Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Magistrado ponente: Luis Alberto Álvarez Parra Radicación: 11001–03–15–000–2023–00871–00 Demandante: Esther María Jalilie García Demandado: Nación — Procuraduría General de la Nación Referencia: Recurso extraordinario de revisión contra las sanciones disciplinarias de los servidores públicos de elección popular Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Esta aclaración de voto se dividirá en dos partes.

La primera de ellas estará dedicada a indicar las razones por las cuales considero que el esquema actual de imposición de sanciones de destitución, inhabilidad y suspensión de servidores de elección popular se encuentra, transitoriamente, ajustado a la Constitución y a la Convención Interamericana de Derechos Humanos. La segunda parte se referirá a las reglas de unificación y su ubicación en esa decisión. 1.

La Constitucionalidad y convencionalidad, transitorias, del esquema de imposición de sanciones de suspensión, destitución e inhabilidad a servidores de elección popular. La pretendida lógica interna y la coherencia perfecta de los ordenamientos jurídicos como paradigmas son desafiados en la actualidad por casos como el que decidió el Consejo de Estado mediante el Auto de 3 de diciembre de 2024.

La integración de normas que tienen orígenes en sistemas normativos diversos exige una labor cuidadosa del constituyente, el legislador, y los jueces, así como de los creadores de normas de los sistemas normativos no nacionales. Debo empezar por aclarar que, en mi entender, y a diferencia de lo que se ha indicado por algunos sectores de la doctrina y la jurisprudencia, existía un claro desfase entre el sistema interamericano de protección de derechos humanos y el esquema constitucional colombiano sobre sanciones a servidores elegidos por voto popular.

Ese desfase, a mi juicio, quedó evidenciado en la decisión Petro Urrego contra Colombia. Una vez revelada la anterior situación, el constituyente derivado y el legislador se han embarcado en algunos esfuerzos para remediar la contradicción entre el derecho interno colombiano y el derecho internacional. Estos esfuerzos, sin 2 de 5 embargo, no han sido siempre exitosos.

Ello ocurrió, por ejemplo, a propósito del control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal y sus efectos sobre los derechos políticos de los responsables fiscales1. El constituyente y el legislador – en materia de responsabilidad disciplinaria, particularmente de las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad impuestas por la Procuraduría General de la Nación (en adelante PGN)– diseñaron un sistema que consistía en la imposición de medidas por parte de autoridades separadas dentro de la PGN; estas autoridades lo harían en ejercicio de funciones jurisdiccionales; y para los servidores públicos de elección popular, la ejecución de las sanciones se supeditaría a lo decidido por esta jurisdicción en revisión de la sanción impuesta por la PGN.

La Corte Constitucional2 ha decidido la exequibilidad, al menos parcialmente, de este intento por superar la contradicción entre los sistemas, pues, salvo la inexequibilidad de la naturaleza jurisdiccional de las funciones de la PGN, las normas se han encontrado ajustadas a la Constitución. Sin embargo, para algunos apartes normativos de la Ley 2094 de 2021 se declaró la exequibilidad condicionada.

Tal fue el caso de: (i) las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad a servidores públicos de elección popular, pues la determinación “corresponderá al juez de lo contencioso administrativo, conforme lo establece el inciso cuarto del el artículo 1 de la Ley 2094 de 2021”; (ii) los artículos 13, 16 y 17 de la Ley 2094 de 2021, en el entendido de que las funciones son de naturaleza administrativa y no jurisdiccional; y (iii) el artículo 54 de la Ley 2094 de 2021, en el entendido de que el recurso extraordinario de revisión operará solamente cuando se impongan sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad a servidores de elección popular, por ministerio de la Ley, de manera automática e inmediata.

En cuyo caso se entiende que se pueden ejercer todas las actividades propias del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y las sanciones se suspenden durante el trámite judicial de revisión. La Corte Constitucional, en su propia decisión, reconoció que su decisión es de carácter temporal. Por lo cual exhortó al Congreso para que adopte un estatuto especial un régimen disciplinario que materialice los más altos estándares nacionales e internacionales en materia de protección y garantía de los derechos políticos.

Así las cosas, el Consejo de Estado se enfrenta a una Sentencia con cosa juzgada constitucional, pero transitoria que exhorta al diseño de un nuevo 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto de Unificación de 29 de junio de 2021, Exp. 11001-03-15-000-2021-01175-01(B) (SU); Corte Constitucional, Sentencia C-091 de 2022. 2 Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2023. 3 de 5 sistema.

Aclaré mi voto en la decisión de 3 de diciembre de 2024, porque no comparto todas sus afirmaciones, como tampoco participo plenamente la argumentación de la Corte Constitucional en la Sentencia C-030 de 2023. Los sistemas internacionales de derechos humanos nacieron precisamente en el contexto de estados que habían irrespetado la dignidad humana y los derechos más básicos de sus propios ciudadanos. Por ello, me resulta complejo aceptar que un juez considere que puede alegar normas de derecho interno, de cualquier orden, para desconocer o no reconocer las reglas de derecho internacional sobre protección de derechos humanos. Tal raciocinio es perfectamente contrario al artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

Además, si aceptamos que las normas de derecho interno son una excusa válida para incumplir los estándares de protección del derecho internacional de los derechos humanos, este pierde toda su vigencia, toda su validez y, lo que tiene tintes sombríos, puede incluso perder toda su razón de ser. El sistema interamericano exigió del colombiano que, en un plazo razonable, adecuara su ordenamiento interno al interamericano, de acuerdo con lo señalado en los párrafos 111 a 116 de la Sentencia Petro Urrego contra Colombia.

El sistema colombiano, como he demostrado brevemente en esta aclaración, se ha encaminado expresamente a ello. Debo reconocer, claro está, que existía una multiplicidad de alternativas para realizar dicha adecuación. Estimo que la alternativa escogida es un esfuerzo valioso que respeta que la determinación final de las sanciones que afectan derechos políticos sea por parte de un juez, y que garantiza el derecho al debido proceso.

Por ello, lo estimo ajustado a la Constitución y a la Convención. Observo, por supuesto, que existen otras alternativas que serían más garantistas de los derechos convencionales y constitucionales involucrados. Tal sería el caso de uno en el cual la Procuraduría acusara ante un juez, como el contencioso, para que este impusiera la medida.

Sin embargo, esta decisión no depende de este juez, sino del constituyente y el legislador. Por lo anterior, destaco que la decisión de la Corte Constitucional advierte que el sistema al cual se le ha dado visto bueno constitucional y convencional, debe ser transitorio, en palabras de la Corte Constitucional “la decisión que se adopta es de carácter temporal”, hasta que se adopte “en el menor tiempo posible, un estatuto aplicable a dichos servidores públicos, incluido un régimen disciplinario especial, que materialice los más altos estándares nacionales e internacionales en materia de protección y garantía de los derechos políticos y electorales”. 4 de 5 Por lo mismo, en este momento entiendo que el sistema se ajusta a la Constitución y la Convención, pero si, por cualquier razón, este régimen transitorio pasara a convertirse en un régimen permanente, su constitucionalidad y convencionalidad entrarían en duda.

Lo anterior, pese a que la Corte, ni este Consejo de Estado, hayan dado un término preciso para la expedición de un nuevo régimen. 2. Las reglas de unificación, la estructura de la decisión y su contenido. Debo señalar, una vez más, que me distancia de la mayoría de la Sala mis diferencias sobre el estilo, la estructura y la forma en la que se extraen las reglas jurisprudenciales.

La decisión adoptada por la Sala, primero unifica sobre unas reglas de derecho y, luego de ello, decide el caso. No puedo compartir esa manera de extraer las reglas, identificarlas, presentarlas, y decidir. Me opongo a que los jueces creen primero unas reglas y luego decidan el caso con base en ellas. Si el juez piensa en las reglas que define, o crea, antes que en la resolución del caso, ese juez se está apartando de su labor primaria, original y principal: administrar justicia. Si primero se crea la regla y después se decide el caso, el juez actúa de manera similar a un legislador y crea el derecho primero para que luego sea aplicado.

Por demás, casi de manera retroactiva a un caso cuyos hechos ocurrieron hace algún tiempo. Reitero, como lo he expresado antes, que concibo a la jurisprudencia como un elemento que permite sistematizar y ordenar el derecho existente y, eventualmente, como una fuente de reglas de derecho. Sin embargo, estas reglas deben tener sustento en el raciocinio concreto que guía la labor del juez que decide un caso, y no de un legislador que prevé consecuencias generales para una situación alejada de particularidades fácticas.

Es por ello, también, que no comparto que se unifique sobre asuntos que no surgen del caso a decidir, aun cuando sean problemáticos en la práctica. O que se unifique o use la jurisprudencia como fuente del derecho en ausencia de similitudes fáctico-jurídicas que justifiquen la aplicación de una regla jurisprudencial. Así las cosas, las decisiones posteriores a las cuales se aplica una regla que surge de la jurisprudencia, ha de decirse, no deben tener una identidad fáctica perfecta; no todos los hechos deben ser iguales para que pueda hablarse de precedente.

Basta, en ese sentido, una similitud o semejanza fáctico-jurídica para que la regla jurisprudencial resulte aplicable. De lo contrario, la jurisprudencia como fuente del derecho se tornaría inútil por la escasez, o acaso imposibilidad, de una identidad fáctica perfecta. Cuando se tiene esta idea (poco original y bastante común) de la unificación y el precedente, cuesta trabajo leer, entender y compartir una unificación que construye una regla jurisprudencial para solucionar un “caso concreto”, como 5 de 5 si no todas las sentencias judiciales que adopta el Consejo de Estado se refieran la solución de un caso.

En la sentencia que aclaro, una vez lograda una lectura bajo mi lógica, entiendo que la regla jurisprudencial que se creó pudo haber sido construida a partir de la solución del caso. Por ello comparto la regla jurisprudencial que se crea, aunque con un ejercicio mental y argumentativo distinto. Finalmente, me resisto también a que se incluyan las reglas de unificación en la parte resolutiva de la decisión. En relación con este último punto, considero que no es necesario, ni técnico, incluir un numeral con la regla a unificar en la parte resolutiva.

Esta parte de las sentencias, en mi entender, está reservada para resolver el caso que el juez tiene a la mano. Como acabo de explicar, la labor unificadora y creadora de derecho del juez surge de su decisión y de los argumentos usados para llegar a ella. Por ello, la razón de la decisión y la sub- regla unificada que surge de la resolución del caso tienen fuerza en sí mismas, y resulta poco apropiado repetirlas en la parte de la decisión reservada a resolver el caso, como si fuera esta la única parte obligatoria o vinculante de una sentencia. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado