CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 11001-03-25-000-2022-00628-00 Nº interno: 5779-2022 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones Demandada: Carlos Alberto Hernández Tema: Recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 15 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca.
Causal regulada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La Sala decide el recurso extraordinario de revisión presentado por la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones contra la sentencia del 15 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Carlos Alberto Hernández.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho El señor Carlos Alberto Hernández presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones, con el fin de obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución GNR 318722 del 12 de septiembre de 2014, mediante la cual se le reconoció una pensión de jubilación. ii) Resolución GNR 63789 del 5 de marzo de 2015, que resolvió un recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución. iii) Acto ficto originado por el silencio administrativo respecto del recurso de apelación interpuesto contra la Resolución GNR 318722 del 12 de septiembre de 2014.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó reliquidar su pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, de acuerdo con la Ley 33 de 1985. 2 Número interno: 5779-2018 Demandante: Colpensiones Demandado: Carlos Alberto Hernández Fallo Como fundamento de la demanda indicó que al 1º de abril de 1994 contaba con 37 años de edad y más de 15 años de servicio, por lo que es beneficiario del régimen de transición, y cumplió con los requisitos de la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensión; sin embargo, mediante Resolución GNR 138722 del 12 de septiembre de 2014, Colpensiones ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez por un valor de $11.237.765, sin tener en cuenta la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio. 2.
Sentencia objeto de revisión1 El Tribunal Administrativo de Arauca, mediante sentencia de 15 de febrero de 2018, decidió declarar la nulidad parcial de la Resolución GNR 318722 del 12 de septiembre de 2014, y la nulidad absoluta de las Resoluciones GNR 63789 del 5 de marzo de 2015 y VPB 62398 del 21 de septiembre de 2015. A título de restablecimiento del derecho, ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión reconocida al señor Carlos Alberto Hernández, con los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios, los cuales corresponden además del sueldo básico, la bonificación por compensación, prima especial servicios, prima de vacaciones, vacaciones, prima de navidad; igualmente dispuso descontar los aportes respecto a los factores salariales que el demandante no hubiere efectuado.
Señaló que, el interesado laboró 27 años, 2 meses y 29 días. Agregó que mediante Resolución núm. GNR-318722 del 12 de septiembre de 2014, Colpensiones le reconoció una pensión mensual vitalicia de vejez al demandante en cuantía de $11.237.765, efectiva a partir del 30 de mayo de 2014, teniendo en cuenta la Ley 33 de 1985 y los factores enunciados en la Ley 62 de 1985 devengados en el último año que laboró como Magistrado del Tribunal Administrativo de Arauca.
Como fundamento de la decisión, adujo que los beneficiarios del régimen de transición que adquirieron el estatus de pensionado con anterioridad a la fecha de publicación del fallo SU-230 de 2015 (6 de julio de 2015), proferida por la Corte Constitucional, se les debe aplicar la sentencia de unificación del Consejo 1 Índice 3 SAMAI, Expediente digital. 3 Número interno: 5779-2018 Demandante: Colpensiones Demandado: Carlos Alberto Hernández Fallo de Estado del 4 de agosto de 2010.
Por consiguiente, explicó que al demandante le fue reconocida la pensión de jubilación conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985, equivalente al 75% del salario promedio devengado, sin embargo, en consonancia con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, los factores salariales enlistados en la normatividad en comento no son taxativos.
Por lo anterior, consideró que el señor Carlos Alberto Hernández tiene derecho a que se le reliquide su pensión con todos los factores devengados en “el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado” (sic), conforme lo previsto en las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985. 3. El recurso extraordinario de revisión2 La Administradora Colombiana de Pensiones interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia dictada el 15 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Arauca, con fundamento en la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según la cual procede la revisión de pensiones: “b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.
Solicitó que se revoque la sentencia dictada por el Tribunal dado que la liquidación ordenada, que condenó a Colpensiones a calcular la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios “sobrepasó el tope de los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Por tanto, pidió que se declare que el demandado “no le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez, con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios”.
Indicó que la mesada pensional de la parte accionada debe liquidarse conforme las reglas previstas en las sentencias C-258 de 2013 y SU- 230 de 2015, proferidas por la Corte Constitucional, y se calcule el IBL con el promedio de lo 2 Índice 3 SAMAI 4 Número interno: 5779-2018 Demandante: Colpensiones Demandado: Carlos Alberto Hernández Fallo devengado en los 10 últimos años y/o lo cotizado en toda la vida laboral, sin sobrepasar el tope de los 25 SMMLV.
Colpensiones sustentó la causal indicando que la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, en tanto se dispuso la reliquidación de la pensión en contravía de lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005. Relató que el demandado en el último año de servicios realizó cotizaciones por montos superiores a 25 SMLMV; frente a lo cual adujo que “es obligatorio para Colpensiones tener en cuenta (…) a aplicación de los topes (25 SMLMV) al ingreso base de cotización, toda vez que al no aplicarlos genera un impacto fiscal gravísimo en los recursos de la seguridad social”.
Precisó que, en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal, Colpensiones calculó la mesada para el año 2019 en el valor $14.152.608. Sin embargo, el 24 de mayo de 2021, el Tribunal Administrativo de Arauca libró mandamiento ejecutivo y ordenó a Colpensiones reliquidar y pagar la pensión de vejez del señor Hernández teniendo como base de cotización $15.059.317, conforme lo solicitado por la parte demandante.
Consideró que el fallo recurrido configuró un abuso del derecho, en tanto adoptó una interpretación normativa, sin tener en cuenta los lineamientos de la Corte Constitucional respecto del alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Explicó que aquél no representa la existencia de conductas ilícitas, sino una interpretación contraria a la Carta Política, gracias a la cual la persona obtiene un beneficio desproporcionado e irrazonable.
Agregó que las pensiones de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición se deben liquidar con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó al Sistema General de Pensiones en los 10 últimos años de servicios y no con el promedio de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio. 4.
Trámite del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión fue admitido mediante auto del 9 de febrero 5 Número interno: 5779-2018 Demandante: Colpensiones Demandado: Carlos Alberto Hernández Fallo de 20233. Por medio de auto de 24 de agosto de 20234, se prescindió del máximo periodo probatorio. 5.
Oposición al recurso extraordinario de revisión5 El señor Carlos Alberto Hernández, actuando en nombre propio, se opuso a las pretensiones del recurso extraordinario de revisión, al considerar que la sentencia cuestionada que ordenó la reliquidación de su pensión se expidió conforme la postura adoptada por esta Corporación para esa fecha.
Refutó que la entidad pensional no recurrió la sentencia objeto de revisión. En lo concerniente a que la cuantía del derecho reconocido excede los límites fijados por la ley, manifestó que el fallo recurrido no contempló valores exactos y la entidad pensional no probó que la cuantía ordenada en el fallo excede el tope de los 25 SMMLV.
Precisó que el valor equivalente al 75% del promedio del salario y los factores que se ordenó incluir en la sentencia objeto del recurso, correspondían a la suma de $15.772.999, que con arreglo al tope legal, siendo el salario mínimo para el año 2014 de $616.000, debe limitarse a $15.400.000, sin embargo, Colpensiones limitó el ingreso base de cotización a los 25 SMMLV y a dicha suma le aplicó el 75%. 6.
Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no presentó concepto de fondo en el presente asunto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente recurso extraordinario de revisión se rige por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 20116, y esta Subsección es competente para conocer del recurso contra la 3 Índice 8 SAMAI 4 Índice 19 SAMAI 5 Índice 16 SAMAI 6 El recurso extraordinario de revisión se presentó con anterioridad a la modificación de la Ley 2080 de 2021, de allí que la competencia recae en la Sección Segunda del Consejo de Estado. 6 Número interno: 5779-2018 Demandante: Colpensiones Demandado: Carlos Alberto Hernández Fallo sentencia del 15 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 249 ídem. 2.
Oportunidad y legitimación en la causa por activa en la presentación del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión fue interpuesto oportunamente, el 1 de noviembre de 20227, pues conforme el artículo 251 del CPACA, y la sentencia de la Corte Constitucional SU-427 de 2016, en el caso de las causales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o en las situaciones contrarias a la ley por fraude o abuso del derecho, Colpensiones tiene legitimación para interponer este medio extraordinario en un término de 5 años, que se contabiliza en el presente caso a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia cuestionada.
Asimismo, la Sala advierte que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 facultó al Gobierno para que, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, soliciten ante el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia la revisión de aquellas providencias judiciales en las que se reconozcan prestaciones periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.
En virtud de lo anterior, la Sala considera que Colpensiones está legitimada en la causa por activa para interponer el recurso extraordinario de revisión previsto en la Ley 797 de 2003 y que lo hizo de manera oportuna (1 de noviembre de 2022), pues la sentencia del 15 de febrero de 2018 quedó debidamente ejecutoriada el 8 de marzo de la misma anualidad8. 3.
Problema Jurídico En los términos del recurso extraordinario de revisión presentado por Colpensiones, la Sala debe establecer si procede infirmar la sentencia del 15 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que accedió a las pretensiones de la demanda. Por consiguiente, la Sala debe determinar si la referida sentencia incurrió en la 7 Índice 1 SAMAI 8 Expediente digital, página 1863. 7 Número interno: 5779-2018 Demandante: Colpensiones Demandado: Carlos Alberto Hernández Fallo causal de revisión alegada por Colpensiones, esto es, si la cuantía del derecho reconocido al señor Carlos Alberto Hernández excede lo debido de acuerdo con la ley, por haberse ordenado la reliquidación de la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio, sin aplicar el tope de 25 SMLMV.
Para resolver el problema jurídico, se analizará el objeto del recurso extraordinario de revisión, el alcance de la causal invocada por la entidad demandante, para descender al caso concreto. 3.1. Objeto y alcance del recurso extraordinario de revisión La jurisprudencia de esta Corporación, de manera pacífica, ha considerado que el propósito del recurso extraordinario de revisión es permitir que se garantice una justicia material en un caso que ya se ha decidido; un caso que si bien ha hecho tránsito a cosa juzgada y respecto del cual se pregona su certeza y ejecutoriedad, por razones distintas al debate mismo de la instancia que dio lugar a la decisión judicial, se permite que esa fuerza de cosa juzgada se rompa y pueda dar paso a la protección, en algunos asuntos, de derechos fundamentales que fueron desconocidos o amenazados por el operador judicial.
Las causales que el legislador prevé como únicas para superar y quebrar la seguridad jurídica que se deriva de una sentencia judicial, en caso de su prosperidad, atienden a circunstancias específicas y objetivas que no corresponden a un cuestionamiento de valoraciones de tipo jurídico, fáctico o probatorio adelantado por el juzgador en el proceso que dio lugar a la decisión cuestionada.
Por ello, no puede utilizarse este medio impugnativo so pretexto de reabrir el debate jurídico o revivir una valoración probatoria que fue realizada por el juez de instancia. De forma consistente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la rigurosidad de esta clase de asuntos no permite que el juzgador se aproxime a alguna causal que no fue debidamente planteada y soportada, ni tampoco permite convertir esta vía en una tercera instancia, pues ello desnaturalizaría la función de esta clase de instrumentos extraordinarios9. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, 24 de febrero de 2004, exp. 15001-03-15-000-00793-00 y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alberto Yepes Barreiro, 26 de febrero de 2013, exp. 15001-03-15-000-01027-00. 8 Número interno: 5779-2018 Demandante: Colpensiones Demandado: Carlos Alberto Hernández Fallo Ahora bien, el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo incorporó a las causales allí establecidas, las previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para que, por el trámite del recurso extraordinario de revisión, se resolviera esta acción especial, dentro de la cual también pueden invocarse las causales señaladas en el artículo 250 citado.
En efecto, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, establece: “(…)
ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables (…)”.
La inclusión o correspondencia en cuanto al trámite o causales de estos dos mecanismos extraordinarios de revisión, no significa, como lo explicó la Sala Especial de Decisión 25, en sentencia del 4 de junio de 2019, “que la acción especial contenida en esa normativa y el referido recurso sean equiparables jurídicamente, sino solo que el trámite10 y sus causales generales11 le resultan aplicables a aquella por remisión”, pues esta acción especial “tiene un carácter sui generis12, dado que, más allá de que pueda infirmar una sentencia 10 Esta Corporación ha indicado que con la demanda de revisión se inicia una instancia con trámite propio y diferentes etapas procesales que culminan con un fallo definitorio sobre la legalidad de la sentencia ejecutoriada, conclusión que la ha llevado a concluir que el recurso extraordinario de revisión constituye un nuevo proceso o inclusive una acción o medio de control más. Ver: Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Auto de 12 de agosto de 2014 [Rad. 11001-03-15-000- 2013-02110-00]. MP. Bertha Lucía Ramírez de Páez; Salas Especiales de Decisión No. 22 y 25. Sentencias de 3 de marzo de 2015 [Rad. 11001-03-15-000-2014-00579-00 (REV)]. MP. Alberto Yepes Barreiro [Rad. 11001-03-15-000-2012- 01776-00 (REV)]. MP. (E) Hernán Andrade Rincón. La Corte Constitucional, en el marco de la acción especial revisión, ha aceptado que esta se realiza a través de una demanda sometida a las formalidades y requisitos del recurso extraordinario de revisión. Ver: Sala Plena.
Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. 11 Sala 4ª Especial de Decisión. Sentencia de 1 de agosto de 2017 [Rad. 11001-03-15-000-2016-02022-00(REV)]. MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 12 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. En esta providencia se indicó, como una novedad del artículo 20 de la Ley 797/03, que la acción especial o “sui generis” de revisión procedía no solo contra sentencias sino también contra los actos contentivos de transacciones o conciliaciones judiciales o extrajudiciales, con base en las causales generales y el trámite previsto para el recurso extraordinario de revisión en el CCA – hoy en el CPACA –.
Agregó que las dos (2) causales especiales introducidas por esa norma sólo se predicaban únicamente respecto de las sentencias. 9 Número interno: 5779-2018 Demandante: Colpensiones Demandado: Carlos Alberto Hernández Fallo ejecutoriada – al igual que el recurso extraordinario de revisión –, presenta unas particularidades que le otorgan una entidad propia13”, como es el análisis que sobre su configuración realiza el juez de esta acción especial, debido a las dos causales de revisión que se pueden invocar14.
Así mismo, es importante precisar que como sucede en el estudio de las causales del recurso extraordinario de revisión, los motivos para pretender la nulidad de la sentencia que ha reconocido el derecho a una prestación periódica a cargo del Tesoro Nacional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son de análisis restringido y riguroso frente a los cargos endilgados, pues tampoco le está permitido al juzgador aproximarse a una causal que no fue planteada en la demanda o efectuar una revisión integral del fallo, pues su naturaleza no es ser una tercera instancia. 3.2.
Alcance de la causal invocada por la entidad demandante La causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 “cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto, o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”, es decir, cuando la sentencia reconoce una prestación por un monto que no corresponde a lo legal o convencionalmente viable.
De la lectura de la anterior disposición que consagra esta causal de revisión, la Sala advierte que lo pretendido por el legislador, es que las entidades públicas que menciona el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 tengan la legitimación por activa para accionar contra una sentencia judicial ya ejecutoriada que ha hecho tránsito a cosa juzgada; para corregirla, en cuanto ha liquidado una prestación periódica cuyo monto o cuantía excede a lo legalmente previsto, buscando restablecer el propósito y la sostenibilidad del sistema pensional, bajo los principios de solidaridad y equilibrio financiero. 4.
Caso concreto La Administradora Colombiana de Pensiones planteó como causal de revisión, la contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con fundamento 13 Esta Corporación ha destacado que las particularidades de la acción especial de revisión le otorgan una entidad propia, reflejada principalmente en la legitimación por activa calificada y su finalidad.
Ver: Sección Segunda. Auto de 27 de marzo de 2014 [Rad. 11001-03-25-000-2012-00561-00(2129-12)]. MP. Gerardo Arenas Monsalve, y la sentencia de 17 de mayo de 2018 [Rad. 11001-03-25-000-2014-00665-00(2074-14)]. MP. William Hernández Gómez. 14 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 25, Exp. 2014-02013-00. M.P. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. 10 Número interno: 5779-2018 Demandante: Colpensiones Demandado: Carlos Alberto Hernández Fallo en que la sentencia cuya revisión se pretende ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación al señor Carlos Alberto Hernández, en cuantía del 75%, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio sin el tope de 25 SMLMV, lo que a su juicio configura un abuso del derecho y un detrimento al erario, pues el pensionado es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.
En primer lugar, se destaca que Colpensiones dictó la Resolución GNR 318722 de 12 de septiembre de 2014, en la que ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez por un valor de $11.237.765, con el 75% del periodo regulado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, incluyendo como ingreso base de cotización los factores salariales establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, efectiva a partir del 30 de mayo de 201415.
Decisión que fue confirmada en las Resoluciones GNR 63789 de 5 de marzo de 2014 y VPB 62398 de 21 de septiembre de 2015, al resolver, respectivamente, los recursos de reposición y apelación. El señor Carlos Alberto Hernández presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Administradora Colombiana de Pensiones, con el fin de obtener la nulidad de los anteriores actos administrativos.
En respuesta, el Tribunal en la sentencia objeto del recurso ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión de vejez con el 75% de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio, a saber, sueldo básico, bonificación por compensación, prima especial de servicios, prima de vacaciones, vacaciones y prima de navidad, con fundamento en los siguientes argumentos: “(…) Siguiendo entonces los precedentes jurisprudenciales expuestos, se colige que quienes adquirieron el estatus de pensionado con anterioridad a la fecha de publicación de la Sentencia SU 230 de 2015, (06 de julio de 2015), se les debe aplicar la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010.
En el acápite de los hechos probados, se dijo que mediante Resolución No. GNR 318722 del 12 de septiembre de 2014, la Administradora Colombiana de Pensiones reconoció pensión mensual vitalicia de vejez al señor CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ en cuantía de $11.237.765, efectiva a partir del 30 de mayo de 2014, de igual forma señaló que de acuerdo a Certificado de Información 15 Circular 054 de 2010 expedida por el Procurador General de la Nación. 11 Número interno: 5779-2018 Demandante: Colpensiones Demandado: Carlos Alberto Hernández Fallo Laboral el señor CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ laboró en la Rama Judicial como Magistrado del Tribunal de Arauca, desde el 29 de octubre de 2013 al 29 de mayo de 2014, siendo este su último año de prestación de servicios.
La Sentencia de la Corte Constitucional SU 230 de 2015, fue publicada el 6 de julio de 2015, mientras que la pensión vitalicia de vejez del demandante se hizo efectiva a partir del 30 de mayo de 2014, por lo que es factible darle aplicación a las jurisprudencias de Unificación del Honorable Consejo de Estado, y por ende el demandante tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación con los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios, los cuales corresponden además del sueldo básico, a la bonificación compensación, prima especial servicios, prima de vacaciones, vacaciones, prima de navidad. …) Los factores salariales incluidos en la mesada pensional, y en el evento de no haberse efectuado los aportes correspondientes, la entidad demandada los descontará al momento de efectuar el reconocimiento de dichos factores en la pensión de jubilación. (…)”.
Aclarado lo anterior, se precisa que lo planteado por Colpensiones es que existe un incremento injustificado de la mesada pensional por haberse ordenado la reliquidación de la prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año y en tanto la mesada no se limitó al tope de 25 SMLMV. Ahora bien, la Sala procede a exponer los actos administrativos mediante los cuales se dio cumplimiento a la sentencia cuestionada.
En efecto, a través de la Resolución SUB-256329 de 18 de septiembre de 2019, Colpensiones reliquidó la pensión de vejez con el 75% de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio sobre el tope máximo legal de 25 SMLMV, en cuantía de $10.348.764 para el 2014 y $13.008.699, a partir del 1 de octubre de 2019.
En dicha decisión se estableció “se procedió a aplicar los topes al IBL teniendo en cuenta lo ordenado en la normativa vigente”. Luego, mediante Resolución SUB-271892 del 2 de octubre de 2019, Colpensiones aumentó la pensión en cuantía de $11.258.776 para el año 2014, y $14.152.608 actualizada a 2019, al considerar lo siguiente: “(…) Que en el presente caso se ordenó reliquidar la pensión de jubilación del señor HERNANDEZ CARLOS ALBERTO, con los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios, los cuales corresponden además del sueldo básico, a la bonificación compensación, prima especial de servicios, prima de vacaciones, vacaciones, prima de navidad, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de la sentencia. (…) 12 Número interno: 5779-2018 Demandante: Colpensiones Demandado: Carlos Alberto Hernández Fallo Ahora bien, es de aclarar que al momento de efectuar el cálculo de la mesada pensional con el CETIL No 201810800165804000120019 del 16 de octubre de 2018 y certificado laboral expedido el 22 de julio de 2019, se evidenció que mes a mes durante el último año se efectuaron cotizaciones que superaban los (25) SMLMV (…).
Teniendo en cuenta lo anterior, es de precisar que es obligatorio para COLPENSIONES, tener en cuenta las diferentes disposiciones legales, y como consecuencia de ello, la aplicación de los topes (25 SMLMV) al Ingreso Base de Cotización (IBC), toda vez que el no aplicarlos genera un impacto fiscal gravísimo en los recursos de la seguridad social.
( ) En consecuencia, es de aclarar que en el presente caso los IBC tienen aplicación del tope de 25 SMLMV, así: Que de conformidad con lo ordenado por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ARAUCA radicado No. 81001233300320160001500, es procedente efectuar la siguiente liquidación, para lo cual se tuvo en cuenta el último año desde el 02/04/2013 al 30/04/2013, del 1/06/2013 al 30/09/2013 correspondiente a la RAMA JUDICIAL DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE BOYACÁ Y CASANARE y del 29/10/2013 al 29/05/2014 correspondiente a la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE CÚCUTA, así: 13 Número interno: 5779-2018 Demandante: Colpensiones Demandado: Carlos Alberto Hernández Fallo IBL: 15,011,701 x 75.00 = $11,258,776 SON: ONCE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS M/CTE.
(…)”. Ciertamente, la Sala advierte que en la sentencia revisada se dispuso la reliquidación de la pensión de vejez a favor de la parte accionada con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, sin aplicar topes, bajo el argumento que la norma aplicable en materia pensional en su caso era de manera integral la Ley 33 de 1985, acogiendo la postura adoptada por esta Corporación para esa fecha, pero contraria a la establecida en la actualidad, que en cuanto al IBL remite a la Ley 100 de 1993.
Ahora bien, Colpensiones al dar cumplimiento al fallo aplicó el tope de 25 SMLMV al ingreso base de cotización. Sin embargo, mediante Auto de 24 de mayo de 2021 corregido el 4 de junio de 202116, el Tribunal Administrativo de Arauca libró mandamiento de pago a favor del señor Carlos Alberto Hernández y ordenó: “(…)
TERCERO: Se ordena a la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones RELIQUIDAR Y PAGAR a favor del señor Carlos Alberto Hernández, el valor correspondiente a la pensión vitalicia de vejez de conformidad con los estrictos términos de la sentencia del 15 de febrero de 2018, teniendo como base de cotización el valor de QUINCE MILLONES CINCUENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS DIECISIERE PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($15.059.317,50 M/CTE)., con la respectiva actualización y pago de intereses hasta la fecha de notificación de la presente providencia, en un término de diez (10) días hábiles.
En otros términos, se ordena a la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones RELIQUIDAR Y PAGAR a favor del señor Carlos Alberto Hernández, en un término de diez (10) días hábiles, el valor correspondiente a la pensión vitalicia 16 Expediente digital, páginas 1261-1264. 14 Número interno: 5779-2018 Demandante: Colpensiones Demandado: Carlos Alberto Hernández Fallo de vejez de conformidad con los estrictos términos de la sentencia del 15 de febrero de 2018, esto es, el 75% del promedio del salario devengado por el demandante durante el último año de servicios, incluidos los factores salariales señalados en el parágrafo segundo, numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia que presta mérito ejecutivo, con la respectiva actualización y pago de intereses hasta la fecha de notificación de la presente providencia. (…).
Por medio de Oficio núm. 0413 de 29 de septiembre de 2021 17, el Tribunal Administrativo de Arauca dio cumplimiento al auto de 20 de septiembre de 2021 que ordenó el embargo y retención de los dineros de Colpensiones. La Sala precisa que si bien la providencia cuestionada aplicó el criterio jurisprudencial adoptado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, que disponía que la reliquidación de la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debía tasar con el 75% de los factores devengados en el último año de servicio, lo cierto es que los supuestos fácticos y jurídicos que acreditan la presunta configuración del abuso del derecho en materia pensional, deben ser valorados en cada situación particular, toda vez que la referida sentencia de unificación no analizó las diversas circunstancias que pueden incidir en la configuración de casos de abuso del derecho, los cuales ameritan necesariamente la intervención por parte del juez de revisión. Con el objeto de resolver el recurso extraordinario de revisión, nótese que se encuentra probado que el señor Carlos Alberto Hernández prestó los siguientes tiempos de servicio en entidades oficiales: i) al Municipio de San Mateo18 entre 01 de noviembre de 1976 y el 31 de diciembre de 1979, en los cargos de secretario del Concejo y personero municipal; ii) en la Gobernación de Boyacá19 desde el 24 de enero de 1980 al 30 de septiembre de 1982, en el cargo de bachiller agrícola; iii) en la Cámara de Representantes20 a partir del 5 de octubre de 1982 hasta el 17 de agosto de 1983, como asistente IV; iv) en la Contraloría General de la República21 entre el 18 de agosto de 1983 y el 10 de septiembre de 1987, como revisor de documentos técnico 04; v) en la Contraloría General de Boyacá22 del 13 de junio de 1989 al 31 de diciembre de 1995, en los cardos de: abogado 17 Expediente digital, página 1278. 18 Expediente digital, página 394. 19 Expediente digital, página 395. 20 Expediente digital, página 396. 21 Expediente digital, página 397. 22 Expediente digital, página 398. 15 Número interno: 5779-2018 Demandante: Colpensiones Demandado: Carlos Alberto Hernández Fallo auxiliar y asesor jurídico; vi) en la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia a partir del 22 de agosto de 2006 al 27 de noviembre de 2009, como servidor público23; vii) en la Procuraduría General de la Nación desde el 4 de noviembre de 2008 al 31 de julio de 2012, en el cargo de procurador judicial I24; viii) al servicio de la rama judicial desde el 1 de agosto de 2012 hasta el 30 de septiembre 2013 como Magistrado en descongestión del Tribunal Administrativo de Casanare, en provisionalidad25 y desde el 29 de octubre de 2013 hasta el 29 de mayo de 2014, en el cargo de Magistrado del Tribunal Administrativo de Arauca en provisionalidad26.
El último vínculo laboral del señor Carlos Alberto Hernández fue Magistrado del Tribunal desde el 1 de agosto de 2012, esto es, 1 año y 9 meses antes de su retiro del servicio. Sobre la procedencia del recurso extraordinario de revisión en casos como el presente, esta Subsección se ha pronunciado en otras oportunidades. Al respecto, en sentencia del 27 de mayo de 2021, se indicó lo siguiente27: […] 34.
Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente señalar que la acción de revisión se erige como una herramienta judicial cuyo ejercicio hace prevalecer el interés de la colectividad por encima del particular al detener o armonizar con la ley el pago de pensiones reconocidas en exceso, bien sea por error, ignorancia o desconocimiento del funcionario judicial o administrativo de las disposiciones reguladoras de la pensión o ya sea por adoptarse una interpretación que no se acompasa con los principios reguladores del sistema de seguridad social en pensiones vertidos en la Carta Superior. 35.
En ese sentido, un abuso del derecho en el sistema de seguridad social en pensiones se produce cuando en ejercicio de las garantías que aquel cobija, un individuo con una posición económica privilegiada obtiene, además de las ventajas que ostenta en la sociedad, otras adicionales que desafían los principios de la seguridad social en pensiones y resisten su orientación equitativa, tal como lo reconoció la Sentencia C-258 de 2013 al sostener que <<para que se produzca este abuso del derecho, el aumento [de la mesada pensional], se repite, debe ser claramente desproporcionado y debe ser evidente que no corresponde a su historia laboral>>.
Subrayado nuestro. 36. Entonces, se justifica la revisión de las sentencias controvertidas por vía de las acciones extraordinaria de revisión, en aquellos casos en los cuales, al constatar que la ventaja irrazonable que generó el fallo cuestionado pone en riesgo el sostenimiento fiscal del sistema y por ende, la expectativa de los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, carga que por supuesto, está a cargo de quien invoca la causal y que tiene el deber de demostrarlo. […]”. 23 Expediente digital, página 401. 24 Expediente digital, página 403. 25 Expediente digital, páginas 209, 246 y 402. 26 Expediente digital, páginas 251 y 404. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 27 de mayo de 2021.
Radicado: 11001-03-25-000- 2018-01538-00. M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 16 Número interno: 5779-2018 Demandante: Colpensiones Demandado: Carlos Alberto Hernández Fallo Igualmente, la Sala Especial de Decisión 2 del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de septiembre de 2021, estableció lo siguiente:28 “65. Evidentemente, no puede considerarse que el presente caso se trate de una pensión obtenida con abuso del derecho o con fraude a la ley o que se trate de una pensión injustificada o excesivamente privilegiada, teniendo en cuenta que la cuantía de la pensión inicialmente determinada en $1.356.900,61 fue reliquidada por el retiro del señor García García a la suma de $1.541.1540,41 mediante Resolución 15191 del 12 de agosto de 2003 (aclarada por la Resolución 004902 del 27 de febrero de 2004) y, posteriormente, determinada en $1.932.465,13, mediante Resolución 27739 del 13 de junio de 2007, a través de la cual CAJANAL EICE dio cumplimiento al fallo de nulidad y restablecimiento del derecho, según consta en el folio 106 del cuaderno de anexos del recurso extraordinario de revisión. 66.
Por otra parte, a juicio de la Sala, la pensión, en el monto así reconocido por el Consejo de Estado hace más de 15 años, no atenta contra el interés general, ni tiene una repercusión en detrimento de los recursos estatales; además, que, en tales condiciones, no pone en desequilibrio la sostenibilidad fiscal del sistema pensional, primero porque no corresponde a una de aquellas pensiones excesivas, privilegiadas, o a uno de los beneficios desproporcionados que, entre otros aspectos, dieron origen a la necesidad de modificar el sistema pensional para ponerles término29 y, segundo, porque la sentencia recurrida en revisión, dispuso que en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja debería realizar las compensaciones correspondientes, lo cual, responde precisamente a la observancia de este criterio de sostenibilidad financiera del sistema, como reiteradamente lo consideraba el Consejo de Estado, en sus diferentes salas, al señalar, en algunos de sus pronunciamientos, que “la decisión que accedió al reconocimiento de la reliquidación pensional, no podía pasar por alto el criterio de sostenibilidad fiscal consagrado en la Carta Política (art. 48), lo que se manifiesta en la orden de descuento de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, como se acaba de indicar”.30 Ahora bien, el Acto Legislativo 01 de 2005 constitucionalizó la revisión de las pensiones cuando se presenta un abuso del derecho, en este sentido indicó: "La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados".
La Sala considera que, si bien no se ha expedido una nueva ley que regule este aspecto, la aplicación del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, debe estudiarse desde la configuración de este elemento. 28 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 2. Sentencia del 24 de septiembre de 2021. Radicado: 11001-03-15-000- 2018-01426-00. Recurrente: UGPP.
M.P. César Palomino Cortés. 29 En la Sentencia de Unificación del 11 de junio de 2020, citada anteriormente, se explicó como la sostenibilidad financiera fue el fundamento del esquema pensional instituido por el Acto Legislativo 01 de 2005, así: “Como era alarmante la situación fiscal por la que venía atravesando el Estado, puesto que había comprometido seriamente sus finanzas públicas, producto del reconocimiento y pago de excesivas pensiones a su cargo, hecho sumado al retraso en la vigencia plena del nuevo sistema pensional, con ocasión de un régimen de transición que estipuló el derecho a jubilarse con el régimen anterior que fuera aplicable, se presentó la necesidad de adicionar el artículo 48 de la Constitución Política a través del Acto Legislativo 01 de 2005, en cuyo artículo 1.° se estableció que al Estado, no solo le corresponde respetar los derechos adquiridos de conformidad con la ley, sino que, además, garantizar la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, al igual que asumir el pago de la deuda pensional que estuviera a su cargo (subraya fuera del texto). 30 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 19 de abril de 2018 (exp. 2017-01534-01), reiterada en sentencia del 14 de marzo de 2019, (exp. 2018-00683-01(AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 17 Número interno: 5779-2018 Demandante: Colpensiones Demandado: Carlos Alberto Hernández Fallo En ese sentido se resalta que, en relación con la acreditación del abuso palmario del derecho en el SGSSP, la Corte Constitucional mediante sentencia SU 631 de 201731, señaló que: “(…) 27.
Un abuso del derecho, definido en los términos expuestos en los fundamentos jurídicos precedentes, emerge de modo palmario, cuando la disfunción que engendra en el sistema pensional salta a la vista y logra convencer al juez constitucional de que su intervención en el asunto es imperiosa, con el ánimo de proteger intereses superiores.
Aquel debe tener la certeza de que la remisión del asunto a las vías ordinarias, hará insostenible la dinámica solidaria del sistema pensional, en la medida en que los incrementos pensionales ilegítimos resultan mensualmente tan cuantiosos, que indudablemente lo desfinanciarán, en detrimento de quienes cuentan con menores recursos económicos.
Sumado a las particularidades de cada caso concreto que hagan suponer al juez la intención que alguien pueda tener de sacar un provecho desproporcionado, en detrimento del sistema de seguridad social en pensiones, por desconocimiento de sus principios y normas, debe analizarse el impacto desde el punto de vista que contrasta el reconocimiento pensional con la historia laboral del interesado, para concluir que hay un exceso de grandes niveles en el incremento que le favoreció. Además del análisis de contexto que supone el ejercicio anterior, es importante considerar la conducta de quien busca el beneficio pensional.
De modo tal que quien sin sustento normativo, más allá de un regla de un régimen especial que perdió vigencia –como lo son aquellas que rigen el IBL-, busca a ultranza una ventaja irrazonable en comparación con otros afiliados, podrá haber incurrido en forma notoria en un abuso del derecho. Cuando la búsqueda sea evidente e inconfundible, al perseguir un incremento monetario significativo sin arreglo a la normativa vigente, ese abuso debe entenderse palmario.
(…) Segundo: criterios para identificar eventos en los que el abuso del derecho emerge de modo palmario 28. Sea lo primero aclarar que el abuso notorio del derecho, como el que se denuncia en los casos acumulados, se presenta con ocasión de la obtención de una ventaja individual irrazonable, fundada en una vinculación precaria.
La vinculación precaria puede provenir de dos escenarios distintos, de los que dan cuenta los asuntos concretos que se analizan en esta oportunidad. De un lado puede surgir con ocasión de la aplicación de un régimen especial para personas que cumplieron los requisitos de acceso a la pensión antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, dentro del cual se contemplaba un IBL distinto al de su artículo 36.
Para quienes por el contrario, cumplieron esas exigencias en vigencia de dicha norma, el impacto de una vinculación precaria, solo puede concretarse cuando se hace una aplicación ultractiva del régimen especial en lo que atañe al índice base de cotización. 31 Sentencia SU 631 de 2017. MP. GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO. Referencia: Expedientes acumulados T- 5.574.837, T-5.631.824 y T-5.640.742 18 Número interno: 5779-2018 Demandante: Colpensiones Demandado: Carlos Alberto Hernández Fallo Se trata de escenarios distintos, que conducen a la sobrevaloración de la cotización efectuada en el marco de un servicio al Estado que se reputa débil en el tiempo.
Para efectos de la liquidación pensional la vinculación precaria, que al auspicio del régimen especial para la Rama Judicial y el Ministerio Público, puede ser de tan solo un mes, adquiere un poder determinante en la estimación de la mesada pensional que puede resultar incompatible con la historia laboral del servidor público. No solo puede presentarse cuando se aplica un índice base de liquidación consagrado en un régimen especial, y no el previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[92], sino en reconocimientos pensionales que tuvieron ocasión con requisitos anteriores a ella, sin perjuicio de su legitimidad desde el punto de vista de las disposiciones legales que regulaban la pensión. En este último caso, la confrontación del reconocimiento debe hacerse desde el punto de vista de los principios constitucionales que regían la situación para cuando se consolidó el derecho pensional (…) 33.
En esa medida la fijación de estos criterios ayudará al funcionario judicial a hacerse una idea de la necesidad de su intervención, pero –se insiste- ello no obsta para que, en consonancia con la independencia y la autonomía judicial que le asiste, consolide su propia visión de los distintos casos concretos que se le presenten y determine la procedencia, conforme su propio criterio, que deberá motivar conforme las particularidades del caso concreto (…)”.
(Negrilla y subrayado fuera del texto) Asimismo, la Corte Constitucional, en sentencia T-212 de 201832, precisó que: “(…) En suma, de las anteriores decisiones se desprende que (i) en cada caso se deben analizar en conjunto todos los factores puestos a consideración y no sólo uno de ellos; (ii) la UGPP tiene la carga de aportar la información necesaria para demostrar un abuso palmario del derecho; y (iii) algunos criterios indicativos que ha considerado la Corte para determinar la existencia de un abuso palmario del derecho son: (a) el monto del incremento pensional;
(b) la vinculación precaria en cargos con asignaciones salariales superiores, (c) la falta de correspondencia entre el reconocimiento pensional y la historia laboral del beneficiario y (d) la ventaja irrazonable en comparación con otros beneficiarios del sistema pensional como es el caso de la exclusión de topes al monto pensional. Si bien es cierto que la verificación de uno solo de estos criterios indicativos por sí sola no es suficiente para concluir sobre un abuso del derecho de las características anotadas y es necesaria la evaluación del conjunto de circunstancias presentes en cada caso, los criterios y pautas de interpretación antes mencionados tienen por propósito facilitar la labor interpretativa de la Corte para determinar los casos de abuso palmario del derecho.
Sin embargo, la Corte Constitucional y sus distintas Salas de Revisión conservan la autonomía interpretativa para formar su criterio en torno a la acreditación de un abuso palmario del derecho que conduzca a la procedencia excepcional de la acción de tutela (…)”. (Negrilla y subrayado fuera del texto) Igualmente, la mencionada Corporación, a través de sentencia T- 334 de 29 de 32 Sentencia T- 212 de 2018.
MP. GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO. Referencia: Expediente T-6.406.733. 19 Número interno: 5779-2018 Demandante: Colpensiones Demandado: Carlos Alberto Hernández Fallo septiembre de 202133, indicó que: “27. En relación con el primer requisito, de conformidad con la sentencia de unificación en cita, “31.2. La vinculación precaria ha sido entendida como la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo.
El elemento que define la precariedad del vínculo laboral es por lo tanto su fugacidad”. Esta fugacidad, según indicó la Sala Plena, debía serlo “en un cargo de mayor jerarquía y remuneración”, que se presentaba, entre otros, cuando se cumpliera un “encargo” o se desempeñara un empleo en “provisionalidad”[57]. Por el contrario, tal situación no se presentaría, “en relación con el desempeño en cargos de mayor jerarquía y remuneración con origen en un concurso de méritos”[58]. 28.
En cuanto al segundo requisito, según señaló la Sala Plena, “31.8. El abuso del derecho surgirá de modo palmario cuando además de una vinculación precaria, se presente un incremento excesivo de la mesada pensional y con él una ventaja ilegítima, que comprometa los principios de igualdad y solidaridad en el caso concreto”. Por tanto, según se consideró en el citado procedente de unificación, debía haberse “generado un incremento protuberante de la mesada pensional”, pues, solo así, “la aplicación del IBL de un régimen especial, cobra una importancia tal que es imperiosa la intervención del juez de tutela”.
(…) 45. (ix) Con relación al “abuso del derecho”, en la Sentencia SU-395 de 2017[79], la Corte precisó que, según lo señalado en las sentencias C-258 de 2013 y SU-427 de 2016, con la utilización de dicho concepto o de la expresión “fraude a la ley”, no se busca establecer la existencia de conductas ilícitas sino que son situaciones que surgen del “empleo de una interpretación de la ley que resulta contraria a la Constitución y como resultado de la cual, la persona accedió a una pensión, por fuera del sentido conforme a la Carta del régimen pensional y que produce una objetiva desproporción y falta de razonabilidad en la prestación”. 46.
En la providencia en cita se reiteró que el abuso del derecho se evidencia cuando, bajo el amparo de una tesis sobre las reglas de la transición y del IBL, se obtienen ventajas irrazonables frente a la verdadera historia laboral del peticionario, lo cual “suele presentarse en situaciones en las que servidores públicos beneficiarios del régimen especial anterior a la Ley 100 y cobijados por la transición, obtienen, en el último año de servicios, un incremento significativo de sus ingresos que en realidad no corresponde con su vida laboral, y por el contrario, representa un salto abrupto y desproporcionado en los salarios recibidos en toda su historia productiva”.
Y, de otra parte, que los aumentos significativos de los ingresos del funcionario en sus últimos años de servicio derivan en una pensión que no guarda relación alguna con los aportes que acumuló en su vida laboral, imponiéndole al Estado la obligación de proveer un subsidio muy alto para pagar la pensión reconocida (…)”. (Negrilla y subrayado fuera del texto) Precisado lo anterior, la Sala estima que para acreditar la configuración de un abuso palmario del derecho en pensiones de vejez reconocidas, se evalúa si existió una vinculación precaria, que dio lugar al incremento injustificado de la mesada pensional, entre otros criterios que deben ser estudiados, de cara a determinar la relevante afectación que se causa en los intereses públicos y ponen en riesgo los principios de igualdad y sostenibilidad financiera del SGSSP. 33 Sentencia T-334 de 29 de septiembre de 2021.
MP. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO. Referencia: expedientes acumulados: T-7.953.228; T-7.958.044; T-7.964.405; T-7.969.288; T-7.977.520 y T-7.977.757 20 Número interno: 5779-2018 Demandante: Colpensiones Demandado: Carlos Alberto Hernández Fallo En el asunto bajo análisis, la Sala observa que el señor Carlos Alberto Hernández nació el 8 de diciembre de 1956 y adquirió el estatus pensional el 8 de diciembre de 2011, fecha para la cual había prestado sus servicios al municipio de San Mateo, a la gobernación de Boyacá, a la Cámara de Representantes, a la Contraloría General de la República, a la Contraloría de Boyacá, a la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia y a la Procuraduría General de la Nación y contaba con más de 20 años de servicios.
Igualmente, se encuentra probado que el señor Carlos Alberto Hernández luego haber adquirido su estatus pensional y laborar por más de 20 años, se vinculó en la Rama Judicial en el cargo de descongestión de Magistrado en provisionalidad del Tribunal de Casanare entre el 1 de agosto de 2012 y el 30 de septiembre de 2013, incluso la dejación del cargo obedece a que el mismo no fue prorrogado34; y como Magistrado en provisionalidad del Tribunal Administrativo de Arauca a partir del 29 de octubre de 2013 hasta el 29 de mayo de 2014, su retiro obedeció a la toma de posesión por parte del funcionario nombrado en propiedad en dicho cargo35.
Aunado lo anterior, el actor devengó en el último mes de servicio un valor de $28.435.587 por concepto de salario, y otros emolumentos (bonificación compensación, prima especial servicios, prima de vacaciones, diferencia bonificación compensación prima de servicios y prima de navidad). En efecto, se advierte que el señor Carlos Alberto Hernández en el último año de servicio en el cargo de Magistrado de Tribunal devengó las sumas de $6.607.658 por concepto de asignación básica mensual; $11.957.743 por bonificación compensación; $1.982.290 por prima especial de servicios; y para el mes de diciembre de 2013 recibió $3.054.384 por prima de vacaciones, $4.887.014 por vacaciones y $1.101.027 prima de navidad, tal y como se observa en la certificación de 17 de julio de 2019, expedida por el coordinador del área de talento humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cúcuta 6 de febrero de 201436. 34 Expediente digital, página 246. 35 Expediente digital, página 251. 36 Expediente digital, página 261-263. 21 Número interno: 5779-2018 Demandante: Colpensiones Demandado: Carlos Alberto Hernández Fallo Inicialmente, Colpensiones ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez por valor de $11.237,765, con el 75% de los factores salariales cotizados durante el último año de servicio, en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985.
Nótese que si bien, la sentencia censurada dispuso la reliquidación con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, lo cierto es que Colpensiones, a través de las resoluciones SUB-256329 de 18 de septiembre de 2019 y SUB-271892 de 2 de octubre de 2019 reliquidó la pensión de vejez del señor Carlos Alberto Hernández pero aplicó automáticamente el tope de 25 SMLMV sobre el ingreso base de cotización. Por ello, calculó la cuantía de la mesada en una suma equivalente a $14.152.608, efectiva a partir del 1 de octubre de 2019, con la inclusión de los factores salariales de prima especial de servicios, prima de servicios, prima de vacaciones, vacaciones, prima de navidad y bonificación compensación. En ese orden de ideas, se tiene que en la sentencia censurada se ordenó el incremento sin tope legal de la mesada pensional con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, en el que el pensionado prestó sus servicios como magistrado de Tribunal, donde estaba recientemente nombrado, y que pese a que Colpensiones aplicó el tope al IBC, sin embargo, lo cierto es que el Tribunal Administrativo de Arauca, en auto de 24 de mayo de 2021, libró mandamiento de pago, ordenando el cumplimiento de la sentencia del 15 de febrero de 2018.
En efecto, la Sala concluye que al efectuarse una valoración en conjunto de los criterios indicativos para determinar un incremento injustificado y desproporcional de la mesada pensional de la parte demandada, el nombramiento del señor Carlos Alberto Hernández en la Rama Judicial configura en materia pensional una vinculación fugaz, de cara a existencia de una situación de abuso del derecho, que pone en riesgo la sostenibilidad del sistema financiero del SGSSP, máxime cuando el referido aumento no corresponde a la historia laboral del demandado y si bien el fallo judicial cuestionado aplicó la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, lo cierto es que tal postura jurisprudencial no abordó los supuestos fácticos y jurídicos relacionados con vinculaciones precarias de los jubilados durante el último año de servicio, las cuales inciden en el incremento 22 Número interno: 5779-2018 Demandante: Colpensiones Demandado: Carlos Alberto Hernández Fallo desproporcional de las mesadas pensionales, tal y como se evidencia en el presente asunto, razón por la que se declarará fundado el recurso.
En virtud de lo anterior, la Sala estima que se debe infirmar la sentencia de 15 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, por cuanto ordenó reliquidar la pensión de vejez del señor Carlos Alberto Hernández, con el 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicio sin aplicar los topes, con lo cual reconoció una mesada pensional superior a la determinada por la ley, por la que se procederá a emitir la sentencia de reemplazo. 5.
Sentencia de reemplazo La Sala precisa que el señor Carlos Alberto Hernández presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, con el fin de obtener la nulidad parcial de la Resolución GNR 318722 del 12 de septiembre de 2014, y la nulidad de las Resoluciones GNR 63789 del 5 de marzo de 2015 y del acto ficto presunto originado del silencio administrativo, que resolvieron, respectivamente, los recursos de reposición y apelación, por no haberse liquidado la prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a Colpensiones reliquidar la pensión de vejez con el 75% de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio. Mediante sentencia del 15 de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo de Arauca declaró la nulidad parcial de la Resolución GNR 318722 del 12 de septiembre de 2014, y la nulidad absoluta de las Resoluciones GNR 63789 del 5 de marzo de 2015 y VPB 62398 del 21 de septiembre de 2025 y ordenó a Colpensiones efectuar una nueva liquidación de la pensión reconocida al señor Carlos Alberto Hernández, con el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, los cuales corresponden además del sueldo básico, a la bonificación por compensación, prima especial servicios, prima de vacaciones, vacaciones, prima de navidad; igualmente dispuso descontar los aportes respecto a los factores salariales que el demandante no hubiere 23 Número interno: 5779-2018 Demandante: Colpensiones Demandado: Carlos Alberto Hernández Fallo efectuado. 5.1 Caso concreto La Sala observa que, a través de las Resolución GNR 318722 de 12 de septiembre de 2014, la Administradora Colombiana de Pensiones reconoció la pensión vejez del accionante por valor de $11.237.765, a partir del 30 de mayo de 2014, “teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, incluyendo como ingreso base de cotización los factores salariales del artículo 1 de la ley 62 de 1985”.
(sic) Por ello, para dar respuesta al problema jurídico, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales37.
La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente38: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 37 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. 38 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia 28 de agosto de 2018. Expediente: 52001- 23-33-000-2012-00143-01. C.P.: César Palomino Cortés. 24 Número interno: 5779-2018 Demandante: Colpensiones Demandado: Carlos Alberto Hernández Fallo La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85.
A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
(…)”. En cuanto a las subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado 25 Número interno: 5779-2018 Demandante: Colpensiones Demandado: Carlos Alberto Hernández Fallo durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” La segunda determina “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.
Esta subregla se justifica, así: “99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.
La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: El señor Carlos Alberto Hernández no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, su ingreso base de liquidación se rige por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por tanto, es equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” 39. 39 Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho. 26 Número interno: 5779-2018 Demandante: Colpensiones Demandado: Carlos Alberto Hernández Fallo Así pues, se torna improcedente que su pensión sea reliquidada con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, toda vez que los factores que deben ser incluidos en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Conforme las reglas de la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 201840, la situación pensional del actor es como a continuación se muestra: Beneficio de la transición pensional (Artículo 36 de la Ley 100 de 1993) Consolidación del Derecho (edad/55 años + tiempo de servicio o número de semanas cotizadas/20 años) Artículo 1 Ley 33 de 1985.
Ingreso Base de Liquidación artículo 21 de la Ley 100 de 1993/Decreto 1158 de 1994 Tasa de reemplazo, Artículo 7 de la Ley 71 de 1988 Edad Tiempo de servicio Periodo Factores El señor Carlos Alberto Hernández a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 15 años de servicio 55 años 20 años Art. 21 de la Ley 100 de 1993.
Decreto 1158 de 1994 y aquellos sobre lo que haya hecho aportes y que hagan parte del IBC en la rama judicial. 75% Adquirió el estatus jurídico por edad el 8 de diciembre de 201141 Respecto a los factores salariales, la Sala precisa que en el caso del señor Carlos Alberto Hernández, solo deben tenerse en cuenta aquellos sobre los que corresponde realizar aportes, en consonancia con los dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, por tanto, no resulta procedente ordenar la reliquidación pensional con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio.
No obstante, se advierte que la entidad efectuó la liquidación pensional con un periodo más benéfico para el demandante, que de haberse acudido al IBL de la Ley 100 de 1993, esto en tanto se remitió al último año de servicio, aspecto frente al cual la Sala no efectuará censura alguna, en tanto es más favorable para el interesado quien acude a la jurisdicción para obtener una mejora en la mesada y no para verse perjudicado. 40 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia 28 de agosto de 2018. Expediente: 52001- 23-33-000-2012-00143-01. C.P.: César Palomino Cortés. 41 El señor Carlos Alberto Hernández nació el 8 de diciembre de 1956. 27 Número interno: 5779-2018 Demandante: Colpensiones Demandado: Carlos Alberto Hernández Fallo Así las cosas, la Sala considera que los actos administrativos demandados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por el señor Carlos Alberto Hernández no se encuentran viciados de nulidad, razón por la cual debe revocarse la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Arauca que accedió a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se negarán. Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Siendo así, como en el trámite del presente recurso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas al recurrente. III. DECISIÓN Así las cosas, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión presentado por Colpensiones y se infirmará la sentencia de 15 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda; y no se condenará en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR fundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones contra la sentencia del 15 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 81001-23- 33-003-2016-00015-00, por la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
SEGUNDO: En consecuencia, se INFIRMA la sentencia del 15 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca. En su lugar, se dispone 28 Número interno: 5779-2018 Demandante: Colpensiones Demandado: Carlos Alberto Hernández Fallo NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.
TERCERO: No hay lugar a condena en costas, por no haberse causado. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (En comisión de servicios) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA