1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá D. C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 11001-03-15-000-2024-00664-01 [Acumulado 11001-03-15- 000-2024-00713-00] Accionante: DARÍO MARTÍNEZ SANTACRUZ Y OTRA Accionado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Referencia: INCIDENTE DE DESACATO AUTO QUE SE ABSTIENE DE DAR APERTURA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, procede el despacho a decidir sobre la procedencia o no del incidente de desacato formulado por la parte accionante, con ocasión del supuesto incumplimiento de la sentencia de tutela proferida el 6 de mayo de 2024 por esta Subsección1.
I. A N T E C E D E N T E S 1. El 12 y 14 de febrero de 2024 el señor Darío Martínez Santacruz y la señora Paulina Gómez González, respectivamente y en nombre propio, presentaron acciones de tutela en contra del Presidente de la República, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Consejo Superior de la Carrera Notarial y la Superintendencia de Notariado y Registro, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, de petición, al trabajo, al debido proceso, a escoger profesión y oficio, a la dignidad humana, a la salud y acceso al desempeño de cargos públicos. 1 Que ingresó a despacho el 17 de junio de 2024.
Radicación número: 11001-03-15-000-2024-00664-01 [Acumulado 11001-03-15-000-2024-00713-00] Accionante: Darío Martínez Santacruz y otra Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Incidente de desacato 2 2. Mediante auto del 19 de febrero de 2024, el despacho sustanciador admitió la tutela de la referencia y ordenó notificar a las entidades accionadas y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado como tercero interesado en las resultas del proceso. 3.
Posteriormente, a través de providencia del 13 de marzo de 2024, se resolvió decretar la acumulación del proceso radicado núm. 11001-03-15-000-2024-00713- 00 al expediente núm. 11001-03-15-000-2024-00664-00 por cumplir con el supuesto previsto en el artículo 2.2.3.1.3.1 del Decreto 1834 de 2015. En la misma orden se vinculó a los señores Wilmar Emilio David Jaramillo –notario encargado de la Notaria Primera del Círculo de Envigado– y Elizabeth Zapata Mesa –notaria encargada de la Notaría Diecisiete del Círculo de Medellín– y a las alcaldías de Itagüí y Medellín. 4.
Surtido el trámite procesal previsto en la ley, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante providencia del 6 de mayo de 2024, dictó sentencia de tutela y resolvió: “PRIMERO: DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO respecto de la pretensión segunda del expediente radicado núm. 11001-03-15-000-2024-00664-00 [Acumulado 11001-03-15-000-2024-00713-00].
SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la acción de tutela.
TERCERO: EXHORTAR a la Presidencia de la República y al Ministerio de Justicia y del Derecho para que adelanten de manera expedita el procedimiento administrativo correspondiente y efectúen el nombramiento de las personas que en encargo reemplazarán al señor Darío Martínez Santacruz y a la señora Paulina Gómez González en la Notaría Segunda del Círculo de Itagüí y la Notaría 31 del Círculo de Medellín, respectivamente. […]”. 5.
Por medio de escritos del 13 y 18 de junio de 2024, el señor Darío Martínez Santacruz y la señora Paulina Gómez González, respectivamente, presentaron incidentes de desacato en contra de la Presidencia de la República y de la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho por el presunto incumplimiento de la sentencia precitada, exponiendo lo siguiente: “[…] 4.
Si dicha exhortación, no fuera considerara como una orden, se convertiría en rey de burlas de la Constitución Política, de los accionantes, de la SUB-SECCIÓN A DE LA SECCION TERCERA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO y del propio ponente el Señor Radicación número: 11001-03-15-000-2024-00664-01 [Acumulado 11001-03-15-000-2024-00713-00] Accionante: Darío Martínez Santacruz y otra Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Incidente de desacato 3 Consejero, Dr. FERNANDO ALEXIS PARDO FLÓREZ, pero, además, su incumplimiento deja a los accionantes en la misma situación que motivó la presentación de la tutela, pues, se repite, es uno de los mecanismos que los accionados usan para desconocer en la práctica el derecho de preferencia y los derechos fundamentales que la tutela buscaba proteger yo garantizar.
PETICIÓN Con base en los hechos narrados, muy respetuosamente me permito solicitarle al despacho que en los términos de ley le ordene a la Presidencia de la República y al Ministerio de Justicia y del Derecho el cumplimiento del fallo, o en su defecto se imponga la multa y la orden de arresto que están prescritos en la norma” […]. (Argumentos planteados por el señor Darío Martínez Santacruz).
“[…] El exhorto, es un mandato que hace un Juez en sus providencias y es la forma de comunicación más sencilla para ordenar el despliegue de una actuación que corresponde a un tercero, que para el caso se limitó a solicitar el adelantamiento de un procedimiento consecuencial y administrativo para que a unos nombrados en legal y debida forma, nos reciban los actuales Despachos y podamos pasar sin el peso de la responsabilidad anterior, a recibid los nuevos cargos en los cuales, reitero, estamos nombrados posesionados y confirmados, es decir, nos encontramos en situación jurídica consolidada.
Los jueces, en sus sentencias, no hacen invitaciones, eso está claro, cualquier decisión plasmada en un numeral de la parte resolutiva de un fallo, contiene una acción que ha de cumplirse sin dilación, so pena de una mayor coerción ante un incumplimiento. […]”. (Argumentos planteados por la señora Paulina Gómez González). II. C O N S I D E R A C I O N E S 6.
Respecto del deber de cumplir el fallo de tutela, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, consagra: “ARTÍCULO 52. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. (se subraya). 7. En ese sentido, se tiene que el incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional verifique el cumplimiento de la orden de tutela mediante la cual se protegen derechos fundamentales.
Radicación número: 11001-03-15-000-2024-00664-01 [Acumulado 11001-03-15-000-2024-00713-00] Accionante: Darío Martínez Santacruz y otra Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Incidente de desacato 4 8. La Corte Constitucional ha sostenido que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está el de sancionar el incumplimiento del fallo de tutela, lo cierto es que su principal finalidad es el cumplimiento efectivo y material por parte de la autoridad responsable2. 9.
En el presente asunto se resuelve el incidente de desacato presentado por el señor Darío Martínez Santacruz y la señora Paulina Gómez González, quienes alegan el incumplimiento del “exhorto” contenido en la parte resolutiva de la sentencia del 6 de mayo de 2024, el cual ha sido presuntamente desconocido por la Presidencia de la República y de la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho. 10.
Al respecto, es necesario precisar que en la decisión del 6 de mayo de 2024, dado que la parte accionante presentó varias pretensiones, esta Subsección estudió, por un lado (i) la presunta vulneración de los derechos fundamentales de petición, trabajo, escoger profesión y oficio, dignidad humana, salud mental, igualdad, acceso al desempeño de cargos públicos y debido proceso, ocurrida con ocasión de la falta de nombramiento de él y la demandante como notarios en propiedad, de conformidad con el derecho preferencia que consagra el numeral 3.° del artículo 178 del Decreto 960 de 1970; y por otro (ii) la procedencia de una orden de nombramiento de las personas que debían ocupar las notarías que quedaban vacantes. 11.
En cuanto al primer punto, esta Sala consideró que existía un evento en el cual la acción de amparo carecía de objeto por configurarse una circunstancia que hacía inocua la orden de satisfacer la pretensión de la tutela. Esto, por cuanto el Ministerio de Justicia y del Derecho ya había efectuado el nombramiento de los accionantes como notarios en propiedad, por lo cual los hechos que originaron la supuesta vulneración de los derechos fundamentales de la parte accionante cesaron, haciendo así imposible cualquier orden contra de las entidades accionadas. 12.
Asimismo, frente a lo segundo se señaló que, de acuerdo con la normatividad que rige el proceso para los nombramientos de los notarios, la Superintendencia de Notariado y Registro debía certificar la vacancia de la respectiva notaría y remitir a la Secretaría Técnica del Consejo Superior de la Carrera Notarial dicha certificación 2 Corte Constitucional, sentencia SU-034 de 2018, MP.
Alberto Rojas Ríos. Radicación número: 11001-03-15-000-2024-00664-01 [Acumulado 11001-03-15-000-2024-00713-00] Accionante: Darío Martínez Santacruz y otra Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Incidente de desacato 5 para que esa entidad adelantara un procedimiento operativo desde la publicación de la vacancia hasta la comunicación dirigida al nominador correspondiente, por lo que, en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 2723 de 2014 y en el Decreto 960 de 1970, no era posible que mediante una acción de tutela el juez constitucional desconociera el procedimiento previsto y ordenara realizar el nombramiento en cuestión. 13.
Al respecto, esta Subsección sostuvo: “41. Frente a ello, es necesario resaltar que dichos temas son propios de la carrera notarial cuya regulación compete al Congreso de la República, al Gobierno Nacional, al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Consejo Superior de la Carrera Notarial y a la Superintendencia de Notariado y Registro, no siendo la acción de tutela el mecanismo idóneo para discutir esos asuntos, los cuales, de acuerdo con los informes rendidos en el presente trámite están siendo estudiados por las autoridades respectivas.
Asimismo, de los argumentos expuestos en el escrito contentivo de la demanda no se demuestra un perjuicio irremediable o una afectación directa de los derechos fundamentales de la parte accionante que amerite la intervención constitucional. 42. Al respecto, se advierte que a los accionantes se les han respetado sus derechos al mérito y a la carrera porque ya fueron nombrados en propiedad en las notarías vacantes con aplicación del derecho de preferencia y, pese a que no se ha nombrado a su reemplazo, se les sigue garantizando los derechos al mínimo vital y al trabajo puesto que aún se desempeñan como notarios en las oficinas correspondientes, por lo que no se configura vulneración alguna de derechos fundamentales que amerite conceder la tutela de la referencia. Por lo anterior, se negarán las pretensiones restantes […]. 14.
De conformidad con lo anterior, de los fundamentos transcritos es evidente que esta Subsección dispuso en la parte motiva de la sentencia de tutela que no era competencia del juez constitucional ordenarle a la Presidencia de la República o a la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho que nombrara a las personas que en encargo reemplazarían a los accionantes, pues este procedimiento lo reglamentan los Decretos 2723 de 2014 y 960 de 1970 y, además, atiende a la normatividad establecida por la Superintendencia de Notariado y Registro y la Secretaría Técnica del Consejo Superior de la Carrera Notarial. 15.
Ello, sumado a que esta Sala fue clara al plantear que no se configuraba una vulneración de derechos fundamentales porque a los accionantes se les han respetado sus derechos al mérito y a la carrera dado que ya fueron nombrados en propiedad en las notarías vacantes con aplicación del derecho de preferencia y, pese a que no se había nombrado a su reemplazo, se les sigue garantizando los Radicación número: 11001-03-15-000-2024-00664-01 [Acumulado 11001-03-15-000-2024-00713-00] Accionante: Darío Martínez Santacruz y otra Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Incidente de desacato 6 derechos al mínimo vital y al trabajo puesto que aún se desempeñan como notarios en las oficinas correspondientes. 16.
En ese orden de ideas, tanto en las consideraciones como en la parte resolutiva de la sentencia quedó demostrada la voluntad del juez constitucional de negar las pretensiones relacionadas con el nombramiento de los reemplazos, tal como se dispuso en el numeral segundo de la orden, a saber: “[…]
SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la acción de tutela. […]”. 17. Ahora bien, frente al “exhorto” contenido en el numeral tercero de la decisión, su finalidad era instar a la Presidencia de la República y a la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho para que adelantaran de manera expedita el procedimiento administrativo correspondiente y efectuaran el nombramiento de las personas que en encargo reemplazarían a los accionantes, pero no tiene la connotación de una orden judicial cuyo cumplimiento sea exigible a través de figura del incidente de desacato. 18.
Sobre ello, ha señalado la Corte Constitucional: “[…] No debe pasarse por alto que el exhorto no constituye una orden proferida por un juez y, por lo tanto, deviene inejecutable y frente a su incumplimiento el trámite del desacato resulta improcedente. Así las cosas, en el presente caso, el exhorto no es una medida idónea para proteger eficazmente los derechos fundamentales de la accionante. […]3”. 19.
En efecto, es preciso recordar que el verbo “exhortar” en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, está definido como “incitar a alguien con palabras a que haga o deje de hacer algo”, por ello, la determinación de un juez de exhortar a una entidad administrativa para el cumplimiento de una obligación no puede ser considerado una orden judicial, toda vez que se trata de un llamado y su cumplimiento no es exigible de forma coercitiva, así como lo ha dicho el tribunal constitucional: “[…] no puede confundirse con una orden judicial, pues la característica esencial de esta última es que presupone la existencia de instrumentos que permitan su cumplimiento coercitivamente, los cuales están ausentes en sede de control abstracto de constitucionalidad.
Caso contrario ocurre con las órdenes de protección de derechos dictadas por esta Corporación cuando revisa fallos de tutela, las cuales 3 Corte Constitucional. Sentencia T-021 de 2017. Salvamento de voto del magistrado Alejandro Linares Cantillo. Radicación número: 11001-03-15-000-2024-00664-01 [Acumulado 11001-03-15-000-2024-00713-00] Accionante: Darío Martínez Santacruz y otra Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Incidente de desacato 7 cuentan con fuerza coercitiva, en tanto son órdenes que pueden hacerse cumplir a través de los mecanismos previstos en la ley, como lo son los incidentes de cumplimiento y de desacato ante el juez de primera instancia. De lo anterior se desprende que, en tanto la figura del exhorto no constituye una orden judicial, resulta imposible fáctica y jurídicamente efectuar procesos de seguimiento frente al cumplimiento de la acción que la Corte insta a cumplir, comoquiera que, como ya se dijo, esta figura consiste en un llamamiento o apremio para que el legislador ejecute un mandato constitucional, a través de la expedición de una ley, sin que exista un instrumento que lo haga exigible coercitivamente”4.
De conformidad con lo anterior, comoquiera que la figura del exhorto no constituye una orden judicial, considera el despacho que no hay lugar a tramitar el incidente de desacato propuesto por el señor Darío Martínez Santacruz y la señora Paulina Gómez González. En mérito de lo expuesto, se
RESUELVE
PRIMERO: ABSTENERSE de abrir el trámite incidental propuesto por el señor Darío Martínez Santacruz y la señora Paulina Gómez González, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: ARCHIVAR la presente actuación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. 4 Corte Constitucional. Auto 560 de 2016.