11001031500020230280101 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001 03 15 000 2023 02801 01 Demandante: Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA -Regional Caldas Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Temas: Tutela contra providencia judicial / Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / Incumplimiento del requisito de subsidiariedad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación que formula la parte demandante contra la sentencia del 14 de julio de 2023, mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, declaró improcedente la solicitud amparo. 1.

La acción de tutela El Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA -Regional Caldas, a través de apoderado promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Caldas por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la confianza legítima y a la seguridad jurídica. 1.1. Pretensiones En protección de los derechos reclamados, solicita: 2 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02801 01 Accionante: Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.

Se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, la confianza legítima y a la seguridad jurídica vulnerados al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA por el Tribunal Administrativo de Caldas conforme a la forma de establecer la prescripción en el fallo de segunda instancia dentro del proceso 17001 33 33 002 2016 00314 00, demandante Carlos Alfredo Espinoza González. 2.

Ordenar al Tribunal Administrativo de Caldas emitir nueva sentencia en el proceso en la cual se estudie nuevamente la prescripción del tercer periodo contractual reconocido y con el fin de establecer que la reclamación se efectuó por fuera del término de los 3 años, por lo que deberá aplicársele el fenómeno de la prescripción a los derechos reclamados con anterioridad al 12 de diciembre de 2012.- 1.2.

Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, la parte accionante señaló los siguientes: i) El señor Carlos Alfredo Espinosa González radicó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA, con el fin de que se declarara la nulidad de los Oficios 2-2016-001340 del 19 de abril de 2016 y 2-2016-001615 del 12 de mayo de igual año, y a título de restablecimiento solicitó la declaratoria de la existencia de una relación laboral, así como el pago indexado de las prestaciones dejadas de percibir y de la seguridad social. ii) El 28 de junio de 2019, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Dicha autoridad judicial consideró que se encontraban demostrados los tres elementos de una verdadera relación laboral, por lo que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó el reconocimiento y pago del equivalente a las prestaciones sociales, así como la devolución de los aportes que hubiese consignado el actor al sistema de seguridad social en pensión. Así mismo, declaró que los derechos prestacionales derivados de los períodos de vinculación transcurridos entre el 13 de febrero de 2008 y el 14 de diciembre de 2009, se encontraban prescritos. iii) El 7 de octubre de 2022, el Tribunal Administrativo de Caldas confirmó parcialmente la sentencia del juez a quo, al estimar que se encontraban plenamente acreditados los elementos esenciales de una relación laboral entre el demandante y la entidad demandada.

Además, frente a la prescripción trienal de los contratos de prestación de servicios, estableció que como la petición de reconocimiento y pago de las acreencias 3 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02801 01 Accionante: Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co laborales fue presentada ante la entidad demandada el 29 de marzo de 2016, la prescripción trienal abarcaba únicamente los períodos laborados con anterioridad al 14 de diciembre de 2009.

Por otra parte, modificó el párrafo final del ordinal quinto relacionado con los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones y la forma de reconocerlos. iv) El SENA solicitó la adición de dicho fallo, resuelto por auto del 27 de enero de 2023, en el que indicó el Tribunal que se había incurrido en un error aritmético en el cálculo efectuado respecto a la prescripción, y señaló que la fecha de dicho fenómeno operó desde el 14 de febrero de 2011 y no 14 de diciembre de 2009. 1.3.

Fundamentos jurídicos de la entidad accionante i) El Tribunal Administrativo de Caldas, al no contabilizar los días sábado para efectos de realizar el cálculo de la interrupción de los períodos contractuales y controlar la consecuente prescripción, incurrió en los defectos alegados, pues los sábados sí están incluidos dentro de la jornada laboral del señor Carlos Alfredo Espinosa González - demandante en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho- en tanto en ellos se prestaba formación profesional y estaban dedicados a actividades directas de formación. Agregó que este hecho fue establecido en sentencia del 29 de abril de 1983, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el expediente radicado número 10.174. ii) No se contabilizó en debida forma el término de la prescripción, dado que entre el contrato 185 -que finalizó el 12 de diciembre de 2012- y el 362 -que inició el 23 de enero de 2013- transcurrieron 32 días hábiles -contando los días sábados- y no 27, como lo indicó el tribunal accionado, por lo que al existir un tercer periodo contractual, se debió declarar la prescripción desde la finalización del contrato 185, es decir, desde el 12 de diciembre de 2012.

En tal virtud, consideró que la providencia objeto de litis incurrió en los siguientes defectos: 4 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02801 01 Accionante: Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.1. Defecto fáctico Ante la inexistencia de material probatorio que indicara que entre las interrupciones contractuales del demandante en el proceso contencioso existiera prestación de servicio para reconocer el pago de prestaciones por dichos períodos y, al no haberse tenido el día sábado como hábil. 1.3.2.

Defecto sustantivo «Por no apoyarse la sentencia en la norma que indica que cuando hay interrupción contractual debe necesariamente en el caso estudiar y aplicar la interrupción contractual para determinar la procedencia o no de la prescripción, siendo así el resultado desproporcionado para la entidad que represento, más cuando el día sábado es un día hábil». 1.3.3.

Desconocimiento del precedente A. negarse a aplicar la prescripción ante las evidentes interrupciones en la prestación de cada uno de los contratos, ello teniendo en cuenta que el día sábado se determinó como hábil por el Consejo de Estado desde su jurisprudencia en el año de 1983. 1.3.4. Decisión sin motivación El Tribunal omitió analizar contrato por contrato para determinar si existió o no interrupción, y por no reconocer el día sábado para determinar si operó o no la prescripción. 1.4.

Actuación procesal Por auto del 1.° de junio de 2023, se ordenó notificar como demandados a los magistrados del Tribunal Administrativo de Caldas, y vincular como tercero con interés al señor Carlos Alfredo Espinosa González, al haber actuado como demandante en el 5 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02801 01 Accionante: Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con radicado número 17001 33 33 002 2016 00314 00 [02]. 1.5.

Intervenciones 1.5.1. El magistrado del Tribunal Administrativo de Caldas,1 Augusto Ramón Chávez Marín, ponente de la providencia objeto de litis, señaló que el fundamento fáctico del escrito de tutela tenía relación directa con la forma de contabilizar la prescripción, aspecto que fue objeto de análisis por esa corporación en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Adujo que la solicitud de amparo tenía como propósito debatir nuevamente aspectos que debieron presentarse y discutirse ante los despachos judiciales que conocieron en primera y segunda instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.5.2. El señor Carlos Alfredo Espinosa González,2 a pesar de haber sido notificado del presente trámite como tercero interesado con el fin de que rindiera el respectivo informe, guardó silencio. 1.6.

Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia del 14 de julio de 2023, declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales reclamados, al encontrar incumplido el requisito de subsidiariedad. De entrada argumentó que en el caso bajo examen, el SENA alegó que el Tribunal Administrativo de Caldas incurrió en los defectos fáctico, material, desconocimiento del precedente judicial y decisión sin motivación, por omitir contabilizar los sábados para efectos de calcular las sucesivas interrupciones contractuales y la prescripción trienal, a pesar de encontrarse incluidos dentro de la jornada laboral del trabajador 1 Expediente digital de tutela. 2 Expediente digital de tutela. 6 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02801 01 Accionante: Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandante con el fin de recibir formación profesional y cumplir actividades directas de formación. Advirtió que la insistencia en esta tesis tiene como único propósito configurar el mencionado fenómeno de la prescripción desde el 12 de diciembre de 2012 hacia atrás. Cumplido el anterior análisis, la Subsección advirtió la existencia de falta de relevancia constitucional ante la carencia de carga argumentativa de la tutela, toda vez que la parte actora omitió construir una argumentación clara, congruente y específica frente a cada uno de los defectos endilgados a la decisión acusada.

Las consideraciones de la Subsección acerca de los defectos alegados se resumen así: i) Defecto fáctico: estimó que no se concretaron las pruebas que fueron dejadas de valorar, como tampoco las que, a juicio del accionante, se apreciaron en forma errónea. ii) Defecto sustantivo: No se precisó la norma que ordena incluir como hábiles los días sábados con el fin de contabilizar la interrupción de la suscripción sucesiva de los contratos de prestación de servicios para establecer su extensión, y conforme a ello controlar el término de prescripción. iii) Desconocimiento del precedente: si bien indicó que la accionada ignoró que la sentencia del 29 de abril de 1983 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado consideró el sábado como día hábil, no se dio razón de por qué aquel caso y el objeto de su pronunciamiento resultaban idénticos en cuanto a los hechos, las partes y las pretensiones al sub lite. iv) Decisión sin motivación: frente a este reproche no se esgrimió argumento alguno. 7 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02801 01 Accionante: Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, la Subsección advirtió la ausencia del requisito de subsidiariedad en cuanto la entidad accionante no hizo uso de los recursos legales ordinarios con los que contaba, con el fin de poner en conocimiento del juez ordinario los argumentos expuestos en la presente acción; además destacó que en atención a una solicitud del SENA, el Tribunal por auto del 27 de enero de 2023, corrigió la sentencia de segunda instancia, en tanto incurrió en un error aritmético en el conteo del término de prescripción, que operó desde el 14 de febrero de 2011 y no desde el 14 de diciembre de 2009, decisión respecto de la cual la parte accionante no planteó ninguna objeción en cuanto a la consideración del sábado como día hábil para realizar dicho conteo.

En línea con lo anterior, concluyó que la parte actora tampoco acreditó la configuración de un perjuicio irremediable, ni anunció el ejercicio de la tutela como mecanismo transitorio para evitarlo. 1.7. Impugnación Señaló: «Se reprocha de la sentencia que el despacho pas[ó] por alto lo indicado en el fundamento fáctico de la acción y que no requiere ser reproducido en varios apartes del escrito de la tutela para no ser repetitivos, pues en el hecho 8 de la acción se dejó claro [que] el [día] sábado se había determinado por regla general como hábil por disposición jurisprudencial [sentencia del 29 de abril de 1983 proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente radicado 10.174], asunto que no requiere prueba, y se explicó en el hecho 13 que el t[é]rmino estuvo indebidamente contabilizado entre los contratos Nro. 185 que finalizó el 12 de diciembre de 2012 y el Nro. 362 que inició el 23 de enero de 2013 en donde transcurrieron 32 días hábiles, siendo deber del juez de instancia efectuar la revisión de la existencia de prescripción de manera oficiosa para los casos denominados contrato realidad y es evidente que de los fallos que se reprochan dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho el magistrado fue omiso en contabilizar el día [s]ábado y carece la sentencia de justificación alguna de su omisión».

(transcripción literal). 2. Consideraciones 8 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02801 01 Accionante: Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y en el inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019,3 según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el medio de amparo de la referencia cumple con los requisitos mínimos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, en cuyo caso, se determinará si el Tribunal Administrativo de Caldas, vulneró los derechos fundamentales invocados por la accionante. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40, la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos que posteriormente fueron declarados inexequibles por la 3 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. 9 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02801 01 Accionante: Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Corte Constitucional en la Sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad, de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.

En este criterio, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 2005,4 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) que esta identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración así como los derechos vulnerados y que se hubiere alegado en el proceso judicial siempre que hubiere sido posible y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. 4 Reiteradas en la sentencia SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 10 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02801 01 Accionante: Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012,5 unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia del 5 de agosto de 20146 acogió un plazo de seis (6) meses, contado a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.3.2.

La procedencia de la acción de tutela de la referencia Conforme a la Sentencia SU-157 de 2022, es indispensable verificar que la acción de tutela no sea utilizada como una instancia adicional para remplazar las vías judiciales ordinarias, parámetro conforme al cual, contrario a lo manifestado por el juez a quo, la tutela de la referencia reviste suficiente relevancia constitucional, toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la confianza legítima y a la seguridad jurídica así como los defectos que, en su criterio, se configuraron en la decisión objeto de litis.

De otra parte, se encuentra cumplido el requisito de inmediatez, en cuanto la providencia acusada fue dictada el 7 de octubre de 2022, y contra ella fue radicada solicitud de adición, resuelta a través de auto del 27 de enero de 2023 mientras que la acción de tutela de la referencia fue radicada el 25 de mayo de igual anualidad,7 es decir, dentro de los 6 meses siguientes, término que ha sido acogido por esta corporación como prudencial para acudir al medio de amparo constitucional. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 6 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 7https://samai2.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=110010315000202302801001100103 11 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02801 01 Accionante: Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La solicitud de tutela identifica razonablemente los hechos y los argumentos con fundamento en los cuales se cuestiona la vulneración de derechos fundamentales en la sentencia enjuiciada.

El asunto no se refiere a una sentencia de tutela, toda vez que la decisión objeto de litis se profirió dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. De otra parte, la Sala considera que el presente asunto no cumple con el requisito de subsidiariedad, circunstancia que se atenderá en un acápite independiente. 2.4.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. El 30 de agosto de 2016, a través de apoderado el señor Carlos Alfredo Espinoza González radicó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, con el propósito de que se declarara la nulidad de los Oficios 2-2016-001340 del 19 de abril de 2016 y 2-2016-001615 del 12 de mayo de 2016, mediante los cuales se negó la solicitud de reconocimiento de los derechos laborales y, a título de restablecimiento, impetró la declaratoria de la existencia de una relación laboral, así como el pago indexado de las prestaciones dejadas de percibir y de la seguridad social.8 2.4.2.

El 28 de junio de 2019, el Juzgado Segundo Administrativo de Manizales accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al efecto decidió: DECLÁRASE NO PROBRADAS las excepciones de inexistencia de los elementos propios del contrato realidad, inexistencia del vínculo o relación laboral, cobro de lo no debido y compensación propuestas por el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO que contra esta entidad ha promovido el señor CARLOS ALFREDO ESPINOZA GONZÁLEZ. 8 Folios 2 a 26 expediente digital original del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 12 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02801 01 Accionante: Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DECLÁRASE PROBADA parcialmente la excepción de PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA, propuesta por el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA.

DECLÁRASE la nulidad de los Oficios No. 2-2016-001340 de 2016 y 2-2016-001615 del 12 de mayo de 2016, con los cuales se negó la relación laboral existente entre el señor CARLOS ALFREDO ESPINOZA GONZÁLEZ y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA. En consecuencia, DECLÁRASE que entre ambos extremos procesales existió una relación laboral en los periodos determinados en el acápite denominado objeto y tiempos de la vinculación de la parte considerativa de esta providencia. A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA. a reconocer y pagar a favor del señor CARLOS ALFREDO ESPINOZA GONZÁLEZ, la suma equivalente a las prestaciones sociales legales ordinarias devengadas por un empleado de planta de la entidad demandada de igual cargo o categoría, tomando en cuenta para tal efecto la remuneración pactada en los contratos de prestación de servicios, según lo pregonado por el H. Consejo de Estado, por el lapso comprendido entre el 2º de enero de 2010, y el 11 de diciembre de 2015, por prescripción trienal.

Por tanto, los pagos aquí ordenados se realizarán por los siguientes lapsos, de conformidad con los vínculos contractuales en los que se desempeñó el accionante: […] Así mismo, el ente demandado deberá pagar los valores que por concepto de cotizaciones el accionante CARLOS ALFREDO ESPINOZA GONZÁLEZ tuvo que efectuar al Sistema General de Seguridad Social (Pensión), en el porcentaje que le corresponde a la entidad empleadora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, durante todos los periodos establecidos en el acápite de objeto y tiempos de la vinculación. NIÉGASE las demás pretensiones de la demanda. […] 2.4.3.

El 7 de octubre de 2022, el Tribunal Administrativo de Caldas resolvió:

PRIMERO. MODIFÍCASE el párrafo final del ordinal quinto de la sentencia del veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Manizales, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Carlos Alfredo Espinosa González contra el SENA, el cual quedará así: DECLÁRASE que el tiempo laborado por el señor Carlos Alfredo Espinosa González como instructor del SENA, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios en los periodos en los cuales se demostró la existencia de una relación laboral, se debe computar para efectos pensionales.

CONDÉNASE al SENA a tomar el Ingreso Base de Cotización o IBC pensional del demandante (los honorarios pactados) dentro de la totalidad de periodos reconocidos como laborados, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratistas y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo 13 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02801 01 Accionante: Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones por el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía al trabajador.

SEGUNDO. En lo demás, CONFÍRMASE el fallo objeto de apelación. […] 2.4.4. El 18 de octubre de 2022, el apoderado del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, radicó solicitud de adición de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas. 2.4.5. El 27 de enero de 2023, el Tribunal Administrativo de Caldas al desatar la solicitud de adición, resolvió: Primero. CORRÍGESE la sentencia de segunda instancia proferida el siete (7) de octubre de dos mil veintidós (2022) por este Tribunal, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Carlos Alfredo Espinosa González contra el SENA, por incurrir en un error aritmético en el cálculo de la fecha de prescripción. En ese sentido, como el citado error influye en la parte resolutiva de la providencia referida, se corrige el primer ordinal de ésta, el cual quedará así: Primero: MODIFÍCASE el primer inciso del ordinal quinto de la sentencia del veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Carlos Alfredo Espinoza González contra el SENA, en el sentido de precisar que la excepción de prescripción que se declaró probada parcialmente lo es por los periodos laborados con anterioridad al 14 de febrero de 2011, menos en lo relacionado con los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, por lo que el restablecimiento de derecho procede por el lapso comprendido entre el 14 de febrero de 2011 y el 11 de diciembre de 2015.

Adicionalmente, MODIFÍCASE el párrafo final del ordinal quinto del fallo objeto de apelación, el cual quedará así: DECLÁRASE que el tiempo laborado por el señor Carlos Alfredo Espinosa González como instructor del SENA bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios en los periodos en los cuales se demostró la existencia de una relación laboral, se debe computar para efectos pensionales.

CONDÉNASE al SENA a tomar el Ingreso Base de Cotización o IBC pensional del demandante (los honorarios pactados) dentro de la totalidad de periodos reconocidos 14 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02801 01 Accionante: Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como laborados, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Análisis de la Sala Se controvierte en el presente caso la posible vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la confianza legítima y a la seguridad jurídica, con ocasión de la providencia dictada el 7 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Caldas, corregida por auto del 27 de enero de 2023, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Carlos Alfredo Espinosa González contra el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA.

A juicio de la entidad accionante el Tribunal no aplicó en debida forma el fenómeno de la prescripción, pues entre el contrato 185 que finalizó el 12 de diciembre de 2012 y el 362 que inició el 23 de enero de 2013, transcurrieron 32 días hábiles -contando los días sábados- y no 27, como lo indicó el tribunal accionado, por lo que existe un tercer periodo contractual reconocido que está prescrito, debiéndose declarar este fenómeno desde la finalización del contrato 185, es decir, desde el 12 de diciembre de 2012.

En igual medida, alegó que Tribunal no contabilizó los sábados para realizar el cálculo de la interrupción contractual y controlar la consecuente prescripción, conforme se estableció en la sentencia del 29 de abril de 1983 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, expediente radicado número 10.174. Ahora bien, como quedó expuesto en el acápite de hechos probados contra la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, el 18 de octubre de 2022, el apoderado del SENA interpuso solicitud de adición de la sentencia en el siguiente 15 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02801 01 Accionante: Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentido: […] El despacho en sentencia en la página 48 determinó: […] siguiendo las reglas jurisprudenciales expuestas para el caso objeto de estudio, pasa la Sala a determinar si en el presente asunto hubo prescripción, para lo cual analizará previamente si la vinculación tuvo interrupciones en el tiempo superiores a 30 días hábiles, así: Según el anterior cuadro, este Tribunal considera que para el presente caso y con ocasión de los 41 días hábiles que transcurrieron entre la suscripción de los contratos No. 18 de 2010 y No. 53 de 2011, se generó una interrupción en la prestación del servicio que implica la existencia de una solución de continuidad por el periodo comprendido entre el 16 de diciembre de 2010 y el 13 de febrero de 2011.

Lo anterior, en tanto en ese vento se excedieron los 30 días hábiles establecidos como límite para determinar que se presenta una solución de continuidad. (Negrilla y subrayado nuestro) […] Dado que la petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue presentada ante la entidad demandada el 29 de marzo de 2016, la Sala observa que la solicitud, contabilizada 3 años hacia atrás (29 de marzo de 2013), abarcaría únicamente los vínculos contractuales del 20 de enero de 2010 al 11 de diciembre de 2015, configurándose el fenómeno procesal de la prescripción extintiva respecto de los periodos laborados con anterioridad al 14 de diciembre de 2009.

Esta situación no es clara acorde entre los discernido y lo concluido, pues si el despacho entienda que existe una interrupción de 41 días hábiles entre la suscripción de los contratos Nro. 18 de 2010 y Nro. 53 celebrado el día 14 de febrero de 2011 en adelante y no desde el 20 de enero de 2010 como se concluyó en la sentencia, pues es evidente que ocurrió la interrupción como lo concluyó el despacho, pero en la parte Resolutiva de la sentencia no se reconoció la prescripción del año 2010 lleno esto contraría no solo de su parte conmiserativa sino también en contra de la jurisprudencia del consejo de estado.

En virtud de lo anterior, se solicita al despacho adicionar la parte resolutiva para que este en consonancia con la interrupción contractual evidenciada por el despacho y sobe el cual no se hizo mención en la parte Resolutiva. (transcripción literal con errores incluidos) La Sala concuerda con el juez a quo de tutela, en que los reparos planteados por la entidad accionante en el libelo tutelar y en la impugnación, no fueron expuestos en la solicitud de adición de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, escrito en el que, por lo demás, se hizo referencia a unos contratos diferentes -número 185 que finalizó el 12 de diciembre de 2012 y 362 que inició el 23 de enero de 2013-, entre los cuales habrían transcurrido 32 días hábiles de interrupción en la prestación 16 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02801 01 Accionante: Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los servicios, razón por la cual -a juicio del actor- debió declararse la prescripción por ese período.

De otra parte, la entidad accionante tampoco hizo alusión en los memoriales mencionados, al desconocimiento de la sentencia proferida el 29 de abril de 1983 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado -expediente radicado número 10.174-. Valga destacar que el Tribunal en el auto del 27 de enero de 2023, mediante el cual corrigió la demanda por haber incurrido en error aritmético en el conteo del término de prescripción, precisó que este fenómeno se configuró por los períodos laborados con anterioridad al 14 de febrero de 2011 y no a partir del 14 de diciembre de 2014, decisión respecto de la cual la parte accionante se abstuvo de plantear objeción o petición alguna en cuanto a la consideración de los sábados como días hábiles para efectuar el respectivo conteo.

Como consecuencia de lo decidido, el Tribunal declaró que el restablecimiento de derecho procede por el lapso comprendido entre el 14 de febrero de 2011 y el 11 de diciembre de 2015. Así el accionante al solicitar la aclaración de la sentencia e incoar este mecanismo procesal de defensa para cuestionar la decisión del 7 de octubre de 2022, era preciso que planteara en esa oportunidad lo que ahora alega a través de este mecanismo excepcional, y como así no lo hizo, incurrió en el incumplimiento del requisito de subsidiariedad que genera el rechazo por improcedencia de la acción de tutela -tal y como lo señaló el juez a quo de tutela de primera instancia-, por pretermitir la observancia de los requerimientos de procedibilidad.

Por consiguiente, la presente solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad para la procedencia contra providencias judiciales, pues si bien agotó oportunamente el recurso procesal definido en la ley como idóneo para exponer las inconformidades respecto de las decisiones tomadas por las autoridades judiciales en el trámite de los procedimientos adelantados ante la jurisdicción contencioso administrativa, no lo hizo respecto de los cargos ahora endilgados contra la sentencia objeto de litis.

En efecto, conforme a la jurisprudencia constitucional, cuando mediante la acción de amparo se controvierten providencias judiciales, prevalece el principio de subsidiariedad y, por lo mismo, no es de recibo que el juez de tutela asuma el 17 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02801 01 Accionante: Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conocimiento de asuntos asignados al juez natural, pues lo contrario implicaría una intervención injustificada por parte del juez constitucional en las competencias propias y exclusivas de los funcionarios judiciales ordinarios.

Por tanto, lo que corresponde en el asunto es preservar y dar estricto cumplimiento al carácter subsidiario de la acción de tutela, pues de no ser así: i) se asumiría la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, ii) se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, iii) se concentrarían en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ella y iv) se propiciaría un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de la jurisdicción constitucional.9 De otra parte, una vez analizadas las circunstancias y los hechos en los que se sustenta la presente solicitud, así como las razones que llevaron al accionante a acudir a la vía constitucional, la Sala no encuentra probado un factor relevante que soporte o justifique su omisión para solicitar la defensa de sus derechos fundamentales. 3.

Conclusión La Sala concluye, entonces, que el asunto no cumple con el presupuesto de subsidiariedad para realizar el estudio de la vulneración alegada, en virtud de lo cual se confirmará la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla: Primero: Confirmar la sentencia proferida el 14 de julio de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual declaró la improcedencia de 9 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. 18 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02801 01 Accionante: Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la acción de tutela impetrada por el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, por las razones que se expresaron en la parte motiva de la presente sentencia. Segundo: Ejecutoriada esta decisión, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. El anterior fallo fue estudiado y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.

Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CRG