si existen interrupciones en la prestación del mismo.
Bajo dicho lineamiento, explicó que el último contrato terminó el 30 de junio de 2012 y la reclamación administrativa se efectuó el 13 de febrero de 2015, en decir dentro de los 3 años establecidos jurisprudencialmente y, en consecuencia, tiene derecho a que le sean reconocidas y pagadas las prestaciones laborales en su integridad. Del tiempo laborado como trabajador en misión a través de Servitemporales S.A. y como contratista de la entidad territorial demandada: Afirmó que si bien en el plenario no obra copia del contrato o de la prórroga de este, suscrito entre el municipio de Pereira y la EST Servitemporales S.A. correspondiente al año 2011, sí consta la certificación que prueba que laboró desde enero de 2010 hasta junio de 2011.
Igualmente, que el contrato de 4 meses (de julio a octubre de 2011) fue prorrogado por dos meses más, tal como se advierte de la certificación expedida por el municipio el 28 de enero de 2014. También desconoció que entre el 20 y el 30 de diciembre de 2010 el demandante fue contratado directamente por la entidad territorial demandada para prestar el servicio de vigilante, celador o conserje mediante el CPS 099 del 20 de diciembre de 2010.
De la diferencia salarial y prestacional en el período en el que fue contratado a través de Servitemporales S.A.: Expuso que en el dossier quedó acreditado que el período en que fue vinculado por la EST, cumplió las mismas funciones que el trabajador de planta nombrado en el cargo de celador y que el municipio de Pereira fue su verdadero empleador, razón por la cual tiene derecho a que se le reconozca y pague las diferencias de salarios y prestaciones sociales que reclama en atención al artículo 79 de la Ley 50 de 1990.
De la condena por concepto de sanción moratoria: Destacó que a partir de la sentencia del 19 de febrero de 2009 esta Sección indicó que la providencia que reconoce la relación laboral es constitutiva de derechos y así lo reiteró la última decisión de unificación datada de 2016; sin embargo, consideró que al cambiar la fecha en que debe contarse el término de prescripción de los 3 años, la providencia pasó de ser constitutiva de derechos a declarativa y, por lo tanto, el empleador está en la obligación de pagar desde el momento en que finalizó el último contrato la indemnización moratoria.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante ratificó los argumentos expuestos en el recurso de apelación frente a reconocimiento de la sanción moratoria. El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia de primer grado que declaró la prescripción de los derechos causados antes del 12 de febrero de 2012. Respecto a los aportes al sistema de seguridad social, indicó que se deben reconocer teniendo como referencia para su liquidación el valor pagado como salario en las órdenes de prestación de servicios y, por último, pidió que se modifique la condena en costas a la parte vencida.
La parte demandada guardó silencio según se advierte en constancia secretarial visible a folio 242. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, por haber sido apelada por ambas partes el juez de segunda instancia puede resolver sin limitaciones los argumentos expuestos en los recursos.
Problemas jurídicos Con fundamento en los anteriores argumentos, los problemas jurídicos se resumen en las siguientes preguntas: ¿Existió entre el demandante y el municipio de Pereira una relación laboral encubierta o subyacente que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que afirma haber prestado sus servicios a esta a través de la Empresa de Trabajo Asociado Servitemporales S.A. y directamente por contrato de prestación de servicios? En caso afirmativo, ¿Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, cabe declarar la prescripción extintiva frente a alguno o todos los períodos de vinculación del demandante con la entidad y bajo qué parámetros debe restablecerse su derecho? Primer problema jurídico: ¿Existió entre el demandante y el municipio de Pereira una relación laboral encubierta o subyacente que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que afirma haber prestado sus servicios a esta a través de la Empresa de Trabajo Asociado Servitemporales S.A. y directamente por contrato de prestación de servicios? Al respecto se sostendrá la siguiente tesis: en este caso el señor José Luis Mosquera Henao demostró la configuración de todos los elementos de la relación laboral en el extremo temporal deprecado, por lo que, en virtud del principio de la realidad sobre las formas, tiene derecho a las prestaciones sociales reclamadas, con la aclaración de que más adelante se analizará si en el sub lite operó el fenómeno prescriptivo.
Lo anterior se sustenta en las razones que se explican a continuación. Contrato de prestación de servicios vs contrato realidad Conforme lo consagrado en el artículo 122 y 125 constitucionales existen tres formas para vincularse con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado.
Esta última forma de vinculación con el Estado se reguló a través del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que consagra: «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […] 3.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» (Subraya la Sala). Dicha clase de contrato, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas.
Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes.
De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal.
Frente a este punto, se resalta que el Estado Colombiano ha ratificado convenios internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas lo cual hace obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo. Al respecto, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, ratificó el Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988; el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el Derecho al Trabajo: «[…] Artículo 6 Derecho al Trabajo 1.
Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada. 2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos.
Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo. Artículo 7 Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción; b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva; c. el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio; d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional; […] h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales. […]» (Subraya la Corporación) Las disposiciones citadas, generan el deber del Estado Colombiano de otorgar esas garantías mínimas que deben permear la materialización del derecho al trabajo, por cuanto en los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador se consagró la obligación de los Estados partes de adoptar las medidas necesarias en su orden interno y en cooperación con los demás; para efectivizar los derechos que en el Protocolo citado se reconocen, entre ellos, al trabajo.
De allí que en el artículo 53 de la Carta Política elevó a rango constitucional el derecho al trabajo con unos principios mínimos fundamentales, al respecto: «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.» (Subraya la Sala).
Dicho canon constitucional, consagra precisamente el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral, que responde a las normas de rango supra y constitucional sobre las condiciones dignas del trabajo, señaladas, el cual se desarrolla seguidamente. Elementos que naturalizan la relación laboral En el anterior hilo argumentativo, para la jurisprudencia, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y iii) remunerada.
En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.
Para efectos de dar solución al problema jurídico planteado, la Subsección advierte que el demandante pretendió el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre él y el municipio de Pereira, desde el 1.° de julio de 2005 y el 30 de junio de 2012, sin solución de continuidad. El tribunal encontró acreditado el vínculo solicitado entre el 26 de septiembre de 2005 y el 11 de diciembre de 2010, por 4 meses en el año 2011 y 2 meses en el año 2012; no obstante, declaró probado el fenómeno de prescripción respectó de las vinculaciones entre 2005 y 2011, por lo que solo condenó a reconocer y pagar las prestaciones sociales de orden legal derivadas del contrato de prestación de servicios 178 de 2012.
Ahora, la inconformidad de la parte demandante reside en haberle negado las prestaciones respecto de los contratos de prestación de servicios anteriores a 31 de diciembre de 2011, pues considera que el fenómeno de la prescripción se configura partir de que se obtiene el derecho, independientemente de que en la suscripción de un contrato y el inicio del otro hubiese una mínima interrupción. Por su parte, el ente territorial demandado se opuso a la sentencia de primera instancia por considerar que la relación que existió entre ella y el demandante fue de simple coordinación de actividades y vigilancia, más no de subordinación. Adicionalmente, señaló que no se aportó documento alguno que contenga llamados de atención, permisos u órdenes no susceptibles de ser controvertidas y los testimonios recepcionados no brindan certeza de una relación laboral o por lo menos no son suficientes.
De otro lado, expuso que en el lapso comprendido entre el 29 de junio de 2011 y el 30 de noviembre de 2014 se celebraron varios contratos de prestación de servicios interrumpidos en días e inclusos meses, para cubrir los servicios que debe brindar el municipio de Pereira ante la falta de personal de planta que pudiese cubrir dicha labor, pero con el lleno de todas las garantías legales y constitucionales vigentes que así lo permite.
En virtud de lo anterior, consideró que los tiempos no laborados no puede tenerse en cuenta para declarar una relación laboral sin solución de continuidad y condenarla al pago de prestaciones sobre las cuales operó el fenómeno de la prescripción. En ese sentido, la Subsección verificará si se configuraron los elementos propios de una relación laboral entre el señor Mosquera Henao y el municipio de Pereira, si existió solución de continuidad durante el tiempo por él laborado al ente territorial y si frente a todos o algunos de los contratos operó la prescripción extintiva del derecho.
De las empresas de servicios temporales y las relaciones jurídicas que surgen con los trabajadores en misión y las empresas usuarias. El marco normativo de las empresas de servicios temporales está contenido en la Ley 50 de 28 de diciembre de 1990 y el Decreto 24 de 1998, modificado por el Decreto 503 de esa misma anualidad. Es así como en el artículo 71 de la prenotada Ley 50 de 1990, definió lo que es una Empresa de Servicios Temporales en los siguientes términos: «Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleado» En este orden de ideas, se entiende que el objeto de las empresas de servicios temporales es suministrar a un tercero la prestación de servicios temporales o transitorios de personas naturales, frente a las cuales la EST tiene la calidad de empleador, dicho tercero es calificado por la ley como el usuario quien es «toda persona natural o jurídica que contrate los servicios de las empresas de servicios temporales.» (Art. 73).
Así mismo, en el artículo 74 ibídem, consagra la clasificación de los trabajadores de dichas empresas de la siguiente manera: «Los trabajadores de las EST son de dos clases: trabajadores de planta, que desarrollan su actividad en las dependencias de las EST; y trabajadores en misión, que son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos» De acuerdo con la normatividad referenciada en precedencia, las empresas de servicios temporales conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio.
Ahora, el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 establece los eventos de procedencia de la contratación de servicios a través de las empresas de servicios temporales EST así: «Artículo 77. Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2.
Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más.» Dichas causales de procedencia se fundamentan en la intención del legislador de proteger a los trabajadores temporales con el objeto de que los usuarios no burlen sus garantías laborales cuando en realidad requieren los servicios de trabajadores permanentes.
En tal sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-330 de 1995, al estudiar la constitucionalidad del numeral 3 del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 consideró que la finalidad de esta norma es «la protección de los trabajadores, para que las empresas no abusen de la posibilidad de contratar trabajadores temporales, haciendo a un lado los permanentes».
Del mismo modo, indicó la Corte Constitucional que las causales para la procedencia de esta figura, atienden a que el trabajo es un derecho que goza de especial protección del Estado (art. 25 CP) y a que éste tiene la obligación de proteger a las personas que por su condición económica se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, en tanto «en la compleja relación empresa de servicios temporales, usuario y trabajador, la parte más débil es este último».
Bajo estos supuestos, es claro que la Ley 50 de 1990 en su artículo 71 permite la contratación con empresas de servicios temporales, pero bajo los precisos límites del artículo 77 ibídem, motivo por el cual, al igual que lo ha expresado la Sala en los casos en que ha aplicado el principio de la primacía de la realidad para reconocer la existencia del contrato realidad, no resulta viable acudir a la contratación de empresas de servicios temporales cuando se trate del desarrollo de actividades permanentes o propias del objeto de la entidad, pues de ser así, se estarían desconociendo principios constitucionales que rigen la función pública.
Extremos temporales de la relación en el sub lite El señor José Luis Mosquera Henao reclamó la existencia de una relación laboral con el municipio de Pereira, en forma continua e ininterrumpida, entre el 1.° de julio de 2005 y el 30 de junio de 2012. En el presente caso se observa que conforme con la documentación obrante en el expediente, el señor Mosquera Henao estuvo vinculado al municipio de Pereira a través de sendas órdenes y/o contratos para prestar sus servicios en instituciones y centros educativos oficiales del municipio así: De otro lado, obran los siguientes contratos individuales de trabajo suscritos entre el demandante y la empresa de servicios temporales Servitemporales S.A. para prestar sus servicios como conserje para la Secretaría de Educación del municipio de Pereira: Ahora, si bien es cierto que de dichos contratos no se puede determinar el extremo inicial de la vinculación, la duración, el objeto, las funciones u obligaciones del contratista, deberán tenerse como un indicio y, en consecuencia, ser valorados en conjunto con los demás elementos probatorios allegados al proceso.
En ese sentido, se cuenta con el CPS 01971 del 29 de diciembre de 2009, suscrito entre el representante legal de la EST Servitemporales S.A. y el municipio de Pereira, cuyo objeto era la prestación de servicios de administración y suministro de personal temporal de apoyo técnico, administrativo y operativo en los planteles educativos oficiales del municipio de Pereira para la vigencia 2010.
(folios 75 a 80). También se evidencia en el proceso la constancia del 22 de abril de 2015, por medio de la cual el representante legal de Servitemporales S.A. refiere que el señor Mosquera Henao laboró para esa empresa con contrato de obra o labor determinada, y fue suministrado como empleado en misión para la secretaría de educación del municipio de Pereira así (folio 62): Finalmente, obra oficio del 29 de febrero de 2012 suscrito por el rector de la Institución Educativa El Pital que da fe que el demandante laboró en esa institución desde el 1.° de octubre de 2005 hasta el 29 de febrero de 2012; así como certificación en la que el aludido rector informa que el libelista se desempeñó en esa institución como celador y sus funciones de trabajo eran las inherentes al cargo, además que el horario de trabajo estaba estipulado así: 2 días, 2 noches y dos días libres, día de 6:30 a.m. a 6:30 p.m. y noche de 6:30: p.m. a 6:30 a.m., incluidos domingos y festivos (folios 61 y 162).
Igualmente obran oficios emitidos por el rector de la Institución Educativa INEM Felipe Pérez quien indicó que este no prestó los servicios a ese establecimiento educativo y por el rector de Institución La Villa quien a su vez sostuvo que este no desempeñó funciones ni cumplió horario por cuanto atendió un plan de trabajo asignado conforme al objeto contractual y alcances del mismo (folios 159 y 161).
De acuerdo con el material probatorio citado en precedencia, se encuentra debidamente acreditado que el demandante prestó sus servicios como contratista y empleado en misión al municipio de Pereira, en los siguientes periodos: Elementos de la relación laboral Prestación personal del servicio Para esta Subsección el señor José Luis Mosquera Henao prestó de forma personal sus servicios al municipio de Pereira, tal como se desprende de las órdenes o contratos de prestación de servicios por él celebrados con el ente territorial y de los contratos de obra o labor determinada suscritos con la EST Servitemporales como trabajador en misión de la entidad demandada, pues de ellos se desprende que las labores encomendadas las debía ejecutar personalmente y directamente en los Establecimientos Educativos Oficiales del municipio de Pereira. b) Remuneración por el servicio prestado.
En lo que tiene que ver con el segundo elemento de la relación laboral, se cuenta con las órdenes o contratos de prestación de servicios y los contratos de obra o labor determinada en los cuales se advierte el valor en cada uno de ellos e incluso, la forma y condiciones de pago. De esa manera, para la Sala resulta suficientemente acreditado el elemento de la remuneración, pues si bien no obra en el expediente prueba de los pagos efectuados durante toda la relación, se infiere que el demandante recibió efectivamente una contraprestación por los servicios prestados a la aludida entidad territorial demandada.
Subordinación o dependencia Este elemento esencial del contrato de trabajo, según el artículo 23 del CST, es considerado por la doctrina como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario, teniendo en cuenta para ello, los límites constitucionales que exigen el respeto a la dignidad humana del trabajador y sus derechos mínimos, es decir, bajo criterios de razonabilidad y sin arbitrariedad.
De acuerdo con lo anterior, la subordinación parte del poder de dirección respecto a las actividades de trabajo y como potestad disciplinaria del empleador para conservar el orden en la empresa, pero únicamente en lo atinente al ámbito laboral. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-386 de 2000 indicó: «[…] La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.
Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél. […]» Colofón de lo expuesto, como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.
Respecto al elemento de subordinación, ha de precisarse que la actividad de celaduría o vigilancia se debe velar permanentemente por la custodia e integridad de los bienes encomendados y, en consecuencia, no se puede concluir cosa diferente a que dentro del vínculo laboral se encontraba presente el elemento de la subordinación, puesto que dicha labor contiene actividades que solo pueden ser desarrolladas bajo la guía y subordinación de la entidad.
Así las cosas, advierte la Sala que el señor José Luis debió atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les correspondía determinar en qué forma, horario y dependencia este debía prestar el servicio; igualmente, por la naturaleza misma de la actividad contratada, el libelista estaba imposibilitado para ausentarse de su puesto de trabajo como vigilante sin la autorización previa de la entidad territorial demandada y en ese entendido, la prestación del servicio no se llevó a cabo de forma independiente y autónoma como regula el ordinal 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que el demandante se encontraba en estado de subordinación y dependencia frente a la entidad territorial demandada.
Además de ello, se puede aseverar que la actividad ejercida por el libelista no requirió de conocimientos técnicos o científicos específicos, que es uno de los elementos esenciales del contrato u orden de prestación de servicios. En ese sentido, resulta pertinente reiterar que esta Corporación en sentencias del 10 de octubre de 2013 con ponencia del consejero Alfonso Vargas Rincón y del 10 de julio de 2014 con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve, resolvieron problemas jurídicos idénticos al aquí discutido, es decir, sobre la configuración del contrato realidad frente a personas que prestaron sus servicios como vigilantes de entidades públicas.
En dichas decisiones la Corporación consideró que en el caso de los vigilantes no se encuentra el elemento de la coordinación sino el de la subordinación, en tanto que este «[…] es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio.» De igual forma, la Corporación ha considerado frente a la actividad de vigilancia o celaduría que, en esta, el contratista «[…] no posee ningún nivel de autonomía e independencia que caracteriza el contrato de prestación de servicios, por el contrario, en esta clase de actividades el elemento asociado a la subordinación salta a la vista, pues el vigilante no puede decidir en qué lugares presta el servicio ni tampoco en que horarios, mucho menos se encuentra facultado para ausentarse del lugar de trabajo sin permiso […]».Así mismo, ha sostenido que: «[…] la labor de vigilancia […] ejercida por el demandante en el establecimiento educativo no fue una actividad temporal, en tanto que para el cumplimiento de su objeto se requería la dedicación continua y permanente de quien la realizaba para brindar seguridad a las personas que laboraban y estudiaban en las instalaciones y frente a los bienes encargados a su cuidado. […]» (Subrayas de la Sala) Lo anterior se convalida con la declaración rendida por la señora Alba Teresa Londoño Marín, quien se desempeñó como auxiliar de servicios generales en instituciones educativas del municipio de Pereira al señalar: «[…] Usted nos va a declarar sobre lo que le conste del vínculo que tuvo el actor con el municipio de Pereira, las funciones que desempeñó.
PREGUNTADO: Qué sabe Usted al respecto. CONTESTADO: Yo me encontraba laborando en el 2005 en la institución educativa El Pital, sede Córcega y Málaga, y al otro día de haberme comunicado un compañero de que había llegado alguien nuevo dentro de la institución, le dije yo, ve que bueno, pues si se amplía el proyecto y lo laboral, cuando a los dos días se aparecen en la institución Córcega, el señor José Mosquera como vigilante, ya que la orden de contrato era para presentarse en El Pital, entonces como el retor (sic) de nosotros, Don Guillermo, él ha tenido la costumbre que a nosotros nos rota para una institución, sea la El Pital, Córcega, cuando existía la de Málaga, que ya ahorita ya no pertenece al núcleo 5, porque ya es el Ángel Jaramillo, entonces sí él estuvo trabajando con nosotros ahí como vigilante, dentro del (sic) a trabajar en turno de 6:00 de la mañana a 6:00 de la tarde o 6:00 de la tarde a 6:00 de la mañana.
PREGUNTADO: Sírvase decirnos, hasta cuando le consta Usted que estuvo el señor José Luis Mosquera en esa institución. CONTESTADO: En la institución dentro (sic) en el 2005, y si no estoy mal, salió como en el 2012, algo así. PREGUNTADO: Sírvase decirnos qué funciones cumplían en la institución educativa el señor José Luis Mosquera. CONTESTADO: Lo necesario, lo que nosotros nos ordena la contratación en el Instituto Municipal de Salud, que en ese entonces era la vigilancia, ahora se llama conserje, se desempeñó como vigilante y ya en el tiempo que nosotros, pues cuando no hay estudiantes, nosotros nos ofrecemos a cuidar cualquier cosa hay dentro de la misma institución, pero lo normal siempre eran funciones como vigilante, como decir cumplir su horario, estar pendiente de la entrada y la salida de los niños de la institución, estar pendiente de abrirle la puerta a los señores del refrigerio y lo normal, lo que desempeña cualquier conserje dentro de una institución. PREGUNTADO: Sírvase decirnos, cuál era el horario del señor José Luis Mosquera en la institución, el horario de trabajo.
CONTESTADO: El horario de trabajo es como lo dije yo, es de 6:00 de la mañana a 6:00 de la tarde, allá se laboraba a dos turnos, había un vigilante que está una semana o 15 días, según lo disponiera (sic) el retor (sic) de 6:00 de la mañana a 6:00 de la tarde, otras veces recibía de 6:00 de la tarde a 6:00 de la mañana. PREGUNTADO: Él Laboraba sábados, domingos y festivos.
CONTESTADO: A ellos les toca laborar esos días.» En cuanto a las preguntas formuladas por el apoderado de la parte demandante señaló: «[…] PREGUNTADO: Señora Londoño, Usted sabe si José Luis también estuvo en esa época que Usted refiere en Servitemporales. CONTESTADO: José Luis también trabajó en un tiempo en Servitemporales un tiempo, porque nosotros no sé por qué motivo Secretaría de Educación nos puso a trabajar a casi todo el mundo con Servitemporales, casi todas las instituciones estuvo un tiempo trabajando con ellas, es decir ellos contrataban con Servitemporales y ellos nos daban a nosotros el trabajo y entonces trabajaban, inclusive ellos nos dieron dotación en ese tiempo que nosotros laboramos con ellos, ellos se encargaban de las dotaciones de nosotros.
PREGUNTADO: Usted sabe si José Luis fue a pedir trabajo a Servitemporales o fue enviado por el municipio. CONTESTADO: A nosotros en ese tiempo el intermediario de Servitemporales, todo lo hacían con contratos con la alcaldía, a nosotros nos dijeron ellos, la alcaldía pasaba los recursos a esas empresas, porque ellos, en la alcaldía se acostumbra mucho eso, y entonces ya, ya ellos nos llaman a nosotros a trabajar, pero seguimos ligados de una u otra manera a la alcaldía, para mí, seguir es ligado, porque es como yo doctor tener una empresa y decirle a Usted consígame su personal, pero yo soy la entidad, la cabeza principal.
PREGUNTADO: En la época que elaboraron para el municipio, a través de Servitemporales, hubo algún cambio de funciones en José Luis, hubo algún cambio en el jefe inmediato, hubo algún cambio en las órdenes, hubo alguien que viniera de Servitemporales a dar órdenes a la institución educativa Combia donde trabaja Usted con José Luis. CONTESTADO: No, en ningún momento, nosotros seguíamos dentro de las mismas órdenes del retor (sic), porque los contratos no variaba nada, siempre decía hasta que el Secretario de Educación lo requiera y están bajo las órdenes de un retor (sic) y nosotros decíamos que el retor (sic) decía, Ustedes van esta semana para Córcega o Málaga, “nos teníamos que bajar”, porque nosotros estábamos era bajo la responsabilidad del retor (sic) y seguíamos lo mismo, todo era normal y de Servirtemporales nunca fue nadie a darnos órdenes a nosotros en las instituciones.
PREGUNTADO: Señora Londoño, en la época, en la época que Usted laboró con José Luis Mosquera, si José Luis requería algún tipo de permiso para ausentarse, tenía alguna necesidad, que procedimiento Usted recuerda, que procedimiento había que hacer dentro de la institución. CONTESTADO: Lo normal, cuando nosotros necesitamos algún permiso, que lo que más utilizamos nosotros era para cita médica, lo normal, siempre nosotros nos teníamos que dirigirá al retor (sic), si el retor (sic) nos autoriza bien y si no, no, porque nosotros estamos, a nosotros nos decían, están bajo las órdenes de un director de una institución, para eso están ellos.» Al absolver el cuestionario realizado por el Ministerio Público precisó: «PREGUNTADO: Doña Alba, en la época en que Ustedes estuvieron vinculados con Servitemporales, les pagaron prestaciones sociales.
CONTESTADO: Servitemporales a nosotros sí nos liquidó los meses que trabajamos 6, 8 meses, 3 meses, lo que trabajamos, ellos sí nos liquidaron a nosotros. PREGUNTADO: En qué consistía esa liquidación. CONTESTADO: En esa liquidación era que, por ejemplo, si yo trabajaba los 6 meses, yo hice un contrato con ellos por 6 meses, ellos en esos 6 meses a mí lo primero que me dijeron es, Usted va a iniciar trabajo tal fecha y la dotación, y a nosotros nos liquidaron, a Ustedes se liquidan, y a nosotros finalizando el contrato nosotros nos presentamos a Servitemporales o nos decían tal fecha puede reclamar la liquidación. PREGUNTADO: Usted ha presentado demanda o va a presentar demanda contra el municipio por este mismo tipo de circunstancia. CONTESTADO: Obvio, lo voy a presentar porque es que no es justo.
Ustedes deben de acordarse cuando doctor Pardo Leal estuvo en el Ministerio de Trabajo, él lo dijo muy clarito y se venía hace tiempo, se venía, se venía viendo esa posibilidad en el país, de que todo empleado que trabajará como servidor público, llámese la institución que sea, tiene derecho a tener todas sus prestaciones, porque como vuelvo y lo repito, por ejemplo, una persona trabaja en obra 1 mes, 2 meses, lo hacen los de Atesa, ellos tienen derecho a su liquidación; en cambio, a nosotros nos violaron todos esos derechos, todos esos derechos nos lo violaron y no es justo, que nosotros hayamos trabajado y hayamos aportado algo al desarrollo de una de una ciudad y que nosotros salgamos así, como chandas, hablando vulgarmente y me perdonan la expresión, que no tengamos derecho a nada.» Según lo expuesto por la señora Londoño Marín, esta conoció al demandante en virtud de que trabajó en algunos períodos con él en instituciones educativas del municipio de Pereira, respecto de los cuales se solicitó el reconocimiento de la relación laboral, circunstancia que comporta la posibilidad de que en efecto conociera las condiciones de subordinación y dependencia continuada en las que laboró el señor Mosquera Henao, pero solo para el período en que manifestó que trabajó en servicios generales en el ente territorial demandado.
De la anterior declaración se extrae entonces que el demandante se desempeñó como vigilante, también denominado conserje, independientemente de la denominación que con posterioridad se le dio al cargo (conserje). Así mismo, que debía cumplir un horario de 6:00 de la mañana a 6:00 de la tarde o de 6:00 de la tarde a 6:00 de la mañana incluidos sábados, domingos y festivos.
Adicionalmente, agregó que el rector de la institución era quién impartía las órdenes y concedía los permisos para ausentarse de sus funciones, incluso cuando laboró para la EST. Para la Subsección los dichos de la testigo confirma que la prestación del servicio por parte del señor José Luis Mosquera Henao no era de forma autónoma e independiente.
Ahora, en cuanto al material documental adosado al expediente, se tiene copia de la Circular 7 del 1.° de marzo de 2006, dirigida por el secretario de educación del municipio de Pereira a los rectores de los establecimientos educativos oficiales del ente territorial y en la que les recuerda a quienes cuentan con funcionarios administrativos celadores vinculados en propiedad, OPS o provisionalidad, la forma en que debe regirse dicho servicio así (66 y 67): De la anterior Circular se puede evidenciar por esta Sala que los vigilantes (celadores) vinculados por órdenes de prestación de servicio estaban sometidos a un superior inmediato (rector de la institución educativa), quien además ejercía funciones de interventor contractual.
De igual forma, se advierte de la misma la prohibición general (tanto para empleados de planta como contratistas) de ausentarse total o parcialmente de su puesto de trabajo, hecho que permite inferir una limitación en la autonomía e independencia del señor Mosquera Henao para ejecutar el objeto contractual para el cual fue vinculado. Así mismo, mientras prestó servicios de conserjería directamente con el municipio, desarrolló actividades tales como: 1) Cumplir con los turnos de portería que se le asignen y en coordinación con el rector de la Institución y/o director rural. 2) Custodiar y cuidar el área o zona de la Institución que se le haya designado. 3) Controlar la entrada y salida de personal, vehículo y objetos del plantel educativo. 4) Velar por el buen estado y conservación de los mecanismos de seguridad (alarmas) e informar oportunamente las anomalías detectadas. 5) Velar por el mantenimiento, conservación y seguridad de los bienes del establecimiento educativo en las zonas de vigilancia que le hayan sido asignadas. 6) Consignar en los registros de control las anomalías detectadas durante sus turnos e informar oportunamente sobre los mismos. 7) Colaborar en la prevención y control de situaciones de emergencia. Para la Subsección, las funciones descritas, no son de aquellas que se pueden ejercer de manera autónoma e independiente por quien las desarrolla.
Y en cuanto al período que fue vinculado como trabajador en misión, si bien no se advierten las labores a ejecutar, en razón al cargo que desempeñó (conserje), se puede inferir que estas son análogas a las que desarrolló cuando fue contratado directamente por la entidad territorial demandada mediante contratos de prestación de servicios. Adicional a ello, se demostró la permanencia del demandante en la entidad territorial, pues fue contratado para la prestación de sus servicios como vigilante y/o conserje por más de 5 años, a través de diversos vínculos sucesivos con objetos semejantes, como se desprende de las órdenes y contratos allegados al dossier, situación que desvirtúa el uso de la figura del contrato de prestación de servicios, al igual que la contratación con empresas de servicios temporales, porque no se trata de labores ocasionales, accidentales o transitorias, ya que los servicios contratados contradicen el carácter temporal propio de este tipo de acuerdos.
También se advierte de la copia del oficio del 5 de octubre de 2012 que para la fecha existían en la planta de personal de la Secretaría de Educación del municipio de Pereira 61 celadores, código 477, grado 02 y se detallan el sueldo por ellos devengados en los años 2010 a 2012 (folio 73). Por consiguiente, las pruebas detalladas en precedencia y dada la naturaleza de la actividad desarrollada por el demandante, no permitió acreditar que el libelista gozara de las condiciones de autonomía e independencia para prestar el servicio para el cual fue contratado, sino en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la entidad territorial.
Bajo estas circunstancias, la Subsección encuentra probado que el municipio de Pereira encubrió una relación laboral con el señor José Luis Mosquera Henao, a través de los contratos de prestación de servicios, o mediante la contratación con empresas de servicios temporales, el cumplimiento de funciones permanentes y propias de la entidad bajo condiciones de subordinación en igualdad de condiciones que los demás vigilantes de la planta de la entidad.
En conclusión: El señor José Luis Mosquera Henao demostró la configuración de los tres elementos de la relación laboral mientras estuvo vinculado, directamente con el municipio de Pereira y a través de la empresa de servicios temporales Servitemporales S.A., motivo por el cual debe reconocerse la existencia de un contrato realidad por dichas vinculaciones.
Segundo problema jurídico: ¿Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, cabe declarar la prescripción extintiva frente a alguno o todos los períodos de vinculación del demandante con la entidad y bajo qué parámetros debe restablecerse su derecho? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Pese a que la jurisprudencia reconoce que la sentencia declarativa del contrato realidad es constitutiva del derecho, quien depreque dicha relación laboral no puede exonerarse de su deber de reclamar el derecho dentro de los tres años siguientes a la finalización del vínculo contractual, pero respecto a los aportes pensionales dicho término no aplica, como se explica a continuación. Prescripción aplicada al contrato realidad En materia de derechos laborales de los empleados públicos, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 (reglamentario del primero), regulan que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dichas normas prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
Particularmente, en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, esta Sección, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, estipuló las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. […]» (Subrayado de la Subsección) Conforme con lo previsto en la sentencia de unificación jurisprudencial citada, en su aparte aquí transcrito, se tiene que: El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella.
En aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. Sobre el particular, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Subrayado de la Subsección) Ahora, en reciente sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, aclarada mediante sentencia del 11 de noviembre de la misma anualidad, esta Sección se pronunció sobre el término de «solución de continuidad» cuando hay interrupción entre contratos estatales de prestación de servicios.
Este tuvo lugar al encontrar que en la jurisdicción de lo contencioso administrativo no existía un criterio definido sobre cómo se debe «computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte».
Para el efecto, se advirtió por la Sección que ha sido tal la diversidad de criterios que esta Subsección en providencia del 18 de julio de 2018 consideró que con solo un día de interrupción bastaba para producir la «ruptura de la unidad contractual» y empezar a computar el término de prescripción extintiva; mientras que la Subsección B ha manejado diversidad de términos que van desde 15 días hábiles, como se decidió en sentencia del 26 de julio de 2018, hasta más de un mes.
Bajo tal óptica, la providencia del presente año dispuso como regla «establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral», pero sólo para efectos de la prescripción de los derechos.
La anterior regla permite entonces aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico).
En otras palabras, si entre uno y otro vínculo contractual no transcurren más de 30 días hábiles de interrupción, el juez contencioso deberá determinar que no existió solución de continuidad, de modo que no podrá tener como extremo para contabilizar la prescripción la finalización del primer vínculo, en tanto, se reitera, a la luz de la jurisprudencia se debe entender que no hubo una ruptura del vínculo laboral y, por consiguiente, se debe contabilizar como una única relación. Ahora bien, para la Sala resulta pertinente traer a consideración las segunda de las recomendaciones complementarias a la regla citada, expuestas en la sentencia SUJ, la cual precisó que «de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.», razonamiento del cual debe concluirse que del hecho de que no hubo solución de continuidad solo lleva aparejado la no configuración de la prescripción extintiva frente a la reclamación de reconocimiento de la relación laboral encubierta, y no puede interpretarse como una obligación de la entidad pública a liquidar las prestaciones a las cuales resulte condenada, sobre los tiempos en los que se interrumpió la relación contractual.
Ahora, en el caso objeto de estudio, la petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue radicada ante la entidad demandada el 13 de febrero de 2015. Quiere decir lo anterior que, ante una única relación laboral entre el demandante y el ente territorial demandado, al no haber existido interrupciones superiores a los 30 días hábiles entre una y otra vinculación, las prestacionales sociales que depreca, no se encuentran prescritas al haber sido reclamadas dentro de los tres años siguientes a la fecha de finalización del vínculo contractual, esto es, a partir del 30 de junio de 2012.
Así mismo, de acuerdo con la sentencia de unificación citada, la prescripción no puede aplicarse a los aportes que por pensión se debían realizar por parte del empleador, que en este caso es el Estado. Dicha regla jurisprudencial tiene fundamento en: i) la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales; ii) el principio in dubio pro operario; iii) el derecho constitucional fundamental a la igualdad y; iv) el principio de no regresividad en armonía con el mandato de progresividad.
De igual forma, la sentencia de unificación en cita ordenó al juez administrativo estudiar en todos los casos en los que proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aun así no se haya solicitado expresamente, lo concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
Y en consecuencia, precisó que la imprescriptibilidad frente a los aportes a seguridad social en pensiones no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino en relación con las cotizaciones adeudadas al Sistema General de Seguridad Social que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.
Para el efecto, indicó que la administración se encuentra en la obligación de determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía al empleador.
De conformidad con los razonamientos precedentes, considera esta Subsección que al señor José Luis Mosquera Henao tiene derecho: i) Durante la vinculación por órdenes y contrato de prestación de servicios con el municipio de Pereira: A los emolumentos deprecados como son las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otros, a que habría lugar a reconocer y pagar respecto del período en el que se acreditó que existió una relación de carácter laboral encubierta.
Para ello deberá tener en cuenta los honorarios pactados en las órdenes o contratos celebrados en dichos extremos temporales. ii) Durante la vinculación laboral con la EST Servitemporales: En cuanto a las diferencias de salarios y prestaciones sociales que reclama durante el tiempo en que estuvo vinculado por la EST, la Subsección debe señalar que la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo.
En lo que respecta al salario a devengar por parte de los trabajadores en misión, se advierte que el artículo 79 de la Ley 50 de 1990 reguló lo siguiente: «ARTÍCULO 79. Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa.
Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación. […]» (Negrita de la subsección) De conformidad con la norma transcrita, la Sala considera que por voluntad del legislador se dispuso que los trabajadores en misión, como parte de la planta de personal de las empresas de servicios temporales deben ser remunerados en las mismas condiciones que aquellos empleados de planta que cumplan la misma función de la entidad pública en donde se preste el servicio.
Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia del 23 de marzo de 2000 advirtió sobre el carácter garantista de la regulación de las empresas de servicios temporales: «Fue muy claro el legislador [Ley 50 de 1990], en la ponencia para segundo debate, en señalar normas muy precisas tendientes a la protección de los derechos de los trabajadores temporales, en cuanto a su remuneración, prestaciones sociales y salud ocupacional; así como en la prescripción de disposiciones relativas a la constitución y requisitos para el funcionamiento de las empresas temporales, con el fin de eliminar los abusos contra esta clase de trabajadores, que denominó el legislador “de planta” y “de misión”; por ello, se estableció taxativamente, con el fin de respetar el principio de “a igual trabajo igual salario”, que el personal temporal percibirá el mismo salario ordinario del trabajador contratado directamente por la empresa usuaria y que desempeñe idénticas funciones, haciendo la salvedad con respecto a diferenciales por razones de antigüedad.» (negrita de la Subsección) Concordante con lo anterior, se advierte en el expediente que mientras el señor Mosquera Henao estuvo vinculado a través de la EST Servitemporales, laboró como empleado en misión para el municipio de Pereira entre el 1.° de enero de 2010 y el 11 de diciembre del mismo año, y entre el 1.° de enero de 2011 al 30 de junio de 2011, en el cargo denominado como “conserje”, y en los cuales percibió como salario las sumas de $519.261 en 2010 y $535.600 en 2011.
De igual forma, según Oficio 0261790 del 5 de octubre de 2012, emitido por la Dirección Administrativa de Prestación de Servicios Educativo y Administración de Plazas de Docentes de Pereira, se observa que entre la planta de personal administrativo de la secretaría de educación municipal no existía el cargo de “conserje”. Según las anteriores probanzas, en principio habría de concluirse que la pretensión del aquí demandante no está llamada a prosperar en tanto que la norma exige desempeñar la misma actividad que los trabajadores de planta de la entidad donde presta sus servicios el trabajador en misión. Sin embargo, para la Sala, en el presente caso se debe rememorar del dicho de los testigos que el señor José Luis Mosquera Henao siempre prestó el servicio de vigilancia, quien se refirió expresamente sobre el tema e indicó que independientemente de la denominación del cargo que en un momento tuvo, esto es, a título de “conserje”, el libelista siempre se desempeñó como vigilante en instituciones educativas del municipio.
En ese sentido, del Oficio fechado del 5 de octubre de 2012 se advierte que las personas que ocupaban el cargo de celador (entiéndase también como vigilante) percibían como salario para el año 2010 la suma de $693.070 y en el año 2011 $721.371. A partir del anterior hecho resulta evidente la existencia de una diferencia salarial en desmedro del aquí demandante, pese a que legalmente tenía derecho a que se le pagara el salario y prestaciones salariales equivalentes a los percibidos por el personal de vigilancia que hacía parte del ente territorial.
Así las cosas, resulta procedente ordenar al municipio de Pereira que reconozca y pague las diferencias que resulten entre lo que recibió el señor Mosquera Henao por concepto de prestaciones sociales y salario, y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones que un vigilante y/o celador de la planta de personal de la entidad territorial demandada, únicamente por el periodo en el que el libelista estuvo vinculado como trabajador en misión, esto es, entre el 1.° de enero de 2010 y el 11 de diciembre del mismo año, y entre el 1.° de enero de 2011 al 30 de junio de 2011. iii) Así mismo, el demandante tiene derecho a que el aludido municipio realice las cotizaciones a pensión, por tratarse de una prestación imprescriptible.
Por otra parte, para la Subsección el libelista no tiene derecho a las siguientes pretensiones, por las razones que se exponen a continuación: De la sanción moratoria: Refiere el demandante que la jurisprudencia de esta Corporación se indicó que la sentencia que reconoce la relación laboral es constitutiva de derechos; sin embargo, en su sentir, el hecho de haber cambiado la fecha a partir de la cual debe contabilizarse el término de prescripción de los 3 años, la providencia pasó de ser constitutiva a declarativa y, por lo tanto, el empleador está en la obligación de pagar desde el momento en que finalizó el último contrato la indemnización moratoria.
Al respecto, se debe entra a precisar que las sentencias declarativas tienen por objeto la pura declaración de un derecho o relación jurídica existente, no lo crean. Por su parte, las providencias constitutivas a diferencia de aquellas, establecen algo nuevo, pues no se limita a declarar lo que existe nada más, sino también a crear, modificar o extinguir una situación jurídica.
Así las cosas, la fecha en que la obligación se hace exigible para quien depreque una relación laboral, no tiene relación alguna frente a los derechos laborales a reconocer en una presunta relación laboral encubierta, sino en el momento en el cual el trabajador tiene el deber legal de reclamar dichos derechos, esto es, dentro de los tres años siguientes a la finalización del vínculo contractual.
Bajo los anteriores argumentos, no es cierto como lo indica el demandante que la sentencia que reconoce el contrato de trabajo es a la vez constitutiva y declarativa, pues como bien lo indicó el escrito de impugnación de la sentencia, la jurisprudencia de esta Sección ha sido clara en señalar que la sentencia en materia de contrato realidad es constitutiva y en ese entendido, es a partir de ella que nacen los derechos laborales exigidos en el proceso.
Así las cosas, no es posible ordenar el pago de la sanción moratoria por la no consignación o pago de las cesantías a favor del demandante porque la demandada no ha incurrido en mora en tanto que, es a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad que surge para la entidad la obligación de pagar las prestaciones sociales en los términos señalados en el CPACA y demás normas concordantes.
De la devolución de los aportes a seguridad social en pensión y salud realizados por el demandante. Como se explicó en precedencia, en materia pensional no procede la devolución de los dineros pagados por el trabajador como contratista sino en la obligación de girar al respectivo fondo de pensiones la diferencia en el porcentaje que le correspondía al empleador entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados, en tanto que ello podría tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.
En cuanto a los aportes a salud ha de señalarse que estos tienen la naturaleza de parafiscales, los cuales son de obligatorio pago y responden a un fin específico, que no constituyen un crédito a favor del interesado. En conclusión: De conformidad con los razonamientos precedentes, considera esta Subsección que al señor José Luis Mosquera Henao no le prescribieron los derechos laborales en el extremo temporal en el cual se acreditó que existió una relación de carácter laboral encubierta mientras estuvo vinculado, directamente con el municipio de Pereira y a través de la empresa de servicios temporales Servitemporales S.A y a los aportes a seguridad social en pensiones por tratarse de una prestación de carácter imprescriptible.
Decisión de segunda instancia De acuerdo con las razones que anteceden, esta Subsección revocará los numerales uno (que declaró probada parcialmente la excepción de prescripción) y cuatro (que ordenó a la demandada el pago de los porcentajes de cotización a seguridad social a favor del señor Mosquera Henao) de la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Risaralda.
Por otra parte, se modificarán los numerales dos, tres y cinco, los cuales quedarán de la siguiente forma: «2. Declarar la nulidad del Oficio 6470 del 26 de febrero de 2015 expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, por medio del cual se negó el reconocimiento de la relación laboral suscitada entre las partes, entre el 26 de septiembre al 18 de octubre de 2005; el 22 de octubre de 2005 al 31 de marzo de 2006; el 7 de abril al 31 de agosto de 2006; el 2 de enero al 31 de diciembre de 2007; el 2 de enero al 29 de febrero de 2008; el 4 de marzo al 29 de diciembre de 2008; el 1.° de enero al 30 de diciembre de 2009; el 1.° de enero al 11 de diciembre de 2010; el 20 al 30 de diciembre de 2010; el 1.° de enero al 30 de junio de 2011; el 1.° de julio al 31 de diciembre de 2011 y; el 2 de enero al 29 de febrero de 2012.» «3.
A título de restablecimiento del derecho SE ORDENA al municipio de Pereira a reconocer al demandante José Luis Mosquera Henao: Entre el 1.° de enero al 11 de diciembre de 2010 y el del 1.° de enero al 30 de junio de 2011, las diferencias que resulten entre lo que recibió el señor Mosquera Henao por concepto de prestaciones sociales y salario durante su vinculación con las EST Servitemporales S.A. y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones que un vigilante y/o celador de la planta de personal de la entidad territorial demandada, con similares funciones.
Entre el 26 de septiembre al 18 de octubre de 2005; el 22 de octubre de 2005 al 31 de marzo de 2006; el 7 de abril al 31 de agosto de 2006; el 2 de enero al 31 de diciembre de 2007; el 2 de enero al 29 de febrero de 2008; el 4 de marzo al 29 de diciembre de 2008; el 1.° de enero al 30 de diciembre de 2009; el 20 al 30 de diciembre de 2010; el 1.° de julio al 31 de diciembre de 2011 y; el 2 de enero al 29 de febrero de 2012 a prestaciones sociales comunes a las que tiene derecho, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado en las respectivas órdenes y contratos.» «5.
El municipio de Pereira deberá tener en cuenta los honorarios y salarios pactados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel como contratista o trabajador en misión y los que se debieron efectuar, caso en el cual SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiere hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.» En lo demás se confirmará la sentencia apelada.
Condena en costas Esta Subsección en providencia con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA- Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.
Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.
La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).
Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.
Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso la Subsección condenará en costas a la parte demandada, en tanto que se resolvió desfavorablemente su recurso de apelación, y se demostró la causación de estas, por cuanto la parte demandante actuó en esta instancia, ello tal como lo señala el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar los numerales uno y cuatro de la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Modificar los numerales dos, tres y cinco de la providencia, los cuales quedarán así: «2.
Declarar la nulidad del Oficio 6470 del 26 de febrero de 2015 expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, por medio del cual se negó el reconocimiento de la relación laboral suscitada entre las partes, entre el 26 de septiembre al 18 de octubre de 2005; el 22 de octubre de 2005 al 31 de marzo de 2006; el 7 de abril al 31 de agosto de 2006; el 2 de enero al 31 de diciembre de 2007; el 2 de enero al 29 de febrero de 2008; el 4 de marzo al 29 de diciembre de 2008; el 1.° de enero al 30 de diciembre de 2009; el 1.° de enero al 11 de diciembre de 2010; el 20 al 30 de diciembre de 2010; el 1.° de enero al 30 de junio de 2011; el 1.° de julio al 31 de diciembre de 2011 y; el 2 de enero al 29 de febrero de 2012.» ««3.
A título de restablecimiento del derecho SE ORDENA al municipio de Pereira a reconocer al demandante José Luis Mosquera Henao: Entre el 1.° de enero al 11 de diciembre de 2010 y el del 1.° de enero al 30 de junio de 2011, las diferencias que resulten entre lo que recibió el señor Mosquera Henao por concepto de prestaciones sociales y salario durante su vinculación con las EST Servitemporales S.A. y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones que un vigilante y/o celador de la planta de personal de la entidad territorial demandada, con similares funciones.
Entre el 26 de septiembre al 18 de octubre de 2005; el 22 de octubre de 2005 al 31 de marzo de 2006; el 7 de abril al 31 de agosto de 2006; el 2 de enero al 31 de diciembre de 2007; el 2 de enero al 29 de febrero de 2008; el 4 de marzo al 29 de diciembre de 2008; el 1.° de enero al 30 de diciembre de 2009; el 20 al 30 de diciembre de 2010; el 1.° de julio al 31 de diciembre de 2011 y; el 2 de enero al 29 de febrero de 2012 a prestaciones sociales comunes a las que tiene derecho, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado en las respectivas órdenes y contratos.» «5.
El municipio de Pereira deberá tener en cuenta los honorarios y salarios pactados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel como contratista o trabajador en misión y los que se debieron efectuar, caso en el cual SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiere hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.» Tercero: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada.
Cuarto: Condenar en costas en segunda instancia al municipio de Pereira, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. La liquidación estará a cargo del a quo. Quinto: Reconocer personería para actuar al abogado John Jairo Bello Carvajal, identificado con la cédula de ciudanía 10.011.805 de Pereira y portador de la tarjeta profesional 197.833, para actuar en representación de la parte demandante.
Sexto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente