CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES Conjuez ponente: CARLOS MARIO ISAZA SERRANO Bogotá D. C., once (11) de abril de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-00479-02 (3315-2019) Actor: NATIVIDAD LÓPEZ HERNÁNDEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Procede la Sala de Conjueces a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 27 de marzo de 2019 por la Sección Segunda, Subsección C, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho NATIVIDAD LÓPEZ HERNÁNDEZ, a través de apoderado judicial (fs. 1-47), solicitó la nulidad del acto administrativo por medio del cual se le negó la reliquidación y reajuste de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la bonificación de actividad judicial establecida en el Decreto 3131 de 2005: ✓ Oficio 0330 del 5 de marzo de 2014 expedido por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar.
A título de restablecimiento del derecho solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación para la cual se ordene incluir como factor salarial lo correspondiente a la bonificación de actividad judicial como lo ordena el Decreto 3900 de 2008, a partir de la fecha en que adquirió el estatus de pensionada y hacia el futuro; igualmente, que se reajuste el valor de la pensión de jubilación reconocida, año por año, con los nuevos valores que arroje la reliquidación desde cuando le fue reconocida la pensión; todo lo anterior por haber desempeñado el cargo de fiscal penal militar hasta la fecha de su retiro.
2. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 27 de marzo de 2019 (fs. 153-165), decidió: i) Negar las pretensiones de la demanda; y ii) No condenar en costas.
3. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, mediante escrito radicado el 10 de abril de 2019 (fs. 170-182), presentó recurso de apelación en contra de la sentencia antedicha. Sostuvo en su recurso, en síntesis, que: i) el régimen salarial y prestacional de los servidores de la justicia penal militar y de la rama judicial es el mismo, con independencia de que a los primeros no se les imponga la obligación de cotizar para pensión al sistema general; ii) la negación del derecho de la actora constituye una sanción por no estar cobijada por el régimen general de pensiones, no obstante haber sido beneficiaria de la bonificación de actividad judicial; iii) el Decreto 3900 de 2008 dispuso que la bonificación de actividad judicial constituiría factor para “(…) determinar el ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones (…)”; y iv) cita algunos precedentes judiciales sobre los que manifiesta dan la razón a la postura asumida en la demanda. 4.
CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 150 del CPACA, es competencia del Consejo de Estado resolver las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, como acontece en el presente caso. Aceptados los impedimentos manifestados por los Magistrados de la Sección Segunda, Subsección A, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y agotado el respectivo sorteo de Conjueces (fs. 192 y 194), corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación interpuesto.
Corrido el traslado para alegatos de conclusión (f. 202), y según informe secretarial obrante a folio 203, la parte demandante los allegó por correo electrónico (índice 36 SAMAI) y los demás sujetos procesales guardaron silencio. ANÁLISIS DE LA SALA La Sala de Conjueces al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, cuyos argumentos estriban en que: i) el régimen salarial y prestacional de los servidores de la justicia penal militar y de la rama judicial es el mismo, con independencia de que a los primeros no se les imponga la obligación de cotizar para pensión al sistema general; ii) la negación del derecho de la actora constituye una sanción por no estar cobijada por el régimen general de pensiones, no obstante haber sido beneficiaria de la bonificación de actividad judicial; iii) el Decreto 3900 de 2008 dispuso que la bonificación de actividad judicial constituiría factor para “(…) determinar el ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones (…)”; y iv) cita algunos precedentes judiciales sobre los manifiesta dan la razón a la postura asumida en la demanda.
Siendo estos los cargos contra la decisión del a quo y, por ende, los aspectos que se decidirán en sede de apelación. Para la Sala de Conjueces es claro que el asunto objeto de debate en este proceso y los cargos formulados contra la sentencia de instancia, se contraen a establecer si a la demandante le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta dentro de su base de liquidación la bonificación de actividad judicial creada por el Decreto 3131 de 2005, habida cuenta de que dicha prestación periódica le fue reconocida durante su vinculación laboral y hasta junio de 2011, en atención a que desempeñó uno de los cargos (fiscal penal militar) que tenía asignada esa bonificación. La decisión impugnada da cuenta dentro de su motivación, que a la actora se le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución No. 730 del 15 de marzo de 2012, bajo el régimen previsto en el Decreto 1214 de 1990 y en consecuencia con los factores que en dicho régimen se prevén, dentro de los que no se halla la bonificación de actividad judicial del Decreto 3131 de 2005.
Dicha pensión, como se dijo en la providencia apelada, es financiada con recursos del Tesoro Público, pues corresponde a uno de los regímenes que se hallan exceptuados del Sistema General de Pensiones regido por la Ley 100 de 1993 (art. 279), por lo que estimó el a quo que no le es aplicable a la actora la previsión del Decreto 3900 de 2009, en cuanto éste se refiere al ingreso base cotización para el Sistema General de Pensiones, al que nunca estuvo afiliada ni hizo aportes la demandante.
Resulta claramente apreciable que el Decreto 1214 de 1990 y sus decretos complementarios, establecieron los factores salariales (partidas computables) para liquidar las pensiones de jubilación, entre otras, del personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, normativa bajo la cual la demandante consolidó y obtuvo su derecho a la pensión de jubilación de que disfruta.
Para la Sala de Conjueces es claro que el asunto objeto de debate en este proceso y el cargo formulado contra la sentencia de instancia, guardan estrecha relación con el precedente establecido por la sentencia del 29 de junio de 2011 de la Sección Segunda, Subsección A de esta corporación (C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, NI 0552-2010) (posición que ha sido reiterada por la misma corporación, entre otras, en la sentencia del 3 de noviembre de 2022, de la Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Expediente: 25000-23-42-000-2017-03066-02 (1122- 2022).
En efecto, las decisiones señaladas, no obstante referirse a la asignación de retiro de quienes desempeñaron el cargo de magistrado de la justicia penal militar, esclarece casos como el presente al manifestar, entre otros aspectos: “(…) Si bien es cierto, en el presente caso, la demandada al momento de liquidar la asignación de retiro reconocida a la peticionaria, consideró que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, hacía referencia al salario del grado que ostentaba la demandante al momento del retiro, también lo es que no era dable hacer tal distinción, pues si bien es cierto el juez puede interpretar la ley que aplica, también lo es que tal interpretación no puede ir en contra del trabajador y mal podía en sentir de esta Sala, agregar un ingrediente a la norma que no se encontraba expresamente consignado, como lo era el de establecer que la preceptiva al hacer relación a sueldo básico se estaba refiriendo al sueldo de actividad correspondiente a su grado.
Así las cosas, mal podía la demandada al momento de realizar la liquidación de la asignación de retiro de la demandante, efectuarla con fundamento en el sueldo del grado que ostentaba al momento del retiro, pues de conformidad con el artículo 77 del Decreto 1211 de 1990, anteriormente transcrito, durante todo el tiempo que estuvo en servicio activo, la peticionaria devengó la asignación que le correspondía según el cargo que venía desempeñando ante la Justicia Penal Militar, motivo por el cual su asignación de retiro debía liquidarse con el monto real que percibía al momento de su retiro, esto es el sueldo básico que recibía como Magistrada del Tribunal Penal Militar.
Que la anterior afirmación, también encuentra fundamento en el hecho de que tal y como se encuentra probado en el plenario, la peticionaria se desempeñó durante toda su vida laboral en la Justicia Penal Militar ejecutando funciones que le permitieron devengar el sueldo del cargo que desempeñaba, es decir, se hizo acreedora a lo señalado en los Decretos 618 y 630 de 2007, por los cuales se dictaron normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones y no el Decreto 1515 de 2007 que fija los sueldos para los oficiales que no desempeñan estos cargos, como mal lo interpretó la entidad demandada al proferir los actos demandados.
(…)” (resaltados fuera de texto) En conclusión, no cabe duda de que la pensión de jubilación de la demandante, en este caso, debe ser liquidada con los factores salariales reales, devengados en el último año de servicios como fiscal penal militar, según las certificaciones que obran en este expediente, incluyendo la bonificación de actividad judicial y no solo lo correspondiente a las partidas computables del Decreto 1214 de 1990 y sus decretos complementarios.
Lo anterior en aplicación, además, del artículo 53 Superior, que determina entre otros derechos que debe preferirse la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”, y debe darse la “primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”.
De acuerdo con todo lo anterior, la Sala estima que debe revocar el fallo de instancia, en cuanto denegó las pretensiones anulatoria y de restablecimiento del derecho, y en su lugar deberá acceder a las súplicas de la demanda, ordenando a la demandada reliquidar y pagar la pensión de jubilación a favor de la actora, tomando los factores salariales reales, devengados en el último año de servicios como fiscal penal militar, según las certificaciones que obran en este expediente, incluyendo la bonificación de actividad judicial y no solo lo correspondiente a las partidas computables del Decreto 1214 de 1990 y sus decretos complementarios; debiéndose descontar lo efectivamente pagado por estos mismos conceptos, así como las sumas correspondientes a los aportes que la parte actora debe asumir y respecto de los cuales no se efectuó la deducción legal.
En mérito de lo expuesto, esta Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia apelada, en cuanto denegó las pretensiones anulatoria y de restablecimiento del derecho, y en su lugar se dispone:
PRIMERO: ANÚLASE el acto demandado.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la demandada a reliquidar y pagar la pensión de jubilación a favor de la actora, tomando los factores salariales reales, devengados en el último año de servicios como fiscal penal militar, según las certificaciones que obran en este expediente, incluyendo la bonificación de actividad judicial y no solo lo correspondiente a las partidas computables del Decreto 1214 de 1990 y sus decretos complementarios; debiéndose descontar lo efectivamente pagado por estos mismos conceptos, así como las sumas correspondientes a los aportes que la parte actora debe asumir y respecto de los cuales no se efectuó la deducción legal.
TERCERO: CONFÍRMASE en lo demás la sentencia apelada. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen. CÚMPLASE. La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente CARLOS MARIO ISAZA SERRANO Conjuez ponente Firmado electrónicamente GRENFIETH DE JESÚS SIERRA CADENA Firmado Conjuez electrónicamente MIGUEL ARCÁNGEL VILLALOBOS CHAVARRO Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.