CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00024-02 Nº interno: 3247-2017 Actor: PEDRO MANUEL AVILEZ CALDERA Demandado: E.S.E. CAMU DIVINO NIÑO TEMA: CONTRATO REALIDAD Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de mayo de 2017 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Córdoba, que negó las súplicas de la demanda.

I.

ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Pedro Manuel Avilez Caldera, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, con el fin que se declare la nulidad de la resoluciones del 7 de junio de 2012 y 254 del 07 de septiembre de 2012 que profirió el Gerente del CAMU Divino Niño del municipio de Puerto Libertador, por medio del cual la entidad demandada negó el reconocimiento de la relación laboral realizados por contrato de prestación de servicio y con la utilización de intermediadoras laborales de papel Empresas Asociativa de Trabajadores (EAT) y Cooperativas de trabajo asociado; por lo que se pretendió esconder una relación laboral y el consecuente pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales.

Como consecuencia de lo anterior, se declare la existencia de la relación laboral entre la E.S.E CAMU Divino Niño de Puerto Libertador y el señor Pedro Avilez Caldera, por cumplir con los elementos de la relación de la misma, por su labor como conductor de ambulancia desde el 01 de julio de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2011, es decir, trece años, ocho meses y once días, esto es cuatro mil novecientos treinta y un días (4931), sin interrupción alguna, con una asignación salarial mensual de un millón cien mil pesos ($1.100.000).

Como consecuencia se condene a la E.S.E CAMU Divino Niño de Puerto Libertador a pagar todas y cada una de las prestaciones sociales, entre ellas primas: cesantías, intereses de las cesantías, prima de servicios, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, vacaciones, prima de vacaciones, indemnización por el no pago oportuno de las cesantías, sanción moratoria, recargo por trabajo suplementario.

Así como también, los aportes a salud y pensión. Que se declare para los efectos de prestaciones sociales en general, que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio por y que los valores base de liquidación sean indexados conforme al IPC, se condene a la entidad demandada en costas. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (fl. 184 – 197), en síntesis, son los siguientes: El señor Pedro Manuel Avilez Caldera venía laborando como conductor de ambulancia al servicio de la empresa social del estado E.S.E CAMU Divino Niño de Puerto Libertador - Córdoba, desde el 21 de Abril de 1998 hasta el 30 de Junio de 2003 bajo órdenes de prestación de servicios; que el julio 1 de 2003, fue trasladado a una Empresa Asociativa de Trabajadores (E.A.T. PROTESER), hasta el 31 de diciembre de 2009.

Luego es trasladado a una Cooperativa de Trabajo Asociado INTEGRARSE desde el 1 de enero de 2010 hasta el día 31 de diciembre de 2011; posteriormente es vinculado mediante contrato a término indefinido No. 017 del 2 enero de 2012, con el que se encuentra laborando en la actualidad y en el mismo cargo como conductor de ambulancia al servicio de la demandada, queriéndose por parte de la entidad ocultar la verdadera relación laboral legal y reglamentaria existente entre la E.S.E y el demandante.

Que la labor específica desarrollada por el actor ha sido de manera personal ya que es el transporte de pacientes, de acuerdo a las órdenes de la gerencia de la entidad, cumpliendo las labores en forma continua e ininterrumpida, con un horario de trabajo estipulado por la empresa demandada, la cual era la jornada máxima legal y debía trabajar adicionalmente 16 horas extras, la que eran 8 diurnas y 8 nocturnas, puesto que su jornada de trabajo fue de 24 horas al igual que los otros conductores de la entidad, indicando la constancia de las mismas en las correspondientes remisiones con pacientes a la ciudad de Montería, Montelíbano y esporádicamente a la zona rural de Puerto Libertador, tiempo por el que nunca recibieron recargo alguno, de igual forma tenía que laborar los domingos y festivos.

EI día 16 de mayo de 2012 se elevó a la entidad a demandar reclamación administrativa solicitando el reconocimiento de la relación laboral de hecho y el pago de los correspondientes conceptos salariales y prestacionales del señor Pedro Avilez. La E.S.E CAMU Divino Niño de Puerto Libertador, mediante acto administrativo de Junio 7 de 2012, niega la existencia de una relación laboral entre las partes, por consiguiente no accede al pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos a que tiene derecho el demandante; y mediante Resolución No. 254 de 7 de septiembre de 2012, se decide el recurso de reposición interpuesto contra dicha decisión que confirma el acto recurrido. 1.3.

Normas violadas y Concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 2, 6, 13, 25, 29, 53, 83 y 93 de la Constitución, convenios 26 de 1928 de la OIT incorporado en el orden interno por la ley 129 de 1993, 95 de 1949 aprobado por la ley 54 de 1962. De igual forma los actos acusados violan los artículos 2, 3, 36, 84 y 85 del Código contencioso administrativo, la ley 4 de 1992, los decretos 062 de 1999, 182 de 2000 y 1463 de Decreto 1919 de 2002, Decreto Ley 3135 de 1968 artículo 11, 8, 9 y 10 modificado por el Decreto 3148 de 1968;

Decreto Reglamentario 1848 de 1969, artículo 51,43 al 49; Decreto Ley 1045 de 1978 artículo 32 y 33, 8 al 26, 28 al 31, 45; Decreto 451 de 1984 y normas que lo modifican o adicionan; Ley 6 de 1945 artículo 17, Ley 65 de 1946 artículo 1; Decreto 1160 de 1947; Decreto 3118 de 1968 modificado parcialmente por la Ley 432 de 1998 reglamentada por el decreto 1582 y 1453 de 1998, Ley 50 de 1990 artículos 99, 102 y 104;

Ley 344 de 1996 artículos 13 y 14 (Inexequibles parcialmente C-428 de 1997); Ley 244 de 1995, Decreto 1252 de 2000; Ley 70 de 1988 y decreto reglamentario 1978 de 1989. Señaló que en contravía de la naturaleza de los contratos de prestación de servicios, la relación existente entre el demandante y el CAMU Divino Niño se encontraba enmarcada por una relación real de subordinación y dependencia, y que además se dio de manera directa y permanente durante más de 13 años, 8 meses, por lo que se afirma la existencia de una verdadera relación laboral entre las partes, que amerita en aplicación de los artículos 25 y 53 de la carta Política, el amparo y protección del Estado, garantizando el pago de los derechos prestacionales a que tiene derecho. 2.

Contestación de la demanda El apoderado de la entidad contestó la demanda en escrito visible a folios 212 a 215 del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, debido a que el tipo de vínculo que existió con el señor Pedro Manuel Avilez Caldera y la E.S.E. CAMU Divino Niño, fue mediante contratos de prestación de servicios, de conformidad con la Ley 80 de 1993, en su art. 32.

Indicó que el demandante prestó los servicios a la entidad en calidad de contratista, sin que se evidenciaran la subordinación y la dependencia, puesto que su vinculación con una Cooperativa, excluye cualquier relación laboral con la E.S.E. Propuso la excepción de inepta demanda, por cuanto no agotó el requisito de procedibilidad. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Córdoba a través de la sentencia del 11 de mayo de 2017 (ff. 316 – 327) que negó las pretensiones de la demanda, por no estar acreditado los elementos de la relación laboral, ya que si bien en el expediente se encuentra acreditado el vínculo contractual entre la E.S.E. y la empresa asociativa de trabajo Proteser, no obra prueba que el actor se encontraba vinculado a la EAT y menos aún que haya prestado los servicios a la E.S.E., ya que no existe ningún documento, informe o certificado por medio del cual la EAT informe quienes prestaban el servicio.

De igual forma, tampoco se acreditó el tiempo de servicio prestado por intermedio de la Cooperativa de Trabajo Asociado Integrarse, en razón a que no se probó la relación contractual entre la Empresa Social del Estado y la Cooperativa, ya que dentro del proceso no obran pruebas de la que se desprenda que entre dichas entidades existió un contrato para suministrar el servicio de conductor y, el vínculo alguno entre el accionante y la ESE CAMU Divino Niño de Puerto Libertador.

Además los testimonios recepcionados no ayudaron a establecer los extremos temporales, no tenían conocimiento del vínculo laboral. Respecto de la remuneración no se allegó prueba o constancia referente a la remuneración percibida por el actor mientras ostentó el cargo de conductor, puesto que no existe ningún desprendible, recibo o certificado de pago y los contratos aportados no indican de manera individualizada el valor a devengar por cada servicio sino que el valor engloba la totalidad de los servicios contratados por lo que no se logra acreditar dicho requisito.

En relación a la subordinación, aduce que no es aplicable al caso por cuanto no es claro que haya sido contratado para desempeñar labores de conductor de ambulancia al servicio de la E.S.E. CAMU, así como tampoco hay cuenta del tiempo, modo y lugar en la que se prestó el servicio. Condena en costas a la parte actora. Recurso de apelación La parte demandante manifiesta que la inconformidad que se presenta con la sentencia de primera instancia radica en que, el a quo desconoció algunos aspectos como lo es la vinculación actual del actor, que se encuentra vinculado por un contrato laboral a término indefinido adscrito a la planta de personal, relación que en la realidad no difiere en nada a la que venía desarrollando en el periodo entre el 21 de abril de 1998 a diciembre 31 de 2009, pues no se concibe que un conductor de ambulancia puede desarrollar su labor en forma independiente, sin recibir subordinación alguna.

Manifestó que el actor prestó en forma personal el servicio de conductor de ambulancia, tal como lo corroboraron los testimonios practicados y los documentos aportados, tampoco es concebible que pudiera hacerlo de una forma insubordinada, pues debía coordinar los traslados de pacientes; que recibía al igual que los demás empleados, ordenes por parte del gerente y el subgerente de la entidad, que esta demostrado la existencia de la subordinación y de la existencia de una relación laboral, que lo que se hacía con las empresas asociativas de trabajadores y las cooperativas de trabajo asociado, era una fachada para evitar el pago de prestaciones sociales.

Indicó que la ley prohíbe que sean utilizadas como intermediadoras laborales, tal como lo consagra el artículo 26 de la Ley 10 de 1991 las Empresas Asociativas de Trabajo no podrán ejercer las funciones de intermediación, ni ejercer como patrono; el artículo 23 del decreto 1100 de 1992 y la ley 10 de 1991 de las Empresas Asociativas de Trabajo también manifiesta que no podrán ejercer funciones de intermediación o de empleador; de igual forma lo prohíbe el Decreto 2879 de 2004.

Así las cosas, solicitó la aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, si bien no existió vinculación reglamentaria conforme a ley, la misma obligación recaía sobre la entidad demandada y no sobre las personas que cubren las labores del hospital. Por lo anterior, que se revoque el fallo que niega las pretensiones y se acceda a la totalidad de las pretensiones. 5.- Alegatos de conclusión Mediante auto de fecha 17 de abril de 2018, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto sobre el asunto.

Las partes y el Agente del Ministerio Público, vencido el término para presentar alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, presentado por la parte demandante, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba que negó las súplicas de la demanda, al considerar que no se configuraron los elementos de la relación laboral del señor Pedro Manuel Avilez Caldera como conductor de la E.S.E. La Sala deberá precisar si del estudio de los elementos se configura una relación de carácter laboral.

Además, examinará la autonomía e independencia en la ejecución de la labor de conductor y estudiará lo relacionado con las Empresas Asociativas de Trabajo y Cooperativas de Trabajo Asociado, su régimen legal. Por último, se decidirá el caso en concreto. 2.- Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.

La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.

La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).

Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.

Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.

Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.

De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Cooperativas de trabajo asociado. La Ley 79 de 1988, "Por la cual se actualiza la legislación cooperativa", en su artículo 80, señala lo siguiente: Las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus socios para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, puesto que son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía; su objeto social es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En ese sentido, el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para desconocer o eludir las obligaciones de estirpe laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, por ello, la normatividad consagró la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actuaran como empresas de intermediación laboral, disponiendo del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios.

Es así, como el artículo 5 del Decreto 4588 de 2006, "Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado", prevé que en sus estatutos se debe precisar la actividad socioeconómica que desarrollaran, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales sobre la materia.

A su vez, los artículos 16 y 17 de la referida norma establece la prohibición, de un lado, en cuanto a que el asociado sea enviado por la cooperativa o pre cooperativa de trabajo asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo; y, de otro que no podrán actuar como empresas de intermediación laboral ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a un usuario o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que atiendan labores de estos, o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes, y en tal caso, sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.

En las anteriores condiciones, es claro que la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones, se desnaturaliza cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el fin de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo.

EMPRESAS ASOCIATIVAS DE TRABAJO Artículo 1.- Las Empresas Asociativas de Trabajo, serán organizaciones económicas productivas, cuyos asociados aportan su capacidad laboral, por tiempo indefinido y algunos además entregan al servicio de la organización una tecnología o destreza, u otros activos necesarios para el cumplimiento de los objetivos de la empresa.

Artículo 2.- Las empresas reguladas por esta Ley, y que se constituyan con arreglo a sus disposiciones, serán las únicas autorizadas para usar la denominación de Empresas Asociativas de Trabajo y para acogerse a los beneficios otorgados por éstas. Artículo 3.- Las Empresas Asociativas de Trabajo tendrán como objetivo la producción, comercialización y distribución de bienes básicos de consumo familiar o la prestación de servicios individuales o conjuntos de sus miembros.

Artículo 4.- Los aportes de carácter laboral que haga cada uno de los asociados serán evaluados por la Junta de Asociados por períodos semestrales, asignando una calificación al desempeño y a la dedicación. En el caso de que haya aportes adicionales en tecnología o destreza, la calificación se hará teniendo en cuenta su significado para la productividad de la Empresa.

La redistribución de estos aportes adicionales, en ningún caso podrá ser superior a la cuarta parte de lo que se asigne a la totalidad de los aportes de carácter laboral. Los Asociados tienen una relación de carácter típicamente comercial con las Empresas Asociativas de Trabajo. Por tanto, los aportes de carácter laboral no se rigen por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, sino por las Normas del Derecho Comercial.

Artículo 5.- La personería jurídica de las Empresas Asociativas será reconocida desde su inscripción en la Cámara de Comercio, siempre que se acredite el cumplimiento de los siguientes requisitos: -Presentación del acta de constitución; adopción de los estatutos; y que la Empresa Asociativa sea integrada por un número no inferior a tres (3) miembros fundadores.

Parágrafo. El Director Provisional, designado por los miembros de la Empresa, tendrá a su cargo la presentación de la solicitud de reconocimiento de la personería jurídica. Artículo 10.- El Director Ejecutivo será el representante legal de la Empresa y tendrá a su cargo las funciones que en los estatutos determine la Junta de Asociados. 2.4.

Hechos probados Oficio suscrito por la Subgerente de la E.S.E. CAMU por el cual se cita a reunión, dirigida al servicio de conductor de la E.S.E. para organizar el plan de compra para el año 2006. Fl 23 Reposa copia de los contratos de prestación de servicios suscritos entre la Empresa Social del Estado Camu Divino Niño de Puerto Libertador y la Empresa Asociativa de Trabajo Proteser, los cuales tenían como objeto contractual el siguiente: “El contratista se obliga para con la E.S.E. CAMU DIVINO NIÑO DE PUERTO LIBERTADOR a la prestación de los servicios que conforme programación concertada de los bienes y/o servicio objeto mayor de la empresa y elemento neto de las contrataciones.

Como área encargada de desarrollar los bienes y/o servicios que el cliente (paciente) solicita y cumplir con sus expectativas. En el CAMU esta área constituye lo que tradicionalmente se menciona como “operativa y área asistencia” por lo que el CONTRATISTA, deberá ejecutar y adelantar las actividades propias de los servicios que prestan con las medidas que para el área tiene definidas el Manual de Minsalud, y esos servicios al interior de la entidad hospitalaria corresponde a los servicios de atención medica profesional y especializada en las urgencias, ambulatorios, y sala de parto que la Empresa Contratista desarrolla con sus socios que aportan en los términos de la Ley 10 de 1991 fuerza laboral primaria.» Contrato de prestación de servicio suscrito por la gerente de la ESE Camu Divino Niño, Yusmay Yolima Marimon y la empresa contratista PROTESER EAT, Maribel Cordero Bracamonte el 1 de julio de 2003 por una vigencia de 6 meses.

Visible a folio 24. Contrato de prestación de servicio suscrito por la gerente de la ESE Camu Divino Niño, Yusmay Yolima Marimon y la empresa contratista PROTESER EAT, Carlos Restrepo el 1 de enero de 2004 por una vigencia de 12 meses. Visible a folio 28. Contrato de prestación de servicio suscrito por la gerente de la ESE Camu Divino Niño, Yusmay Yolima Marimon y la empresa contratista PROTESER EAT, Carlos Restrepo Puerta el 16 de enero de 2006 por una vigencia de 11 meses y 15 días.

Visible a folio 32. Contrato de prestación de servicio suscrito por la gerente de la ESE Camu Divino Niño José Fernando López Santana y la empresa contratista PROTESER EAT Carlos Restrepo Puerta el 2 de enero al 31 de enero de 2007.Visible a folio 36. Contrato de prestación de servicio suscrito por la gerente de la ESE Camu Divino Niño José Fernando López Santana y la empresa contratista PROTESER EAT Carlos Restrepo Puerta el 1 de febrero al 28 de febrero de 2007.Visible a folio 41.

Contrato de prestación de servicio suscrito por la gerente de la ESE Camu Divino Niño José Fernando López Santana y la empresa contratista PROTESER EAT Carlos Restrepo Puerta el 1 de marzo al 31 de marzo de 2007.Visible a folio 46. Contrato de prestación de servicio suscrito por la gerente de la ESE Camu Divino Niño José Fernando López Santana y la empresa contratista PROTESER EAT Carlos Restrepo Puerta el 1 de abril al 30 de abril de 2007.Visible a folio 51 Contrato de prestación de servicio suscrito por la gerente de la ESE Camu Divino Niño José Fernando López Santana y la empresa contratista PROTESER EAT Carlos Restrepo Puerta el 1 de mayo al 20 de junio de 2007.Visible a folio 55.

Contrato de prestación de servicio suscrito por la gerente de la ESE Camu Divino Niño José Fernando López Santana y la empresa contratista PROTESER EAT, Carlos Restrepo Puerta el 21 de junio al 31 de octubre de 2007.Visible a folio 59. Contrato de prestación de servicio suscrito por la gerente de la ESE Camu Divino Niño, José Fernando López Santana y la empresa contratista PROTESER EAT, Carlos Restrepo Puerta el 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2007.Visible a folio 63.

Contrato de prestación de servicio suscrito por la gerente de la ESE Camu Divino Niño José Fernando López Santana y la empresa contratista PROTESER EAT, Carlos Restrepo Puerta el 02 de enero al 29 de febrero de 2008.Visible a folio 67. Contrato de prestación de servicio suscrito por la gerente de la ESE Camu Divino Niño José Fernando López Santana y la empresa contratista PROTESER EAT, Carlos Restrepo Puerta el 01 de marzo al 31 de julio de 2008.Visible a folio 71.

Contrato de prestación de servicio suscrito por la gerente de la ESE Camu Divino Niño José Fernando López Santana y la empresa contratista PROTESER EAT Pedro Manuel Avilez Caldera el 01 de agosto al 31 de octubre de 2008.Visible a folio 75. Contrato de prestación de servicio suscrito por la gerente de la ESE Camu Divino Niño José Fernando López Santana y la empresa contratista PROTESER EAT, Pedro Manuel Avilez Caldera el 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2008.Visible a folio 79.

Contrato de prestación de servicio suscrito por la gerente de la ESE Camu Divino Niño Erika Patricia Díaz Paternina y la empresa contratista PROTESER EAT, Pedro Manuel Avilez Caldera el 1 de marzo al 31 de julio de 2009.Visible a folio 83. Contrato de prestación de servicio suscrito por la gerente de la ESE Camu Divino Niño, Erika Patricia Díaz Paternina y la empresa contratista PROTESER EAT, Pedro Manuel Avilez Caldera el 01 de agosto al 31 de diciembre de 2009.Visible a folio 87.

Contrato individual de trabajo a término indefinido Nº 017 suscrito por la gerente de la ESE Camu Divino Niño y como trabajador el señor Pedro Manuel Avilez Caldera el 02 de enero de 2012 a término indefinido. Visible a folio 91. Relación de los turnos de los conductores, desde el mes de abril de 2008 hasta Diciembre de 2009. Visible a folio 114.

Relación de los turnos de los conductores, desde el mes de febrero de 2010 hasta Diciembre de 2010. Visible hasta folio 144. Relación de los turnos de los conductores, desde el mes de enero de 2011 hasta diciembre de 2011. Visible hasta folio 156. Remisiones de pacientes realizada a las ciudades de Montelíbano y Montería - Córdoba, ordenadas por la directiva de la ESE Camu Divino Niño, entre los años de 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011.

Vease en los cuadernos 1 a 7. De estas remisiones se infiere que si bien algunas no son suscritas por el demandante, se puede evidenciar que se hacían numerosas remisiones en el tiempo establecido por el demandante. Testimonios: Aquiles Marceliano Gonzales Galván: Manifiesta conocer al actor porque vive en el mismo pueblo y se relaciona con el papá del mismo, y lo veía manejando un carro de la E.S.E. Explica que la labor que desempeñaba el demandante es de transportar enfermos a distintos municipios, como conductor de la ambulancia. Manifestó que el actor trabajaba en el CAMU y hasta altas horas de la noche.

Que las órdenes que recibía eran de la Gerente y Subgerente y que los mismos le pagaban una asignación mensual. Indicó que había más conductores y a cualquier hora podía ser requerido. Manuel Esteban Muñoz: El declarante manifiesta que conoce al demandante hace mucho tiempo porque vivió en su casa de niño e indica que el actor empezó a trabajar en la E.S.E. desde que empezó a funcionar.

Indicó que el señor Avilez Caldera transportaba enfermos a diferentes municipios en la ambulancia. Explica que la E.S.E. tenía dos ambulancias, no sabe que horario tenía pero lo veía trabajando en el CAMU. Que el accionante trabaja desde 1998 de manera continua. Indicó que al señor Pedro Avilez le pagaba la gerente del CAMU. Manifiesta no saber qué clase de contrato tenía, sostiene que el mismo trabaja como conductor en la ESE, y que las órdenes que recibía eran de la gerente.

Ana Isabel Pérez Barrera: Que tiene mucho tiempo de conocer al demandante, desde muchacho. Que tiene conocimiento que trabaja en la ESE como conductor de ambulancia, que transporta a los pacientes a sus lugares de origen o donde salen las remisiones. Manifestó que el CAMU los contrata por jornada laboral, que no tiene conocimiento de cómo es la relación contractual entre el demandante y la E.S.E. Que las órdenes eran impartidas por el gerente o subgerente y el pago los recibía de las mismas.

Francisco Genes Marzola: Indica que conoce al actor desde 1995, trabajo con un familiar del demandante, manifiesta que es conductor de la ambulancia de la ESE desde 1998, que el trabajo desempeñado es de conductor, que el horario de trabajo era a veces en la noche como también podía ser en el día, que lo habían vinculado en una Cooperativa pero no le pagaban.

Que quien contrato al señor Pedro Avilez a prestar sus servicios en la ESE fue la gerente, sostiene que trabaja desde 1998 y que su pago era en el CAMU. Del caso en concreto. Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente existió un la relación entre las partes y trató de ocultar una verdadera relación laboral.

Para ello, la parte demandante tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.

Ahora bien, de las pruebas arrimadas al expediente se observa únicamente la relación contractual que existió entre la Empresa Asociativa de Trabajadores Proteser y la E.S.E., sin que de tal prueba documental se desprenda de manera automática y directa, la forma de vinculación que existió entre el demandante y la E.S.E. Camu Divino Niño de Puerto Libertador.

Además tampoco obra soporte entre la E.S.E y la Cooperativa de Trabajo Integra, en ninguno de los dos casos se puede comprobar la vinculación con ocasión de contratos de prestación de servicios, y respectivamente entre el actor y la EAT. De las declaraciones rendidas en el proceso, todos indicaron que el señor Pedro Manuel Avilez prestó sus servicios de conductor a la E.S.E. Camu Divino Niño de Puerto Libertador, pero ninguno con firmeza manifestó la clase de vinculación que existió entre las partes, como era el pago por la prestación de servicios, que cumplió un horario y que recibía órdenes por parte de la gerente, sin tener soporte al respecto de las afirmaciones.

Ahora bien, de las pruebas documentales, se aportaron copia de los turnos de los conductores de la E.S.E. CAMU Divino Niño de Puerto Libertador vinculados con la empresa E.AT. Proteser, pero fueron suscritos por un coordinador, no hay evidencia de firma o constancia de recibido por parte de la E.S.E., que permita sostener que los turnos fueron realizados por las personas que aparecen en ellos relacionadas.

Por lo cual, no hay prueba fehaciente que demuestre la prestación personal del servicio. En cuanto a las remisiones aportadas, dichos documentos evidencian el traslado a otros centros hospitalarios, sin que se demuestre que el demandante era quien prestaba el servicio. Así como tampoco se allegó pruebas de cuenta de cobro, comprobante de pago por concepto alguno al señor Pedro Manuel Avilez, como contraprestación de los servicios a la E.S.E., por lo que, el elemento remuneración no aparece demostrado.

Respecto del elemento subordinación, observa la Sala que las declaraciones son débiles en demostrar tanto la impartición de órdenes por parte de la empresa social de estado, como también, las especificaciones de las misma que permitan determinar el factor acatamiento a cargo del accionante, toda vez que los testigos se limitaron solo a indicar que dichas órdenes provenían de la gerencia, pero sin precisar de manera puntual por qué les consta ello y en qué consistían tales instrucciones, circunstancias que no permiten obtener certeza acerca de la labor subordinada que ejecutaba el actor.

Reitera la Sala que en los casos donde se discute la existencia de una verdadera relación laboral derivada de la ejecución de un contrato de prestación de servicios, es necesario que se demuestre en forma incuestionable los tres elementos de la relación laboral, es decir, la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración, de tal suerte que, le corresponde a la parte que invoca la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, acreditar fehacientemente cada uno de los elementos constitutivos de una relación laboral, para con ello lograr obtener la declaración de existencia de un contrato realidad.

Así las cosas, era deber de la parte accionante demostrar los elementos de la relación laboral, puesto que, la normatividad que regula la actividad de conducción no establece que el desarrollo de tal labor implique la ejecución de una actividad subordinada, de tal manera que, correspondía a la parte accionante llevar a cabo con diligencia su deber probatorio y de esa forma, demostrar los supuestos exigidos por las normas del trabajo para que se configure una verdadera relación laboral.

En cuanto, a lo manifestado por la parte demandante del desconocimiento de la vinculación contractual laboral que celebró el actor con la accionada a partir del 2 de enero de 2012, el Tribunal Administrativo de Córdoba, sostuvo en su sana critica que en nada difiere a la actividad que venía desarrollando anteriormente; en el expediente obra el contrato individual de trabajo a término indefinido celebrado entre la Empresa Social del Estado Camu Divino Niño de Puerto Libertador y el accionante, el cual tiene como objeto la prestación de sus servicios de conductor.

Sin embargo, tal hecho no puede conllevar a la Sala a tener por demostrado que los servicios que el actor alegó haber prestado a la E.S.E. demandada y que antecedieron a la celebración contractual laboral ya mencionada, se enmarcó en una relación laboral con similares connotaciones, puesto que, los supuestos de una y otra son diametralmente diferentes, es decir, con relación al contrato individual de trabajo no se está frente a una forma de ocultamiento de relación laboral, sino todo lo contrario, mientras que, el señor Pedro Manuel Avilez pretende la declaratoria de existencia de relación laboral respecto de los contratos existente entre la E.A.T. Proteser y la accionada, la cual no implica la ejecución de los servicios prestados por el demandante bajo el componente de subordinación. Por lo anterior, concluye la Sala que la parte demandante no logró probar los elementos de la relación laboral, no se podría declarar la existencia de un contrato realidad entre las partes, motivo por el cual no tiene vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda.

Por último, se tiene que en el escrito de apelación el actor solicita la revocación del fallo de primera instancia en su integridad, lo cual incluye la condena en costas impuesta; al respecto la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba la imposición de tal condena.

En lo referente a la condena en costas, no se impondrá a la parte demandante en razón a que no basta ser vencida en el proceso sino que se deben acreditar éstas; de ahí, que la Sala precise que para la imposición de aquélla el operador judicial deberá tener en cuenta los siguientes elementos que la Sección Segunda de esta Corporación ha trazado, a saber: “i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.”.

Así las cosas, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de fecha 11 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba por medio de la cual, negó las pretensiones de la demanda, con excepción del numeral segundo (2) de la parte resolutiva de la providencia apelada, que condenó en costas a la parte demandante, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO. - Por la Secretaría de la Sección Segunda devuélvase el proceso al Tribunal de origen y déjense las constancias de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) Ausente con permiso