CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio dos mil veinticinco (2025) Expediente: 500012331000-2008-00020-01 (71544) Demandante: Cromas S.A. Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVIAS - Medio de control: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia TEMAS: SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN – No es suficiente la manifestación de estar en desacuerdo con la sentencia impugnada, sino que es necesario atacar los fundamentos de hecho y/o de derecho que le sirvieron de sustento / RENUNCIA A RECLAMACIONES FUTURAS – Son válidas, vinculantes y obligatorias en virtud del principio de autonomía de la voluntad / BUENA FE DEL CONTRATISTA –En caso de identificarse ambigüedades, omisiones o inconsistencias en el pliego de condiciones, y en especial, alguna circunstancia que impida ejecutar el contrato, estas deben manifestarse oportunamente durante la etapa precontractual.
Surtido el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación formulado contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. El actor reclama el presunto incumplimiento de un contrato de obra pública por la falta de reconocimiento y pago de la mayor permanencia en obra, de unas actas de reajuste y del transporte de algunos materiales, así como la presunta nulidad de la liquidación unilateral del contrato y de las renuncias a reclamaciones futuras efectuadas por el contratista.
I. LA SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la decisión ya referida, adoptada el 9 de mayo de 20241, en la que la Sala de Decisión Escritural No. 5 del Tribunal Administrativo del Meta, resolvió la demanda presentada el 8 de febrero de 20082 por Cromas S.A. (el contratista, parte actora o demandante) en contra del Instituto Nacional de Vías (el INVIAS, la entidad contratante o demandada), cuyos hechos principales, fundamentos de derecho y pretensiones se describen a continuación. 1 Actuación registrada índice 14, SAMAI, Tribunal. 2 Expediente Digital, Cuaderno 1, Archivo PDF “01Incorpora Expediente Digitalizado”, índice 1, SAMAI, Tribunal, página 6 – 48.
Radicación: 500012331000-2008-00020-01 (71544) Demandante: CROMAS S.A. Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Acción: Controversias contractuales 2 Hechos 2. El 6 de abril de 2001, la parte actora celebró con el INVIAS el contrato de obra 138, cuyo objeto fue el mejoramiento y pavimentación de la carretera “Fuente de Oro-Puerto Lleras-Cruce Puerto Rico- Puerto Arturo- San José Del Guaviare, Sector Puerto Lleras – Cruce Puerto Rico K6+000 al K18+000”, con un presupuesto inicial de $6.110’661.471 y un plazo de 14 meses contados a partir de la expedición de la orden de inicio.
El 11 de abril de 2001 el INVIAS impartió aprobación de las pólizas y emitió la orden de inicio de ejecución del contrato, por lo que el plazo inicial vencía el 10 de junio de 2002. 3. Mediante adenda al pliego de condiciones, la entidad demandada excluyó el acarreo o transporte de los materiales pétreos utilizados para el tratamiento superficial doble de los precios unitarios, circunstancia que lo obligó a asumir costos de transporte no previstos en su propuesta. 4.
El contratista se vio obligado a permanecer en el sitio de los trabajos durante un tiempo superior al inicialmente acordado con ocasión de la ampliación del plazo contractual desde el 10 de junio hasta el 31 de diciembre de 2002 por causas no imputables a su responsabilidad. 5. Aunque posteriormente el plazo contractual fue prorrogado desde el 1 de enero hasta el 9 de mayo de 2003, estos períodos no son objeto de reclamo por mayor permanencia bajo las pretensiones de la demanda3. 6.
En los contratos adicionales 2, 3 y 4, suscritos el 10 de julio, el 27 de septiembre y el 15 de noviembre de 2002, respectivamente, se incluyeron cláusulas en las cuales el contratista renunciaba a futuras reclamaciones por la mayor permanencia en la obra. 7. El contrato establecía que los pagos al contratista se realizarían mediante actas mensuales, de las cuales se descontaría la amortización del anticipo.
El saldo restante se ajustaría con base en los Índices de Costos de la Construcción Pesada (ICCP) calculados por el DANE. Sin embargo, los ajustes correspondientes a los meses de abril y mayo de 2003 no fueron sufragados en su totalidad, por cuanto dejaron de pagarse las actas de ajuste 24 y 25. 8. El contrato terminó su ejecución el 9 de mayo de 2003 y el 28 de agosto siguiente las partes suscribieron el acta de recibo definitivo, donde se consignó que las obras cumplían con las especificaciones de construcción estipuladas en el proyecto, y, por otra parte, se hizo referencia a la relación de las cuentas pagadas por el INVIAS por un valor sin IVA de $5.597’800.491 y cuentas por facturar de $56’830.511,74. 3 Se indicó textualmente en la demanda: “Posteriormente se suscribieron otros cuatro contratos adicionales mediante los cuales se prorrogó sucesivamente el plazo del contrato de obra No. 138 desde el 31 de diciembre de 2002 hasta el 15 de marzo, 30 de marzo, 15 de abril y 9 de mayo de 2003.
El plazo añadido mediante estos Otrosíes no es objeto de reclamo de mayor permanencia por parte de CROMAS S.A.” Radicación: 500012331000-2008-00020-01 (71544) Demandante: CROMAS S.A. Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Acción: Controversias contractuales 3 9. El 27 de abril de 2004 el contratista regresó el proyecto de acta de liquidación bilateral con la salvedad de reservarse el derecho de reclamar por quedar pendiente el reconocimiento y pago de: (i) las actas de ajuste definitivo 24 y 25;
(ii) la mayor permanencia en obra por las ampliaciones del plazo; (iii) los sobrecostos por empradización botaderos, transporte de agregados para tratamiento superficial doble (TSD), protección de cuenca hidrográfica, concreto para canal botadero, suministro y colocación de sacos; y; (iv) reajustes e intereses de mora. 10. El 28 de julio de 2004, el INVIAS profirió la Resolución 3212 por medio de la cual liquidó unilateralmente el contrato sin reconocer al contratista las sumas reclamadas, por lo que el 31 de agosto de ese mismo año presentó recurso de reposición contra ese acto administrativo, que se resolvió de manera negativa el 1 de febrero de 2006 mediante la Resolución 449.
Fundamentos de derecho 11. Como sustento jurídico de la demanda y sus pretensiones, la parte actora indicó, que: 12. (i) La entidad demandada está obligada al reconocimiento y pago de la mayor permanencia en obra por circunstancias no imputables a su responsabilidad y sobrecostos por mayor permanencia en obra -contratos adicionales 2, 3 y 4-, frente a la cual no es oponible su renuncia bajo los principios de buena fe, igualdad y equilibrio que deben regir en los contratos conmutativos. 13.
(ii) El INVIAS incumplió sus obligaciones contractuales al no pagar las actas de ajuste 24 y 25, adeudando las sumas de $48’046.623,05 y $25’806.067,37, por concepto de ajustes pendientes de la obra ejecutada en mayo de 2003. 14. (iii) La adenda 1 del 14 de diciembre de 2000, modificó el pliego de condiciones para excluir el transporte de asfalto líquido, base y concreto asfáltico de los precios unitarios, por lo que su propuesta no los incluyó, lo que conllevó a que durante la ejecución del contrato se viera obligado a asumir un sobrecosto por el transporte de materiales pétreos para el TSD. 15.
(iv) La falta de reconocimiento y pago de la mayor permanencia, de las actas 24 y 25, y de los sobrecostos por el transporte de materiales pétreos, generaron un desequilibrio de la ecuación financiera del negocio jurídico en detrimento del contratista. 16. (v) La demandada actuó de forma arbitraria, vulnerando el derecho al debido proceso del contratista, al proferir un acta de liquidación con manifestaciones unilaterales y sin permitir que se incluyeran sus reclamaciones por sobrecostos y otros conceptos.
Pretensiones 17. Con fundamento en lo anterior, la parte actora solicitó declarar: (i) la nulidad de los apartes contenidos en los adicionales 2, 3 y 4, en los que el contratista Radicación: 500012331000-2008-00020-01 (71544) Demandante: CROMAS S.A. Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Acción: Controversias contractuales 4 manifestó que no presentaría reclamación alguna por mayor permanencia en la obra;
(ii) que el INVIAS incumplió el contrato de obra 138 de 2001 al no haber pagado las sumas correspondientes a la mayor permanencia, las actas 14 y 25 y los sobrecostos por el transporte de materiales pétreos, o subsidiariamente, que se presentaron situaciones imprevistas e imprevisibles no imputables al contratista que alteraron el equilibrio económico del contrato, al generarse una mayor onerosidad en el cumplimiento de las prestaciones a su cargo, por esos mismos conceptos;
(iii) la nulidad de la Resolución 3212 del 28 de julio de 2004 por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato de obra, y de la Resolución 449 del 1 de febrero de 2006 mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la primera; (iv) condenar al INVIAS al pago de los sobrecostos y perjuicios de todo orden sufridos por el contratista;
(vi) condenar al INVIAS al pago de intereses, (vi) liquidar judicialmente el contrato de obra; y, (vii) condenar al INVIAS al pago de las costas y agencias en derecho4. 4 Textualmente solicitó “PRIMERA.- Que se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVIAS-incumplió el contrato de obra No. 138 celebrado el 6 de abril de 2001 con la sociedad CROMAS S.A., con el objeto de realizar el mejoramiento y pavimentación de la carretera Fuente de Oro - Puerto Lleras - Cruce Puerto Rico - Puerto Arturo - San José del Guaviare, Sector Puerto Lleras - Cruce Puerto Rico, K6+000 al K18+000; por cuanto la entidad contratante: a) No reconoció ni pagó al contratista los sobrecostos que tuvo que soportar por la mayor permanencia en la obra, que se generó por la ocurrencia de situaciones imprevistas y ajenas a la responsabilidad de CROMAS S.A. b) Impuso al contratista renuncias a reclamaciones futuras en algunos de los contratos adicionales que tuvieron por objeto ampliar el plazo contractual por causas no imputables a CROMAS S.A. No dio cumplimiento al contrato en materia de ajustes a las actas de obra ejecutada por el contratista y dejó de pagar a CROMAS S.A. ajustes definitivos de actas de obra. d) Se negó a reconocer y pagar a CROMAS S.A. el costo del transporte de materiales pétreos para el tratamiento superficial doble, que no fue incluido en la oferta del contratista, en acatamiento de disposición expresa adoptada por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVIAS- durante el proceso de selección. e) Infringió abiertamente la ley y las estipulaciones contractuales al proferir los actos administrativos mediante los cuales liquidó unilateralmente el contrato de obra No. 138 de 2001, pese a que el contratista estaba presto a efectuar su liquidación de común acuerdo.
PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN ANTERIOR. - Que se declare que en desarrollo del contrato de obra No. 138 de 2001 celebrado entre el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVIAS- y la sociedad CROMAS S.A. se presentaron situaciones imprevistas e imprevisibles, no imputables al contratista, que alteraron el equilibrio económico financiero del contrato en forma perjudicial para CROMAS S.A., por cuanto le generaron una mayor onerosidad en el cumplimiento de las prestaciones a su cargo.
TERCERA.- Que se declare la nulidad de los apartes contenidos en: a) la cláusula primera del contrato adicional No. 2 suscrito el 10 de julio de 2002, b) la cláusula primera del contrato adicional No. 3 suscrito el 27 de septiembre de 2002 y c) la cláusula primera del contrato adicional No. 4 suscrito el 15 de noviembre de 2002, conforme a los cuales el contratista manifiesta que no presentará reclamación alguna por mayor permanencia en obra o en el sitio de los trabajos, por cuanto tales pactos contravienen prescripciones de orden público consagradas en el ordenamiento jurídico colombiano. CUARTA. - Que se declare la nulidad de la Resolución No. 3212 del veintiocho (28) de julio de dos mil cuatro (2004) expedida por el Subdirector de la Red Nacional de Carreteras del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS-, acto administrativo por medio del cual se liquidó unilateralmente el contrato de obra No. 138 de 2001 celebrado con CROMAS S.A., así como la nulidad de la Resolución No. 449 del primero (1°) de febrero de dos mil seis (2006) también proferida por el Subdirector de la Red Nacional de Carreteras del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVIAS-, mediante la cual resolvió confirmar en todas sus partes el primero de tales actos administrativos.
QUINTA. - Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVIAS- al reconocimiento y pago de los sobrecostos y perjuicios de todo orden sufridos por la sociedad CROMAS S.A., conforme a lo que resulte probado dentro del proceso. SEXTA. - Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVIAS- al pago de intereses a la tasa que el H. Tribunal determine como procedente, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y que se dé aplicación al artículo 886 del Código de Comercio, de forma que los intereses debidos con un año de anterioridad o más produzcan intereses a partir de la fecha de presentación de la demanda judicial.
SÉPTIMA. - Que se liquide judicialmente el contrato de obra No. 138 de 2001 y que, dentro de dicha liquidación judicial, se incluya el reconocimiento y pago de los sobrecostos y perjuicios a los que hace referencia la PRETENSIÓN QUINTA, debidamente actualizados, comprendiendo corrección monetaria e intereses a los que en derecho haya lugar, conforme se resuelva la PRETENSIÓN SEXTA.
OCTAVA. - Que se ordene Al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVIAS- dar cumplimiento a la sentencia a partir de su ejecutoria, en los términos prescritos en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo. NOVENA. - Que sobre las cantidades liquidas reconocidas en la sentencia se condene a la entidad demandada a pagar intereses de conformidad con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.
DÉCIMA. - Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVIAS- al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho. Radicación: 500012331000-2008-00020-01 (71544) Demandante: CROMAS S.A. Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Acción: Controversias contractuales 5 Contestación de la demanda 18. La entidad demandada5 se opuso a las pretensiones, por cuanto el contratista conocía, desde la etapa precontractual, las condiciones del lugar de ejecución de la obra, incluyendo las circunstancias climáticas y de orden público, y decidió asumir estos riesgos voluntariamente al presentar su oferta y suscribir el contrato.
Además, el contratista manifestó de forma libre y expresa en los adicionales celebrados que no presentaría reclamaciones por concepto de mayor permanencia, por lo que resulta improcedente su cobro. 19. A su vez, consideró que la demanda refleja una conducta contraria a la buena fe y a la lealtad contractual, pues el contratista pretende obtener un reconocimiento económico por hechos que no solo aceptó sin objeción en su momento, sino que incluso sirvieron de base para ampliar el plazo contractual sin reclamar contraprestación alguna.
En caso contrario, la entidad habría optado por liquidar el contrato y acudir a la garantía de cumplimiento, dada la reiterada negligencia evidenciada en los informes de interventoría, que documentaron múltiples incumplimientos tanto en la ejecución como en la facturación del contrato. En esencia, el contratista intenta beneficiarse de circunstancias previsibles y asumidas, sin que existan verdaderos perjuicios atribuibles a la entidad contratante.
Alegatos en primera instancia 20. Surtida la etapa probatoria6, la parte actora7 reiteró los argumentos expuestos en la demanda y agregó que debía configurarse un indicio grave en contra de la entidad, en tanto no aportó los documentos que solicitó en la demanda y le fueron exigidos durante el proceso. El INVÍAS y el Ministerio Público guardaron silencio.
Fundamentos de la sentencia de primera instancia 21. El Tribunal a quo negó las pretensiones de la demanda8, conforme a las siguientes consideraciones: 22. La demandante en su calidad de contratista había aceptado libremente que las prórrogas contenidas en las adiciones 2, 3 y 4 no tendrían sobrecosto alguno, sin que hubiese aducido algún vicio del consentimiento, motivo por el cual se abstendría de realizar reclamaciones por mayor permanencia por el periodo comprendido entre el 11 de julio al 31 de diciembre de 2002. 5 Expediente Digital, Cuaderno 1, Archivo PDF “01Incorpora Expediente Digitalizado”, índice 1, SAMAI, Tribunal, paginas 85 – 102. 6 Se decretaron como medios de prueba el 16 de diciembre de 2008: a) las documentales aportadas con la demanda, b) Oficios solicitados por la demandante al INVIAS, y solicitados por la demandada al IGAC, Defensoría del Pueblo, Dirección Nacional de Policía, Fiscalía General de la Nación, IDEAM y séptima Brigada de la localidad, c) dictamen pericial para establecer el monto de los perjuicios de todo orden sufridos por la parte actora en desarrollo del contrato de obra 138 de 2001 cuyo reconocimiento no se incluyó en la liquidación unilateral, d) testimonial de ARMANDO BELLO solicitada por la Entidad. 7 Expediente Digital, Cuaderno 4, Archivo PDF “04Incorpora Expediente Digitalizado”, índice 1, SAMAI, Tribunal, paginas 146-202. 8 La parte resolutiva de la Sentencia dispone:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, procédase a su archivo, no sin antes hacer la devolución de la suma correspondiente al remanente de gastos procesales, si a ello hay lugar. Radicación: 500012331000-2008-00020-01 (71544) Demandante: CROMAS S.A. Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Acción: Controversias contractuales 6 23.
Frente a la mayor permanencia entre el 11 de junio y el 10 de julio de 2002, correspondiente al adicional 1, concluyó que la prórroga inicial por un mes no tuvo origen en problemas de orden público o lluvias como se indicó en la demanda, sino que fue un acuerdo para gestionar una ampliación de valor y plazo mayor solicitada por el contratista.
Además, destacó que en las prórrogas subsiguientes y al entregar la obra el contratista no solo no reclamó sobrecostos por este concepto, sino que expresamente renunció a ellos, lo que evidenciaba que para las partes tal ampliación inicial para atender la solicitud del contratista no implicaba algún sobrecosto. Por otra parte, reprochó que solo transcurridos ocho (8) meses después de finalizado el contrato el demandante reclamara sorpresivamente sobrecostos por mayor permanencia, incluyendo los periodos en que había renunciado expresamente a ese concepto, lo que consideró contrario a la buena fe contractual, por lo que resultaba improcedente lo reclamado. 24.
Sobre la pretensión del reconocimiento de los sobrecostos por el transporte de materiales pétreos para el TSD, señaló que el reclamo del contratista se derivó de la adenda 1 que modificó el pliego de condiciones, por lo cual, el contratista debió presentar la observación en la audiencia de aclaraciones del pliego de condiciones o, en su defecto, solicitar una aclaración de la adenda antes de presentar su oferta.
De este modo, concluyó que no se había justificado el sobrecosto reclamado, ya que no se trató de un imprevisto ocurrido durante la ejecución, sino de una situación que aconteció desde la etapa precontractual desvirtuando de esa manera la configuración de un desequilibrio económico. Agregó que, incluso si se aceptara el argumento del demandante sobre la interpretación de la adenda, en el sentido de que el TSD no debía incluir el costo de transporte de los materiales aunque este era necesario para ejecutar la obra, tampoco sería procedente lo reclamado, pues a la luz del principio de buena fe y lealtad, debió haberlo comunicado a la entidad oportunamente, así como tampoco se aportaron con el dictamen pericial los soportes que permitieran considerar la existencia de esos sobrecostos. 25.
Frente al reconocimiento de las actas 24 y 25, determinó que no obra prueba alguna de que la demandante hubiere mostrado inconformidad con el acta de recibo definitivo del contrato ni con los únicos pagos pendientes de pago allí consignados, donde no se incluyó el valor reclamado. Resaltó además que solo dejó observaciones en el acta de liquidación bilateral del contrato, es decir, ocho meses después de haber suscrito el acta de recibo definitivo, a pesar de haber estado conforme con que solo se le adeudaba el valor del acta provisional de abril de 2003.
Adicionalmente, no reposa prueba de la existencia de dichas actas y cuyo cobro se pretende, las cuales, a pesar de que fueron solicitadas con otros documentos al INVIAS no se allegaron al expediente, circunstancia que no puede entenderse como un ocultamiento de estas, porque la parte actora no aportó prueba alguna para afirmar que en efecto esas actas existieron.
Respecto de esto último, recordó que a las partes les incumbe probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, por lo cual, no se accedía a la pretensión. 26. Respecto de la solicitud de la demandante de configurar un indicio grave en contra de la entidad, estableció que no resultaba procedente, por cuanto: (i) no había Radicación: 500012331000-2008-00020-01 (71544) Demandante: CROMAS S.A. Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Acción: Controversias contractuales 7 certeza de la existencia de los documentos aducidos por la parte actora, particularmente de las actas 24 y 25;
(ii) los documentos también debían reposar en el archivo de la demandante; (iii) los argumentos expuestos en la demanda fueron resueltos sin resultar necesarios los documentos pedidos, porque muchos de ellos iban encaminados a soportar la presunta mayor permanencia y su pago, pretensión que fue negada; y (iv) la carga probatoria también le correspondía a la demandante, quien bien pudo haber allegado dichos documentos o probar su existencia, pero no lo hizo. 27.
En lo relativo a la nulidad del acto que liquidó de forma unilateral el contrato, encontró acreditado que las partes suscribieron un acta de recibo final el 28 de agosto de 2003 donde no se indicó ninguna discrepancia con las sumas allí reconocidas como ejecutadas, ni se solicitó el reconocimiento de dineros adicionales, por lo que con base en ello, la contratante elaboró un acta de liquidación bilateral en la que las partes quedarían a paz y salvo.
Sin embargo, la demandante presentó salvedades al acta propuesta por la entidad, las cuales fueron rechazadas, negándose la entidad a firmar el acta bajo tales condiciones, situación que evidenció la falta de acuerdo entre las partes para la liquidación de mutuo acuerdo, lo que facultó a la entidad a proceder con la liquidación unilateral del contrato, por lo que no se acreditó la aducida violación al debido proceso. 28.
Por último, el Tribunal no condenó en costas conforme con el criterio establecido en el artículo 171 del CCA. II. EL RECURSO DE APELACIÓN 29. La parte actora9 recurrió la sentencia de primera instancia, al considerar que el Tribunal a quo: 30. (i) No se pronunció sobre la causa y objeto ilícito que se configuró respecto de las renuncias a las reclamaciones por mayor permanencia en obra contenidas en las prórrogas 2, 3 y 4, como tampoco tuvo en cuenta que las mencionadas prórrogas se derivaron de la ola invernal que no era imputable al contratista, por lo que debían ser declaradas nulas y reconocerse los perjuicios cuantificados a través del dictamen pericial. 31.
(ii) Sin considerar las pruebas y en contravía de lo dispuesto en la sentencia de unificación del 27 de septiembre de 2023, negó la pretensión de mayor permanencia derivada de la adición 1, únicamente por inferir que el hecho de no incluir salvedades significó la intención del contratista de renunciar al valor de la mayor permanencia en obra10. 9 Expediente Digital, Archivo PDF “059Memorial__59Recurso”, índice 59, SAMAI, TRIBUNAL. 10 Se precisa que en el recurso de apelación el demandante transcribió, de manera literal, la totalidad de la demanda y de los alegatos de conclusión de primera instancia. Lo único objetado por el recurrente respecto de la adenda 1 constitutivo de un reproche frente a lo resuelto por el Tribunal en primera instancia, fue que sin atender las pruebas, el Tribunal dedujo una renuncia de la falta de salvedades, en los siguientes términos: “en cuanto al Otrosí en el que se convino extensión del plazo contractual sin incluir renuncia del contratista, el Tribunal infirió, sin recoger sustento probatorio alguno, que la intención del contratista fue no reclamar por los mayores costos derivados de la mayor permanencia, lo que en la práctica se traduce en la exigencia, hoy ya superada, de salvedad expresa, por lo que contraria la sentencia de unificación que dice aplicar”.
Radicación: 500012331000-2008-00020-01 (71544) Demandante: CROMAS S.A. Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Acción: Controversias contractuales 8 32. (iii) Apreció erróneamente el problema jurídico derivado de la adenda 1 al pliego de condiciones, pues a pesar de que en esta se eliminó, de la oferta a presentar, el transporte del asfalto líquido, la base y el concreto asfáltico, materiales pétreos necesarios para el TSD, se le negó al contratista el reconocimiento de su costo durante la ejecución del contrato aunque a que tuvo que sufragarlo. 33.
(iv) No tuvo en cuenta que de acuerdo con el dictamen pericial, se acreditó que el INVIAS incumplió el contrato al no pagar las actas de ajuste 24 y 25, por las sumas de $48’046.623 y $25’806.067, respectivamente. 34. Respecto de la nulidad del acto de liquidación unilateral por violación del debido proceso, transcribió lo expuesto en la demanda.
Así mismo, reiteró textualmente lo expuesto en los alegatos de conclusión respecto de la existencia de un indicio grave en contra del INVIAS por no haber allegado los documentos que le fueron requeridos. Alegatos en segunda instancia 35. Al alegar de conclusión, la parte demandante reiteró los argumentos que expuso en su alzada11. El INVIAS insistió en los argumentos de defensa presentados en su contestación de demanda12.
El Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES Consideración preliminar 36. La sustentación del recurso de apelación no se satisface con la sola indicación de disenso frente a la providencia recurrida, tampoco con la solicitud de que se revoque para que, en su lugar, se acceda a los intereses de la parte inconforme, y menos aún, con la simple reiteración de las razones expuestas en el curso de la primera instancia. Lo que la ley impone13, es que se ataquen los fundamentos de hecho y/o de derecho que sirvieron de sustento a la providencia recurrida, en aquello que se considere desfavorable, no solo porque la decisión sea contraria a los intereses de quien la impugna, sino porque exista en realidad, a su juicio, una razón por la que considere que lo fallado en primera instancia no corresponde en derecho a la decisión acertada, lo cual, delimita el marco al que debe sujetarse el juez al revisar la sentencia recurrida14. 11 Expediente digital, “022RECIBEMEMORIAL_ALEGATODECONCLUSIONS” índice 22, SAMAI, CE. 12 Expediente digital “15_RECIBEMEMORIAL_ALEGATOSDECONCLUSION_1_20241002151821259” índice 15, SAMAI, CE. 13 Sobre el particular, el artículo 212 del CCA, aplicable al sub júdice, determina que la parte inconforme con la decisión debe interponer y sustentar el recurso ante al a quo; a su vez, el parágrafo 1 del artículo 352 del CPC, establece que “… [p]ara la sustentación del recurso, será suficiente que el recurrente exprese, en forma concreta, las razones de su inconformidad con la providencia” (se resalta).
En el artículo 357 de esa misma codificación se prescribe que “[l]a apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso …”. 14 Esta Corporación, de forma reiterada, ha reconocido la relevancia del cumplimiento de esta exigencia y, en ese sentido, ha señalado que se constituye en indispensable la indicación de los aspectos que deben ser analizados por el ad quem, “pues, de lo contrario, la segunda instancia se queda sin herramientas o elementos de juicio que le permitan revisar lo acertado o no de la providencia apelada, así como saber con certeza en qué consiste la inconformidad del apelante con ella y, por lo mismo, se le deja sin la orientación que requiere para revisar y decidir si tal providencia merece ser modificada o, incluso, revocada” dado que “… el presupuesto sine Radicación: 500012331000-2008-00020-01 (71544) Demandante: CROMAS S.A. Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Acción: Controversias contractuales 9 37.
Al examinar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, se observa que en algunos de los cargos no se cumple con la carga de fundamentación requerida, puesto que no se presentaron reparos frente a los argumentos expuestos en la decisión que se impugna. 38. (i) En relación con la mayor permanencia en obra, la recurrente transcribió la totalidad de los argumentos expuestos en su escrito de demanda y alegatos, trayendo como único motivo de reproche el hecho de que el Tribunal omitiera pronunciarse sobre la causa y objeto ilícito de las renuncias contenidas en las adiciones 2, 3 y 4 por cuanto tuvieron origen en causas ajenas a su responsabilidad (ola invernal), y respecto de la adición 1, que la única razón para negar los sobrecostos se sustentó en que se derivó una renuncia de la inexistencia de salvedades en ese acto.
En consecuencia, esos serán los únicos aspectos que se abordarán para proferir una decisión en esta instancia. 39. (ii) Así mismo, la parte apelante transcribió textualmente los argumentos expuestos en los alegatos de primera instancia relativos a la conducta procesal del INVIAS, en relación con la existencia de un indicio grave en su contra por no haber aportado los documentos que le fueron requeridos; sin embargo, no expuso ningún motivo de oposición respecto de lo decidido por el a quo sobre el particular, por lo cual, se confirmará lo resuelto en primera instancia. 40.
(iii) Finalmente, en relación con la nulidad de los actos que contienen la liquidación unilateral, el apelante también se limitó a transcribir lo expuesto en su demanda respecto de la violación del debido proceso, sin allegar reproche alguno respecto de los argumentos que llevaron al Tribunal a desestimar dicho cargo, de manera que lo resuelto en primera instancia se mantendrá incólume.
Problema jurídico 41. Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal a quo: (i) omitió pronunciarse frente a la causa y objeto ilícito de las renuncias a reclamaciones por mayor permanencia en obra contenidas en las prórrogas 2, 3 y 4; (ii) negó sin sustento probatorio la pretensión de mayor permanencia derivada de la prórroga 1, por el solo hecho de inferir de la ausencia de salvedades por parte del contratista su intención de renunciar a futuras reclamaciones;
(iii) no valoró adecuadamente el hecho de que el contratista asumió injustificadamente el costo del transporte de materiales pétreos necesarios para el TSD, con ocasión de la modificación del pliego de condiciones; y, (iv) no tuvo en cuenta que el dictamen pericial practicado en el proceso acreditó que el INVIAS adeudaba el pago de las actas de ajuste definitivo 24 y 25. qua non de la sustentación del recurso de apelación es la referencia clara y concreta que el recurrente haga de los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, para efectos de solicitarle al superior jerárquico funcional que decida sobre los puntos o aspectos que se plantean ante la segunda instancia, tendientes a dejar sin sustento jurídico aquellos, pues precisamente al juzgador de segundo grado corresponder hacer dichas confrontaciones, en orden a concluir si la sentencia merece ser o no confirmada”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 4 de septiembre de 2014, Exp. 25001 2324 000 2007 90029 01. Radicación: 500012331000-2008-00020-01 (71544) Demandante: CROMAS S.A. Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Acción: Controversias contractuales 10 El objeto y causa ilícitos de las renuncias a futuras reclamaciones 42.
La parte actora sostuvo que el Tribunal omitió pronunciarse sobre el hecho de que se configuró un objeto y causa ilícitos respecto de las renuncias incluidas en las adiciones 2, 3 y 4. No obstante, se advierte que tal afirmación no es cierta, toda vez que el Tribunal determinó que, a la luz de la jurisprudencia aplicable, al haberse suscrito esas renuncias durante la ejecución del contrato y específicamente en ampliaciones del plazo, no existía una imprevisibilidad o incertidumbre, y en consecuencia, el contratista se encontraba informado y facultado a expresar libremente su voluntad de renunciar al cobro de la mayor permanencia, como en efecto lo hizo, por lo que tal pacto no era contrario a la ley. 43.
Además, la Sala considera relevante tener en cuenta las circunstancias que antecedieron esas modificaciones al contrato y que pasan a resumirse: 44. (i) El 9 de julio de 2002, el contratista remitió reprogramación de la obra para la ampliación del plazo, en los siguientes términos15: “(…) enviamos la reprogramación del contrato de la referencia, extendiendo el plazo de ejecución de los trabajos hasta el 30 de septiembre de 2002, plazo dentro del cual confiamos en poder terminar las actividades del proyecto con el valor inicial del mismo.
Lamentamos que no se pueda efectuar la ampliación en el valor del contrato, pues con los recursos actuales del mismo no es posible culminar todas las obras que este requiere hasta el K 18 +000 y no será factible proteger adecuadamente los trabajos ya realizados, quienes al ser sometidos a las inclemencias del clima y el tráfico sufrirán inevitable y significativo deterioro.” 45.
(ii) En el memorando SCT-021260 del 10 de julio de 200216, se indicó por el supervisor del contrato: “justificación técnica: de acuerdo con solicitud del contratista según comunicación CN RMPL 415 guion 2002 del 09/07/2002 y su justificación técnica presentada por la interventoría incomunicado 9901270498 del 09/07/2002. Se requiere ampliar el plazo para permitir ejecutar el saldo del contrato, lo anterior debido a la ola invernal que ha afectado el desarrollo de la obra”. 46.
(iii) El 10 de julio de 200217, las partes acordaron prorrogar el plazo de ejecución hasta el 30 de septiembre de 2002 (adicional 1), dejando expresa constancia de que el contratista no presentaría reclamación alguna por mayor permanencia en obra que tuviera como causa el nuevo plazo acordado. 47. (iv) El 29 de agosto de 200218 el contratista presentó nuevamente solicitud de ampliación del plazo, hasta el 30 de noviembre de 2002, con ocasión de las dificultades presentadas en el sitio de las obras relacionadas con el periodo invernal y con el objeto de desarrollar las obras faltantes hasta agotar los recursos, 15 Expediente Digital, CD, índice 4, SAMAI Carpetas “04.2 CD FOLIO 724 CUADERNO 04“- “Gestión TAM - Octubre de 2019” - “Contrato N° 138 de 2001” Archivo PDF “Contrato N° 138 de 2001 Carpeta 3” página 118. 16 Expediente Digital, CD, índice 4, SAMAI Carpetas “04.2 CD FOLIO 724 CUADERNO 04“> “Gestión TAM - Octubre de 2019” > “Contrato N° 138 de 2001” Archivo PDF “Contrato N° 138 de 2001 Carpeta 3” página 116 17 Expediente Digital, CD, índice 4, SAMAI Carpetas “04.2 CD FOLIO 724 CUADERNO 04“> “Gestión TAM - Octubre de 2019” > “Contrato N° 138 de 2001” Archivo PDF “Contrato N° 138 de 2001 Carpeta 3” páginas 121- 122. 18 Expediente Digital, CD, índice 4, SAMAI Carpetas “04.2 CD FOLIO 724 CUADERNO 04“> “Gestión TAM - Octubre de 2019” > “Contrato N° 138 de 2001” Archivo PDF “Contrato N° 138 de 2001 Carpeta 3” página 143.
Radicación: 500012331000-2008-00020-01 (71544) Demandante: CROMAS S.A. Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Acción: Controversias contractuales 11 incluyendo la conversión a valor básico del excedente del rubro de ajustes y obras complementarias. 48. (v) Con fundamento en lo anterior, el 26 de septiembre de 2002 a través del memorando SCT 03102319 el supervisor presentó justificación técnica en la que además de indicar que los rendimientos se habían visto afectados por la ola invernal, señaló que dicha circunstancia no exoneraba al contratista de su responsabilidad y cumplimiento contractual, por lo que con el fin de facilitar la inversión de los recursos contratados y lograr el cumplimiento de las metas, era indispensable contar con un plazo adicional.
Dicha solicitud fue secundada por la interventoría a través de la comunicación 990-127-873 el 11 de septiembre de 200220, por lo que el 27 de septiembre se prorrogó el plazo hasta el 30 de noviembre de 2002 (adicional 2), incluyendo la manifestación del contratista de que no presentaría reclamación por mayor permanencia21. 49. (ix) El 13 de noviembre de 2002, el contratista solicitó una adición de $400’000.000 y una ampliación hasta el mes de enero de 200322 con fundamento en la temporada invernal.
El 15 de noviembre de 2002 se suscribió únicamente la prórroga hasta el 31 de diciembre de 2002, sin realizar adición presupuestal, con la misma manifestación del contratista de renunciar a reclamar por una mayor permanencia con ocasión de la prórroga celebrada. 50. Las circunstancias fácticas enunciadas, dan cuenta de que los modificatorios 2, 3 y 4 obedecieron a las solicitudes presentadas por parte del contratista en virtud de la falta de rendimientos ocasionados por la ola invernal, circunstancia que fue reconocida por la Entidad accediendo a extender el plazo, con el ánimo de lograr la ejecución del contrato.
Por tanto, en cada uno de esos instrumentos se enunció como principal causa de la ampliación del plazo las lluvias, frente a lo cual, la demandante declaró expresamente que no se generarían sobrecostos y que renunciaba a adelantar cualquier acción o reclamación en contra de la entidad. 51. Por tanto y dado que la parte actora no adujo ni acreditó la existencia de algún vicio del consentimiento, se puede concluir que accedió libre y voluntariamente a la celebración de los adicionales 2, 3 y 4, acuerdos que formalizaron sus solicitudes de prórroga del plazo por el periodo comprendido entre el 11 de julio y el 31 de diciembre de 2002 con ocasión de las severas lluvias derivadas la ola invernal, aun cuando consideraba que tal circunstancia era ajena a su responsabilidad, resultando en consecuencia improcedente en virtud de los principios de buena fe y normatividad de los contratos, que con base en esta última circunstancia que fue considerada y aceptada en su momento, pretenda desconocer su expresa manifestación de voluntad vertida en esos negocios jurídicos. 19 Expediente Digital, CD, índice 4, SAMAI Carpetas “04.2 CD FOLIO 724 CUADERNO 04“> “Gestión TAM - Octubre de 2019” > “Contrato N° 138 de 2001” Archivo PDF “Contrato N° 138 de 2001 Carpeta 3” página 149. 20 Expediente Digital, CD, índice 4, SAMAI Carpetas “04.2 CD FOLIO 724 CUADERNO 04“> “Gestión TAM - Octubre de 2019” > “Contrato N° 138 de 2001” Archivo PDF “Contrato N° 138 de 2001 Carpeta 3” página 150. 21 Expediente Digital, CD, índice 4, SAMAI Carpetas “04.1 CD FOLIO 699 CUADERNO 04 “> “Contrato N° 138 de 2001” Archivo PDF “adición y prorroga 3”. 22 Expediente Digital, CD, índice 4, SAMAI Carpetas “04.2 CD FOLIO 724 CUADERNO 04“> “Gestión TAM - Octubre de 2019” > “Contrato N° 138 de 2001” Archivo PDF “Contrato N° 138 de 2001 Carpeta 4” páginas 7-9.
Radicación: 500012331000-2008-00020-01 (71544) Demandante: CROMAS S.A. Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Acción: Controversias contractuales 12 52. Además, la Sala comparte el pronunciamiento del a quo respecto de que es válido que en el marco de las relaciones negociales, las partes puedan regular lo atinente a la responsabilidad, por lo que la renuncia expresa a reclamaciones derivadas de los efectos de esos acuerdos de extensión del plazo contractual –salvo que se demuestre su invalidez por vicios en el consentimiento– son plenamente válidas, en tanto constituyen expresión de la autonomía de la voluntad de los contratantes, que supone su capacidad para disponer libremente de los derechos propios que son renunciables, aserto que encuentra su fundamento en el artículo 15 del Código Civil conforme con el cual “[p]odrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia”. 53.
Esta Subsección23 ha reconocido que en virtud de la autonomía de la voluntad y ante el conocimiento de una determinada situación alteradora del panorama negocial, las partes pueden válidamente establecer los mecanismos para su regulación y, dentro de ello, están habilitadas para exonerar a la otra parte frente a futuras reclamaciones con carácter obligatorio y vinculante.
Por tal motivo y con fundamento en el principio de la buena fe contractual, no resulta jurídicamente viable que luego de sentar su anuencia respecto del impacto que la prolongación del vínculo obligacional pudiera acarrear, posteriormente la parte que prestó su consentimiento pretenda apartarse de este, incumpliendo o desconociendo los términos en que quedó trabada la negociación ínsita en el acta de prórroga libremente concertada24. 54.
De lo expuesto, se concluye que al no haberse incurrido en una omisión por parte del Tribunal en relación con el presunto objeto y causa ilícita de las renuncias, y teniendo en cuenta que la parte actora no expuso argumentos adicionales o distintos a los señalados en la demanda en relación con este asunto, no es posible reconocer en esta instancia la mayor permanencia correspondiente al término de las ampliaciones convenidas en los modificatorios 2, 3 y 4, por lo que se despachará desfavorablemente el cargo.
Sobre el no reconocimiento de la mayor permanencia en obra del periodo del 11 de junio al 10 de julio de 2002 (prórroga 1) 55. El cargo de la parte actora está dirigido a señalar que el Tribunal no valoró la pretensión del reconocimiento de la mayor permanencia en obra durante el primer mes en que el contrato fue prorrogado, por el solo hecho de que el contratista no dejó salvedades en el adicional 1, desconociendo la sentencia de unificación del 27 de julio de 2023 proferida por esta Corporación. No obstante, la Sala descartará el cargo, pues no es cierta tal apreciación como se pasa a exponer. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección A, Sentencias del 18 de septiembre de 2023, número interno 62.481 y del 1 de marzo de 2024, numero interno: 64.416, Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez. 24 Entre otras consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de agosto de 2022, radicación 2500023260002011 01389 01 (68443), Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico, Radicación: 500012331000-2008-00020-01 (71544) Demandante: CROMAS S.A. Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Acción: Controversias contractuales 13 56.
El Tribunal partiendo de la regla de unificación contenida en la sentencia antes indicada, en virtud de la cual se exige que el juez antes de entender por renunciados los derechos cuando no se incluyen salvedades durante la ejecución contractual y que posteriormente son objeto de reclamación, debe realizar una “interpretación del contrato y los acuerdos durante su ejecución”, procedió a estudiar las circunstancias que rodearon la suscripción del adicional 1, instrumento con el que las partes acordaron modificar el plazo contractual.
De esa manera pudo advertir que: 57. (i) Mediante comunicación del 15 de abril de 200225, el contratista señaló que una vez realizada la revisión de las cantidades de obra necesarias para terminar el objeto contractual, estas excedían las inicialmente previstas para el proyecto y que la diferencia con el valor inicial del contrato se calculaba en $1.423’749,695, por lo que se requería su adición: II. 36.
(ii) En dicha comunicación se indicó: “(…) debe considerarse que para ejecutar el total de horas faltantes es necesario contar con un plazo adicional, el cual estimamos debería ser hasta el 30 de septiembre de 2002, contando con condiciones normales de trabajo.” 37. (iii) Posteriormente, en el memorando SCT 0171198 del 6 de junio de 200226 la supervisión dejó constancia de lo siguiente: “se requiere ampliar en un mes el plazo del contrato con el fin de permitir que el Comité Técnico designado para los proyectos CAF autorice la ampliación en valor y plazo de acuerdo con el oficio de solicitud del contratista CRM- 234-2002 del 15 de abril de 2002, oficio 990-127-0322 del 24 de abril 2002 con concepto de interventoría y concepto de supervisor del 31 de mayo 2002”(se resalta).
Lo anterior, quedó expresamente consignado dentro de las consideraciones de la adición 1 suscrita el 7 de junio de 2002, en la que las partes efectivamente acordaron prorrogar el plazo hasta el 10 de julio de 2002, con el fin de que el Comité Técnico designado para los proyectos CAF (en adelante, el Comité) autorizara la ampliación en valor y plazo, sin que se evidenciara que el contratista solicitara algún reconocimiento por ese periodo, antes, durante o después de haberse celebrado ese acuerdo, ni al momento de suscribirse las subsiguientes prórrogas en donde renunció a la mayor permanencia, como tampoco en el acta de recibo final. 25 Expediente Digital, CD, índice 4, SAMAI Carpetas “04.1 CD FOLIO 699 CUADERNO 04 “> “Contrato N° 138 de 2001” Archivo PDF “Contrato N° 138 de 2001 Carpeta 3” páginas 75-77. 26 Expediente Digital, CD, índice 4, SAMAI Carpetas “04.1 CD FOLIO 699 CUADERNO 04 “> “Contrato N° 138 de 2001” Archivo PDF “Contrato N° 138 de 2001 Carpeta 3” páginas 94-95.
Radicación: 500012331000-2008-00020-01 (71544) Demandante: CROMAS S.A. Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Acción: Controversias contractuales 14 38. Con fundamento en lo anterior, el Tribunal concluyó que la prórroga contenida en el adicional 1 no tuvo origen en problemas de orden público e intensas lluvias, como afirmó la demandante, sino que las partes estuvieron de acuerdo en prorrogar el plazo en un mes hasta que el Comité designado autorizara la ampliación en valor y en plazo mayor a tres (3) meses solicitado por el contratista en las comunicaciones CRM-234-2002 y 990-127-0322. 39.
Así mismo, el a quo incluyó en su análisis el actuar del contratista durante la ejecución del contrato, evidenciando que en las prórrogas posteriores que finalmente materializaron la adición del contrato27 y la ampliación del plazo por un término mucho más amplio, este tampoco hizo manifestación alguna sobre el reconocimiento de la mayor permanencia, sino que expresamente renunció a tal concepto, como tampoco adujo algo distinto al momento de recibirse la obra por la entidad, por lo que resultaba razonable derivar, de la conducta desplegada por la demandante durante toda la ejecución del contrato, que para las partes era clara la inexistencia de sobrecostos por ese concepto. 40.
Respecto de esto último, al amparo de la buena fe contractual que implica “respetar el pacto, cumplir las obligaciones o perseverar en su cumplimiento y actuar con corrección y lealtad durante su ejecución”28, el Tribunal reprochó el hecho de que, luego de suscribir otras ocho (8) modificaciones contractuales y el acta de recibo definitivo, en ninguno de estos instrumentos o en algún otro documento, el contratista manifestara su inconformidad o presentara reclamaciones u observaciones con relación a unos sobrecostos por mayor permanencia en relación con dicho periodo, sino que al momento de intentarse la liquidación bilateral, más de ocho (8) meses después de terminado el contrato, sorprendió a la entidad reclamando ese concepto incluyendo los periodos que habían sido objeto de renuncia expresa, actuación que consideró contraria a los postulados de lealtad, transparencia y corrección que deben regir las relaciones negociales. 41.
En consecuencia y contrario a lo afirmado en el recurso de apelación, las razones que llevaron a que el Tribunal negara la pretensión de mayor permanencia por el primer mes de prórroga no se derivó del solo hecho de que el contratista no presentara salvedades en el adicional 1 sin consultar las demás pruebas del expediente, sino que tuvo sustento en que: (i) la prórroga tuvo un origen distinto al que alegó la parte demandante, por cuanto surgió de una solicitud que ella misma presentó a la entidad para adicionar recursos al contrato, y no en problemas de orden público y fuertes lluvias como se afirmó en la demanda; y, (ii) el reclamo de una mayor permanencia por dicho periodo resultaba contrario a la propia conducta del contratista durante la ejecución del contrato, a la comprensión que tuvieron las partes al ampliar el plazo contractual por ese mes y a los postulados de la buena fe contractual.
Aunque estos argumentos del a quo están claramente desarrollados en la sentencia de primera instancia, la parte actora no allegó motivo de reproche o 27 Con el adicional 5 se acordó prorrogar el plazo de ejecución del contrato principal 138 del 2001 hasta el 15 de marzo de 2003 y adicionar su valor en la suma de $1.418.676.923 moneda corriente incluido IVA y ajustes para un valor total acumulado durante la ejecución del contrato de $6.383.457.694 moneda corriente. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de octubre de 2024, C.P: Jaime Enrique Rodríguez Navas.
Radicación: 500012331000-2008-00020-01 (71544) Demandante: CROMAS S.A. Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Acción: Controversias contractuales 15 disenso frente a los mismos en el recurso de apelación. Por tanto, se desestimará el cargo propuesto. El costo del transporte de los materiales pétreos para el tratamiento superficial doble 42.
Aduce la parte actora que el Tribunal apreció erróneamente el problema derivado de la adenda 1 al pliego de condiciones, dado que esta en efecto excluyó el transporte de asfalto líquido, base y concreto asfáltico de los precios unitarios, por lo que su propuesta no los incluyó, lo que conllevó a que durante la ejecución del contrato se viera obligado, sin deber estarlo, a asumir un sobrecosto por el transporte de materiales pétreos para el TSD. 43.
Sobre el particular, obra en el expediente que luego de abierta la convocatoria para la ejecución del proyecto, el INVIAS llevó a cabo la audiencia de aclaración de pliegos el 12 de diciembre del 2000. En el acta de la audiencia, además de constar la asistencia del representante de la demandante, se hizo referencia a que la firma Conciviles S.A. fue la única en presentar observación en relación con el transporte de los materiales pétreos en los siguientes términos: “En el numeral 3.4.2.2, subnumeral 4, párrafo 3, de las licitaciones correspondientes a las obras en San José del Guaviare, se dice que los precios unitarios deberán incluir, entre otras cosas, el costo del acarreo.
Esto no concuerda con las especificaciones dadas en el Anexo 1 de los Pliegos”, frente a lo cual, el INVIAS respondió que “El costo de transporte de los concretos hidráulicos debe ser considerado en los cuadros de precios unitarios. Para los demás materiales se deberá evaluar el precio del transporte independientemente del precio del material mismo”29. 44.
El 14 de diciembre de 2000 se realizó la modificación al pliego de condiciones aludida por la parte actora, en el siguiente sentido (se subrayan los apartes eliminados del texto inicial del pliego): Pliego de condiciones inicial numeral 4 del 3.4.2.2 Adenda 1 al numeral 4 del 3.4.2.230 “El costo de todos los acarreos de los materiales tales como el asfalto líquido y los materiales pétreos utilizados en la construcción de subbase, base, concreto asfaltico, concretos hidráulicos y obras de arte, deberá incluirse dentro de los análisis de precios unitarios respectivos, toda vez que no habrá pago por separado para el transporte de los mismos.”, “El costo de todos los acarreos de los materiales tales como los materiales pétreos utilizados en la construcción de subbase, concreto asfaltico, concretos hidráulicos y obras de arte, deberá incluirse dentro de los análisis de precios unitarios respectivos, toda vez que no habrá pago por separado para el transporte de los mismos.”, 29 Expediente Digital, CD, índice 4, SAMAI Carpetas “04.2 CD FOLIO 724 CUADERNO 04“> “Gestión TAM - Octubre de 2019” > “Contrato N° 138 de 2001” Archivo PDF “Contrato N° 138 de 2001 Carpeta 1” página 171- 177. 30Expediente Digital, CD, índice 4, SAMAI Carpetas “04.2 CD FOLIO 724 CUADERNO 04“> “Gestión TAM - Octubre de 2019” > “Contrato N° 138 de 2001” Archivo PDF “Precontractual” página 65-79.
Radicación: 500012331000-2008-00020-01 (71544) Demandante: CROMAS S.A. Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Acción: Controversias contractuales 16 45. Es del caso resaltar que en el pliego de condiciones, en el capítulo de generalidades, se incluyó la siguiente previsión31: “El valor de la propuesta deberá incluir la totalidad de todos los costos directos e indirectos para la completa y adecuada ejecución de la obra objeto de la presente licitación (…)”.
A su vez el anexo técnico32 dispuso: “(…) ESPECIFICACIÓN PARTICULAR 900P: Transporte de materiales (…) DESCRIPCIÓN. Esta especificación se refiere al acarreo de los materiales pétreos para los terraplenes, la sub-base, base, base asfáltica de gradación abierta y concreto asfaltico desde las fuentes de materiales establecidas en este pliego, hasta el sitio de colocación en la obra y en general todo tipo de transportes.
(…) PAGO. El pago de las cantidades de acarreo de materiales en la forma anteriormente especificada se hará al precio unitario por metro cúbico - kilómetro pactado en el contrato. El precio unitario deberá cubrir todos los costos necesarios para el transporte fuera de las fuentes de materiales hasta el sitio de colocación final en la vía, de los ítems relacionados en esta especificación. Cualquier otro transporte no contemplado en esta especificación deberá ser incluido en el precio unitario del ítem respectivo.
(…)33” (se resalta). 46. Luego de la suscripción del contrato y la orden de inicio en abril del 2000, transcurridos aproximadamente nueve (9) meses de ejecución del contrato, se encuentra en el expediente la comunicación del 30 de enero de 200234 en la que el contratista solicitó el reconocimiento del precio unitario de transporte de materiales pétreos para el tratamiento superficial doble o TSD, indicando que “el transporte de los materiales pétreos para el tratamiento superficial doble no se incluye dentro del precio unitario de este, pues debe recordarse que de conformidad con las especificaciones generales de construcción de carreteras, los tratamientos superficiales hacen parte del capítulo de concretos asfalticos”. 47.
Esta solicitud fue denegada el 19 de febrero de 2002 por parte de la interventoría, considerando que la adenda no modificaba las condiciones establecidas en las Especificaciones Generales de Construcción en su artículo 431- 96, cuya forma de pago se rige por lo establecido en el numeral 431.7, que l dispone “En los casos en que el trabajo incluya el empleo de agregados pétreos, el precio unitario deberá cubrir todos los costos de su adquisición, obtención de permisos y derechos de explotación o alquiler de fuentes de materiales y canteras, la obtención de licencias ambientales, instalaciones provisionales, los costos de arreglo o construcción de las vías de acceso a las fuentes y canteras, (…) así como todos los costos relacionados con la explotación, selección trituración, (…) cargue transporte, descargue, clasificación colocación (.)”, a partir de lo cual concluyó que “el costo de transporte de los materiales pétreos para la construcción del tratamiento superficial doble está incluido en el precio unitario para la construcción del 31 Expediente Digital, Anexo II, Archivo PDF “08Incorpora Expediente Digitalizado”, índice 8, SAMAI, Tribunal, página 24. 32 En virtud de la cláusula vigésima del contrato se estableció que integraban el contrato los documentos de la Licitación SCT-022 de 2000, por ende, el anexo técnico allí contenido resultaba vinculante. 33 Expediente Digital, CD, índice 4, SAMAI Carpetas “04.1 CD FOLIO 699 CUADERNO 04 “> “Contrato N° 138 de 2001” Archivo PDF “Contrato 138 de 2001 correspondencia” página 124-125. 34 Expediente Digital, CD, índice 4, SAMAI Carpetas “04.1 CD FOLIO 699 CUADERNO 04 “> “Contrato N° 138 de 2001” Archivo PDF “Contrato 138 de 2001 correspondencia” página 252-253.
Radicación: 500012331000-2008-00020-01 (71544) Demandante: CROMAS S.A. Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Acción: Controversias contractuales 17 tratamiento superficial, por ello la interventoría recomienda no se acepte pago adicional por dicha actividad como lo está solicitando el contratista”35. 48. Visto lo anterior, se debe reiterar que la etapa precontractual es reconocida como la fase de conformación de las voluntades entre la entidad y los proponentes, pues al lado de la definición por parte de la administración acerca de las necesidades que pretende suplir con la contratación a la que aspira llegar, basada en estudios, autorizaciones y apropiaciones presupuestales, también se definen las reglas de participación y las bases del futuro contrato.
Frente a éstas, los interesados pueden pronunciarse en las diferentes oportunidades que prevé la ley solicitando aclaraciones, complementaciones o ajustes para el mejor curso y definición del proceso de selección, y deberán hacerlo como expertos en la actividad a contratar, si advierten yerros o imprecisiones en tales reglas. De esta manera, aunque la génesis de la etapa precontractual consiste en una decisión administrativa, su desarrollo y la dinámica de participación de los interesados es expresión de la confluencia de voluntades que antecede y sustenta el contrato estatal. 49.
Lo anterior también se relaciona con el principio de buena fe contractual, el cual implica la responsabilidad en cabeza de los contratistas de examinar los documentos dispuestos por la entidad en el proceso de selección y, en caso de identificar ambigüedades, omisiones o inconsistencias, y en especial, alguna circunstancia que impediría ejecutar el contrato, debe manifestarlas oportunamente durante la etapa precontractual36.
Si el contratista no advierte ni comunica las deficiencias detectadas en los documentos precontractuales, y posteriormente surgen controversias relacionadas con esas mismas falencias, no podrá alegar desconocimiento o sorpresa, pues esto va en contravía de los postulados de la debida diligencia y colaboración que se predican en el marco de los contratos estatales37. 50.
De esa manera, si el contratista consideraba que la adenda no era clara o implicaba una afectación posterior a sus intereses, particularmente por cuanto no se incluía un precio por una actividad necesaria para la ejecución del contrato, como lo es el transporte de los materiales requeridos para la obra, debió advertirlo en la oportunidad correspondiente para que la entidad adoptara las medidas correctivas.
De manera que no es cierto que el a quo avalara que la entidad pública negara al contratista la compensación de lo que este tuvo que sufragar para atender a cabalidad el contrato, sino que en efecto debía asumir ese costo, pues en su calidad de experto tenía que evidenciar antes de obligarse bajo los términos de la licitación 35 Expediente Digital, CD, índice 4, SAMAI Carpetas “04.1 CD FOLIO 699 CUADERNO 04 “> “Contrato N° 138 de 2001” Archivo PDF “Contrato 138 de 2001 correspondencia” páginas 258-259. 36 Consejo de Estado, Sección Tercera sentencias: i) Subsección B, Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO Bogotá D.C., veintiocho () Radicación número: 21489 del 28 de mayo de 2012, ii) Subsección C Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Radicación 31618 del 18 de marzo de 2015. 37 Se ha dicho también por esta Corporación (….) los proponentes tienen la carga de analizar la suficiencia y consistencia de los estudios previos y de los precios presupuestados, en orden a definir su participación en la licitación y el contenido de su oferta, pues el contratista no puede desconocer los términos y condiciones que aceptó y mucho menos aquellos que negoció con la entidad pública (…) también se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de mayo de 2019, rad. 59309, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico; sentencia de 18 de marzo de 2015, rad. 33223, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Radicación: 500012331000-2008-00020-01 (71544) Demandante: CROMAS S.A. Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Acción: Controversias contractuales 18 y la minuta del contrato, la existencia de una posible inconsistencia sobre la interpretación dada a la inclusión o no del transporte del material pétreo para el TSD. 51.
Adicionalmente, la Sala considera que de la lectura del aparte del pliego que es objeto de controversia y su modificación no se desprende lo aducido por el contratista, en el sentido de que se excluyera el concepto que ahora reclama, toda vez que la regla allí establecida siempre consistió en que el oferente debía incluir en su oferta “[e]l costo de todos los acarreos de los materiales”, solo que a modo de ejemplo indicó algunos que difirieron en la modificación, lo cual, no podía interpretarse por el oferente como una exclusión del transporte del material pétreo para el TSD, especialmente, por cuanto ello no modificó explicita ni implícitamente el capítulo de generalidades del pliego y el anexo técnico, que como se explicó, determinaban lo contrario. 52.
Aunque en su recurso de apelación se cita el dictamen elaborado por el Ingeniero Mejía Artunduaga38, lo cierto es que este no aporta elementos y fundamentos técnicos que permitan desvirtuar las razones antes anotadas para negar el reconocimiento y pago de ese ítem, toda vez que su conclusión se circunscribió a afirmar que “[p]ara un proponente es evidente que debe incluir todos los costos relacionados con todas las actividades necesarias para adelantar la obra dentro de los análisis de precios unitarios”, pero que en su concepto, “el pliego sufrió un cambio importante al excluir taxativamente el asfalto líquido, la base y el concreto asfáltico de aquellos materiales que debían incluir en la oferta el transporte dentro del análisis de precios unitarios”, apreciación que difiere de lo acreditado en el proceso por las razones ya anotadas. 53.
Adicionalmente, pese a que el perito incluyó su interpretación de lo establecido en las Especificaciones Generales de Construcción del INVIAS de 199639, esta no fue compatibilizada con lo previsto expresamente en los demás apartes del pliego de condiciones y en el anexo técnico como parte integral del contrato de obra, conforme a los cuales, el valor de la propuesta debía incluir “la totalidad de todos los costos directos e indirectos para la completa y adecuada ejecución de la obra”, de manera que los precios unitarios debían cubrir “todos los costos necesarios para el transporte fuera de las fuentes de materiales hasta el sitio de colocación final”. 54.
Por consiguiente, se confirmará la decisión del Tribunal en el sentido de negar la pretensión respecto del reconocimiento y pago del transporte de material pétreo para el tratamiento superficial doble o TSD. 38 Expediente Digital, Cuaderno 3, Archivo PDF “03Incorpora Expediente Digitalizado”, INDICE 1, SAMAI, Tribunal, páginas 2-37. 39 Esta corporación ha señalado que los dictámenes periciales deben ser precisos, claros y exhaustivos con el objeto de la experticia, de lo contrario se pueden configurar incongruencias y deficiencias en la evaluación del objeto del dictamen que impiden que éste medio de prueba tenga la eficacia que reclama la parte que lo aporta.
Consejo de Estado, Sección Tercera, SUBSECCIÓN A, sentencia del 6 de diciembre de dos 2024, radicado interno 68858, Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ-. Radicación: 500012331000-2008-00020-01 (71544) Demandante: CROMAS S.A. Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Acción: Controversias contractuales 19 Sobre las actas de ajuste 24 y 25 55.
El recurrente señaló que el Tribunal no tuvo en cuenta que conforme al dictamen pericial el INVIAS no había reconocido el pago de las actas de ajuste 24 y 25 correspondientes a los meses de abril y mayo de 2003, las cuales ascendían a la suma de $74’307.168,42. 56. Sobre el particular, se advierte que en la cláusula octava del contrato las partes acordaron que el INVIAS pagaría al contratista el valor pactado mensualmente, previa presentación de las respectivas actas de obra y de las actas de ajuste de los precios unitarios, que debían ser refrendadas por el representante del contratista, interventor, supervisor del INVIAS y el ordenador del gasto, pero que además, debían estar acompañadas del programa de trabajo e inversiones aprobado por el subdirector de construcción de la entidad contratante. 57.
Adicionalmente, en la cláusula séptima se reguló lo concerniente a las actas de obra y ajustes en los términos que se transcriben a continuación: ACTAS DE OBRA Y AJUSTES. - El valor básico de la respectiva acta de obra será la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obra ejecutada por los precios unitarios de la Lista de Cantidades de Obra, Precios Unitarios y Valor Total de la Propuesta del CONTRATISTA.
PARÁGRAFO PRIMERO: ACTAS DE OBRA. - El valor de la obra ejecutada debe corresponder al menos a la cuota parte establecida en el Programa de Trabajo e Inversiones para el mes correspondiente. Las actas de obra mensual tendrán carácter provisional en lo que se refiere a la calidad de la obra, a las cantidades de obra y obras parciales. El Interventor podrá, en actas posteriores, hacer correcciones o modificaciones a cualquiera de las actas anteriores aprobadas por él y deberá indicar el valor correspondiente a la parte o partes de los trabajos que no se hayan ejecutado a su entera satisfacción, a efecto de que el INSTITUTO se abstenga de pagarlos al CONTRATISTA hasta que el Interventor dé el visto bueno. Ningún certificado que no sea el certificado de recibo definitivo de la totalidad o de parte de las obras, podrá considerarse como constitutivo de aprobación de algún trabajo u obra.
PARÁGRAFO SEGUNDO: AJUSTES. – (…) Si por alguna razón los índices de ajuste no se obtienen oportunamente, se podrá elaborar un acta provisional con los índices disponibles. El ajuste definitivo, se efectuará una vez se obtengan los índices del mes que corresponda al cumplimiento del programa de obra. EL CONTRATISTA no podrá hacer reclamaciones por los resultados de los ajustes al aplicar los índices en forma definitiva.
Durante la etapa de liquidación del contrato, EL CONTRATISTA podrá aceptar la liquidación de los ajustes con los índices utilizados provisionalmente, renunciando a cualquier reclamación posterior por este concepto. lo = valor de Índice de Costos de Construcción Pesada (ICCP) para cada grupo de obra, correspondiente al mes de enero del 2001.
(Se resalta) Radicación: 500012331000-2008-00020-01 (71544) Demandante: CROMAS S.A. Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Acción: Controversias contractuales 20 58. Señala la parte actora que la entidad dejó impagas las cantidades de $48’046.623 por concepto de ajustes pendientes de la obra ejecutada en el mes de abril y $25’806.067 por ajustes pendientes de la obra ejecutada en el mes de mayo de 2003, no obstante, las pruebas indican lo contrario. 59.
Lo acreditado en el proceso, es que si bien existía un documento de la interventoría del 22 de julio de 2003 donde se realizó un balance general del contrato, en el cual se indicó que había un saldo pendiente de pago por las actas de ajuste de abril y mayo de 2003 por valor de $74’307.16840, también obra en el expediente el acta de recibo definitivo suscrita por las partes el 28 de agosto de 200341, documento posterior en el que la demandante aceptó que los valores adeudados por ajustes correspondían a una suma diferente, únicamente por el acta provisional 24, que fue reconocida por la entidad: 60.
Adicionalmente, en la relación de pagos efectuados por la entidad consta que el INVIAS, el 4 de diciembre de 2003, desembolsó al contratista el pago correspondiente al acta provisional 24 por un valor de $56’830.511.7442, documento y pago que no fueron objetados por el demandante: 40 Expediente Digital, CD, índice 4, SAMAI Carpetas “04.1 CD FOLIO 699 CUADERNO 04 “> “Contrato N° 138 de 2001” Archivo PDF “Contrato 138 de 2001 carpeta 4” páginas 142-153. 41 Expediente Digital, CD, índice 4, SAMAI Carpetas “04.1 CD FOLIO 699 CUADERNO 04 “> “Contrato N° 138 de 2001” Archivo PDF “Contrato 138 de 2001 carpeta 4” páginas 126-132. 42 Expediente Digital, CD, índice 4, SAMAI Carpetas “04.1 CD FOLIO 699 CUADERNO 04 “> “Contrato N° 138 de 2001” Archivo PDF “contrato 138 2001 relación de pagos” paginas 1-2.
Radicación: 500012331000-2008-00020-01 (71544) Demandante: CROMAS S.A. Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Acción: Controversias contractuales 21 61. Lo expuesto, conduce a la Sala desestimar las conclusiones a las que llegó el perito con sustento en el informe de interventoría, pues en el acta de recibo definitivo las partes dejaron constancia de las actas de obra y de ajuste presentadas por el contratista y pagadas por el INVIAS, así como aquellas pendientes de pago, estando acreditado que la entidad pagó en diciembre de 2003 el único valor que se aceptó en conjunto por las partes se adeudaba por concepto de ajustes. 62.
La conclusión a la que llegó el dictamen pericial no es acertada, por cuanto se fundamentó en un documento previo proveniente del interventor y en las afirmaciones del demandante, pero sin considerar que los valores adeudados fueron definidos y acordados por las propias partes al suscribir el acta de recibo final. Esto, aunado al hecho de no obra prueba que acredite la existencia del acta de ajuste definitivo 24 y del acta 25, de hecho, no se acreditó por el contratista que se hubiesen presentado o radicado ante el INVIAS tales documentos conforme a los términos establecidos en la cláusula octava citada con anterioridad, como sí sucedió por ejemplo con las actas 743 y 844, las cuales se remitieron acompañadas del acta de obra, el acta de ajuste provisional y el programa de inversiones. 63.
Por las razones expuestas y dado que la recurrente no presentó argumentos adicionales de inconformidad, la Sala confirmará la decisión del a quo de negar la pretensión de reconocimiento de las actas de ajuste 24 y 25. 64. En consecuencia, ante la improcedencia de la totalidad de los cargos de apelación presentados por la parte actora, la Sala confirmará en su totalidad la decisión proferida en primera instancia. Condena en costas 65.
Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. III. PARTE RESOLUTIVA 88. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 9 de mayo de 2024 proferida por la Sala de Decisión Escritural No. 5 del Tribunal Administrativo del Meta.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas. 43 " Expediente Digital, CD, índice 4, SAMAI Carpetas “04.3 CD FOLIO 728 CUADERNO 04” > “Gestión TAM - Octubre de 2019” >” Contrato N° 138 de 2001” Archivo PDF “Contrato N° 138 de 2001 Correspondencia 2.pdf" página 296-300. 44 Expediente Digital, CD, índice 4, SAMAI Carpetas “04.1 CD FOLIO 699 CUADERNO 04 “> “Contrato N° 138 de 2001” Archivo PDF Contrato 138 de 2001 correspondencia” paginas 319-323.
Radicación: 500012331000-2008-00020-01 (71544) Demandante: CROMAS S.A. Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Acción: Controversias contractuales 22 TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema SAMAI.