CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Medio de control de nulidad Núm. único de radicación: 11001-03-24-000-2020-00361-00 Demandante: Jesús Marino Ospina Mena Demandado: Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas Asunto: Resuelve la solicitud de medida cautelar AUTO INTERLOCUTORIO Este Despacho procede a resolver sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los numerales 9, 13, 14, 15, 18, 19 y 30 del anexo de la Circular 063 de 2019, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

I.

ANTECEDENTES Demanda 1. Jesús Marino Ospina Mena, en adelante la parte demandante, presentó demanda contra la Nación - Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), en adelante la parte demandada, en ejercicio del medio de control de nulidad1, para que se declare la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: i) el numeral 5.2. del anexo general de la Resolución 015 de 3 de febrero de 20182, por medio del cual se estableció el sistema de medición de calidad del Servicio en Sistemas de Distribución Local (SDL) dentro de la actividad de distribución de energía eléctrica; ii) los numerales 9, 13, 14, 15, 18, 19 y 30 del anexo de la Circular 062 de 29 1 Previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 2 “Por la cual se establece la metodología para la remuneración de la actividad de distribución de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional.” 2 Radicado: 11001-03-24-000-2020-00361-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de agosto de 20183, que establecieron unas causales de no exclusión para el registro y reporte de la información de eventos programados y no programados en los SDL; y iii) los numerales 9, 13, 14, 15, 18, 19 y 30 del anexo de la Circular 063 de 13 de agosto de 20194, que reiteraron en su integridad lo dispuesto en la Circular 062.

Solicitud de medida cautelar 2. La parte demandante, en escrito separado, solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de los numerales 9, 13, 14, 15, 18, 19 y 30 del anexo contenidos en la Circular 063 de 2019, que establecieron unas causales de no exclusión para el registro y reporte de la información de los indicadores de calidad del servicio en redes distribución de energía, con fundamento en los siguientes argumentos: 2.1.

Precisó que la Resolución 015 de febrero de 2018 estableció el sistema de calidad del servicio en redes de distribución de energía, la cual evalúa la calidad del servicio mediante los indicadores principales de duración y de frecuencia de interrupciones percibidas por los usuarios. Por medio de dicho sistema, los Operadores de Red (OR) estaban sujetos a un esquema de incentivos, es decir, premios o penalizaciones económicas, según su desempeño frente a metas anuales de calidad, y debían compensar a los usuarios afectados por incumplimientos. 2.2.

Manifestó que el numeral 5.2.2 del anexo general de la Resolución 015 de febrero de 2018 reguló los eventos excluibles o no del cálculo de indicadores de calidad y determinó que la causa de cada evento se seleccionará de un listado definido por la CREG por medio de Circular. En desarrollo de lo anterior, los numerales 9, 13, 14, 15, 18, 19 y 30 del anexo de la Circular CREG 063 de 13 de agosto de 2019, determinaron como eventos no excluibles los mantenimientos preventivos, fallas en redes de terceros o condiciones atmosféricas.

A juicio del demandante, esta calificación contradice los artículos 136 y 139 (numerales 1 y 2) de la Ley 142 de 1994, que 3 Por medio de la cual se “publica el listado de causas de eventos que debe utilizarse para el registro y reporte de la información de eventos programados y no programados en los Sistemas de Distribución Local, SDL”. 4 Por medio de la cual se reemplazó lo dispuesto en la Circular CREG 062 de 2018, en el sentido de suprimir las causas 5, 6 y 21 y adicionar 43, 44 y 45. 3 Radicado: 11001-03-24-000-2020-00361-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reconocen precisamente a estos como causales eximentes de falla en la prestación del servicio. 2.3.

Señaló que la Ley 143 de 1994, artículo 6, refuerza lo anterior, limitando los eximentes de falla en la prestación del servicio a situaciones, como las interrupciones programadas por razones técnicas, fuerza mayor, caso fortuito o por sanciones impuestas a los usuarios por el incumplimiento de sus obligaciones. Además, “[…] los eventos excluidos (sic) exceden la orbita (sic) del Operador de Red […]”. 2.4.

Adujo que la CREG sobrepasó sus límites legales al establecer unas causales de no exclusión del cálculo de indicadores de calidad que no están contempladas en las Leyes 142 y 143 de 1994. Era su función regular dentro del marco que el Legislador definió, no crear nuevas reglas que modifiquen los derechos y obligaciones de las empresas y usuarios.

Actuación procesal Admisión de la demanda 3. En auto del 1° de diciembre de 20235 se admitió la demanda y se notificó, en debida forma, a la parte demandante, al ministro de Minas y Energía – CREG y al Ministerio Público. Asimismo, se ordenó remitir copia electrónica de la providencia, en conjunto con la demanda y sus anexos, al buzón electrónico de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Procedimiento de la solicitud de medida cautelar 4. Este Despacho, mediante auto de 1° de diciembre de 20236, ordenó correr traslado al Ministerio de Minas y Energía – CREG de la solicitud de la medida cautelar presentada por Jesús Marino Ospina Mena. 5 Samai, archivo: “022_AUTOQUEADMITEDEMANDA.pdf” 6 Samia, archivo: “023_AUTOQUECORRETRASLADOSOLICITUDDEMEDIDACAUTELAR.pdf 4 Radicado: 11001-03-24-000-2020-00361-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.

El Ministerio de Minas y Energía – CREG7 se opuso a la medida cautelar, con fundamento en los siguientes argumentos: 5.1. Afirmó que regulación, establecida en la Resolución CREG 015 de 2018 y la Circular 063 de 2019, se enfoca en un esquema de incentivos y compensaciones por calidad del servicio, no en indemnizaciones por fallas. En este sentido, las compensaciones, que se materializan como descuentos en las facturas de los usuarios, son mecanismos regulatorios diseñados para mejorar la calidad del servicio; en cambio, las indemnizaciones por fallas, reguladas en el artículo 137 de la Ley 142 de 1994, son de naturaleza contractual y solo aplican en ausencia de fuerza mayor o caso fortuito. 5.2.

Que actuó dentro de sus facultades legales, basándose en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 23 de la Ley 143 de 1994, que le otorgan la competencia para definir metodologías tarifarias y estándares de calidad. Así, el esquema de incentivos implementado busca que los OR gestionen de manera eficiente las interrupciones del servicio, sin contravenir las disposiciones sobre fallas contractuales establecidas en la Ley 142 de 1994. 5.3.

Advirtió que la parte demandante confunde los ámbitos regulatorio y contractual, y que no existe un perjuicio irreparable que justifique la suspensión de los actos impugnados. Además, resalta que la regulación de la CREG complementa, pero no reemplaza, las disposiciones de la Ley 142. 5.4. Argumentó que no todos los eventos imprevistos califican como fuerza mayor o caso fortuito; en este sentido, la exclusión de ciertos eventos en la Circular 063 de 2019, como condiciones atmosféricas, se basa en criterios de imprevisibilidad e inevitabilidad, evaluados caso por caso.

II. CONSIDERACIONES Competencia 7 Samai, archivo: “025_MemorialWeb_ContestaciOn” 5 Radicado: 11001-03-24-000-2020-00361-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6. Vistos: i) el artículo 1258 de la Ley 1437 de 2011, sobre la expedición de las providencias; ii) el numeral 1° del artículo 1499 ibidem, sobre la competencia del Consejo de Estado, en única instancia; y iii) el numeral 1° del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 201910, sobre distribución de los procesos entre las secciones: este Despacho es competente para resolver la solicitud del asunto.

Problema jurídico 7. De acuerdo con la solicitud de la medida cautelar, el problema jurídico consiste en determinar si los actos acusados violan o no las normas de carácter superior invocadas y, en consecuencia, si se subsumen dentro de los supuestos fácticos previstos en los artículos 229, 230 y 231 de la Ley 1437 de 2011, para decretar o no la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos indicados en la solicitud.

Marco normativo y el desarrollo jurisprudencial de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos 8. El artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 establece que las medidas cautelares son procedentes incluso antes de la notificación del auto admisorio de la demanda y en cualquier etapa del proceso.

Su finalidad es proteger y garantizar de manera provisional el objeto del proceso, asegurando así la efectividad de la sentencia. 9. En desarrollo de lo anterior, el artículo 230 de la misma ley que estas pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión; así el juez o magistrado ponente, podrá ordenar, entre otras, la de suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 8 “[…] Artículo 125.

De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias.

Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica […]” (Norma vigente para la fecha en que se presentó la solicitud de medida cautelar). 9 “[…] Artículo 149. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. […] 1.

De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden […]” (Norma vigente para la fecha en que se presentó la solicitud de medida cautelar). 10 Reglamento interno del Consejo de Estado. 6 Radicado: 11001-03-24-000-2020-00361-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10.

Por su parte, el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 precisa que, si la demanda sólo busca la nulidad del acto, basta acreditar la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 11.

Conforme a lo expuesto en líneas anteriores, para decretar la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, cuando esta se fundamente en la violación de las disposiciones superiores que se invoquen, bien sea en la demanda o en escrito separado, necesariamente se le impone al juez un deber de análisis de las normas en confrontación directa con el acto demandado o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 12.

Con el fin de verificar los requisitos previstos para el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, esta Sección, en auto de 19 de junio de 202011, consideró que el legislador dividió el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 en tres partes: la primera, hace referencia a los requisitos para decretar una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, en el medio de control de nulidad; la segunda, a los requisitos para decretar una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; y la tercera, se refiere a los requisitos para decretar otros tipos de medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, como son las de carácter preventivo, conservativo y anticipativo. 13.

Adicionalmente, la Sección Primera de la Corporación, en la providencia citada supra, consideró que, cuando se trata de medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y se constata que el acto acusado contraviene el ordenamiento jurídico superior, de manera implícita se satisfacen los requisitos de periculum in mora y fumus boni iuris porque en un Estado Social de 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera;

C.P. Hernando Sánchez Sánchez; número único de radicación 11001032400020160029500. 7 Radicado: 11001-03-24-000-2020-00361-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Derecho estos elementos siempre concurren cuando se trata de la transgresión del ordenamiento jurídico por las autoridades públicas12. 14.

Conforme a la normativa indicada supra, la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Los actos acusados 15. La parte demandante solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: 15.1. El numeral 5.2. del anexo general de la Resolución 015 de 3 de febrero de 201813, por medio del cual la CREG estableció el sistema de medición de calidad del Servicio en Sistemas de Distribución Local (SDL) dentro de la actividad de distribución de energía eléctrica. 15.2.

Los numerales 9, 13, 14, 15, 18, 19 y 30 del anexo de la Circular 062 de 29 de agosto de 201814, que establecieron que establecieron unas causales de no exclusión para el registro y reporte de la información de eventos programados y no programados en los SDL. 15.3. Los numerales los numerales 9, 13, 14, 15, 18, 19 y 30 del anexo de la Circular 063 de 13 de agosto de 201915, que reiteraron en su integridad lo dispuesto en la Circular CREG 062 de 2018.

Análisis del caso concreto 16. De conformidad con la solicitud de medida cautelar presentada por la parte demandante y atendiendo el marco normativo y los criterios jurisprudenciales indicados supra, este Despacho analizará el problema jurídico planteado, y concluirá 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; auto de 24 de febrero de 2022;

C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; número único de radicación 11001032400020210042100. 13 “Por la cual se establece la metodología para la remuneración de la actividad de distribución de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional.” 14 Por medio de la cual se “publica el listado de causas de eventos que debe utilizarse para el registro y reporte de la información de eventos programados y no programados en los Sistemas de Distribución Local, SDL”. 15 Por medio de la cual se reemplazó lo dispuesto en la Circular CREG 062 de 2018, en el sentido de suprimir las causas 5, 6 y 21 y adicionar 43, 44 y 45. 8 Radicado: 11001-03-24-000-2020-00361-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co si se cumplen o no los requisitos previstos para decretar la medida de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado. 17.

La parte demandante solicita, en el caso sub examine, la suspensión provisional de los efectos de los numerales 9, 13, 14, 15, 18, 19 y 30 del anexo de la Circular 063 de 2019, al estimar que la CREG i) excedió sus facultades legales estableciendo unas causales de no exclusión del cálculo de indicadores de calidad que no estaban contempladas en las Leyes 142 y 143 de 1994; y ii) desconoció normas en las que debió fundarse, pues las causales acusadas contradicen expresamente los artículos 136 y 139 de la Ley 142 de 1994, que reconocen estos eventos como eximentes de falla en el servicio y el artículo 6 de la Ley 143 de 1994, que limita los eximentes de falla en la prestación del servicio a situaciones a interrupciones técnicas programadas, fuerza mayor, caso fortuito o sanciones por incumplimiento de usuarios. 18.

En consecuencia, este Despacho deberá determinar si la CREG, al emitir los numerales 9, 13, 14, 15, 18, 19 y 30 del anexo de la Circular 063 de 2019, excedió las competencias que le confiere el marco legal y si dichos numerales vulneran lo dispuesto en los artículos 136 y 139 (numerales 1 y 2) de la Ley 142 de 1994, así como el artículo 6 de la Ley 143 de 1994, específicamente al establecer como “no excluibles” para el cálculo de los indicadores de calidad ciertos eventos que las leyes mencionadas reconocen como eximentes de falla.

Para ello, se analizará si dichas disposiciones se ajustan al marco legal vigente o si, por el contrario, introdujeron restricciones indebidas a las causales de exclusión reconocidas legalmente. Falta de competencia 19. El artículo 365 de la Constitución Política dispone que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado.

Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Señala que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. 9 Radicado: 11001-03-24-000-2020-00361-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20.

Por su parte, al artículo 150 (numeral 23) ibidem preceptúa que corresponde al Congreso expedir leyes para la prestación de los servicios públicos. Por su parte, el artículo 189 (numeral 22) ejusdem dispone que el presidente de la República ejercerá la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos. 21. Así, en el artículo 124 de la Ley 142 de 11 de julio de 199416 dispone que la determinación de fórmulas tarifarias se rige por las normas del régimen tarifario de servicios públicos y el Código Contencioso Administrativo, siguiendo reglas especiales: i) la coordinación ejecutiva de la comisión de regulación respectiva impulsará toda la actuación; sin embargo, cuando corresponda a la comisión como autoridad nombrar peritos, el nombramiento corresponderá a la comisión misma; y ii) si la actuación se inicia de oficio, la comisión debe disponer de estudios suficientes para definir la fórmula de que se trate; si se inicia por petición de una empresa de servicios públicos, el solicitante debe acompañar tales estudios.

Son estudios suficientes, los que tengan la misma clase y cantidad de información que haya empleado cualquier comisión de regulación para determinar una fórmula tarifaria. 22. De otra parte, el artículo 23 (literal e) de la Ley 143 de 199417 preceptúa que la Comisión de Regulación de Energía y Gas con relación al servicio de electricidad deberá definir la metodología para el cálculo de las tarifas aplicables a los usuarios regulados del servicio de electricidad. 23.

Así, el artículo 1° de la Resolución 015 de 3 de febrero de 201818, la CREG estipuló que el objeto de dicho acto era adoptar “la metodología, fórmulas tarifarias y otras disposiciones para la remuneración de la actividad de distribución de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional (SIN)”. 24. Particularmente, el artículo 4 establece los criterios para calcular ingresos y cargos por uso en el Sistema de Transmisión Regional (STE) y los Sistemas de Distribución 16 “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.” 17 “Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, trasmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética.” 18 La Resolución 015 de 3 de febrero de 2018 fue modificada parcialmente por la Resolución 36 de 15 de abril de 2019. 10 Radicado: 11001-03-24-000-2020-00361-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Local (SDL), entre otros, que los ingresos y cargos de los SDL varían según los índices de calidad del servicio prestado, en aplicación del principio de integralidad de la tarifa establecido en el artículo 87.8 de la Ley 142 de 1994. 25.

Asimismo, el artículo 10 ibidem estableció los criterios para evaluar la calidad del servicio de distribución eléctrica, diferenciando entre el STR (Sistema de Transmisión Regional) y los SDL (Sistemas de Distribución Local). Para el STR, la calidad se mide mediante la duración de indisponibilidades reportadas por el Centro Nacional de Despacho (CND), aplicando reducciones a la remuneración de los Operadores de Red (OR) cuando incumplan las metas.

En los SDL, se evalúa anualmente la calidad media del servicio comparándola con metas específicas por OR, determinando ajustes en sus ingresos (incentivos o penalizaciones) y obligando a compensar a los usuarios cuando no se alcancen los estándares mínimos de calidad establecidos por la CREG para cada grupo de usuarios. 26. Frente a la calidad del servicio de los SDL, el numeral 5.2 del anexo general de la referida disposición indicó que este se medirá mediante indicadores de duración y frecuencia de eventos percibidos por los usuarios, aplicándose un esquema de incentivos y compensaciones para el OR según el cumplimiento de metas regulatorias de calidad media e individual.

Los usuarios pueden reclamar discrepancias en los datos bajo la Ley 142 de 1994, y el OR debe evitar situaciones como incentivos negativos, excesos en compensaciones, incumplimiento de plazos o requisitos, o no reducir la cantidad de usuarios compensados. 27. Asimismo, la normativa anterior estableció que la clasificación de eventos en los SDL y las exclusiones aplicables al esquema de incentivos y compensaciones se regirían por los siguientes criterios: 27.1.

El numeral 5.2.1 ejusdem clasifica los eventos que hayan sido previstos o no por el OR, en i) no programados como aquellos no previstos por el OR y causados por situaciones imprevistas y en ii) programados como intervenciones planificadas como mantenimientos, ampliaciones o mejoras, que deben notificarse con al menos 48 horas de antelación mediante medios masivos y mensajes automáticos a los usuarios, extendiéndose a 72 horas con comunicación escrita para cargas industriales. 11 Radicado: 11001-03-24-000-2020-00361-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27.2.

El numeral 5.2.2 ibidem, precisó que para el cálculo de los indicadores de calidad se excluían eventos menores o iguales a 3 minutos, racionamientos programados o de emergencia del sistema eléctrico nacional, fallas en activos del STN/STR, solicitudes de seguridad ciudadana o autoridades competentes, daños en equipos de usuarios (hasta su reposición), catástrofes naturales, actos de terrorismo, suspensiones por incumplimiento contractual o limitación programada, traslados de infraestructura exigidos por entidades públicas, y trabajos de reposición o modernización en subestaciones.

También se excluían eventos fuera del horario de continuidad en zonas especiales y aquellos por riesgo a la vida humana. Finalmente, los OR debían conservar soportes para validación y solo se aceptaban exclusiones adicionales si son declaradas como fuerza mayor o caso fortuito por una autoridad competente. 28. Ahora, frente al registro de la información de los eventos, el numeral 5.2.11.2 de la normativa señalada dispone que la causa de cada evento se seleccione de un listado definido por la CREG por medio de Circular, el cual será propuesto inicialmente por el CNO e incluirá todas las posibles causas de fallas en los SDL, clasificándolas según su naturaleza (programadas o no programadas) y su elegibilidad como excluibles de acuerdo a los eventos señalados en el numeral 5.2.2. 29.

En suma, la Resolución 015 estableció un sistema para evaluar la calidad del servicio en los SDL, basado en indicadores de duración y frecuencia de interrupciones, esquemas de incentivos y compensaciones, y criterios para clasificar y excluir eventos. 30. A partir de este marco regulatorio, la CREG expidió la Circular 063 de 2019, que derogó la Circular 062 de 2018, en la cual establecieron causales específicas de no exclusión para el cálculo de indicadores de calidad. 31.

Así las cosas, en este momento procesal el Despacho no encuentra vicio de incompetencia en la Circular 063 de 2019, pues la CREG actuó dentro de sus facultades regulatorias al precisar criterios técnicos para medir la calidad del servicio, conforme al numeral 5.2.11.2 de la Resolución 015 de 2018. 12 Radicado: 11001-03-24-000-2020-00361-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32.

Entonces, la CREG se habría limitado a desarrollar el marco establecido en la Resolución 015, clasificando eventos excluibles y no excluibles para el cálculo de indicadores de calidad, sin extralimitarse en su competencia. Desconocimiento de normas en las que los actos acusados debieron fundarse 33. El demandante argumentó que los numerales 9, 13, 14, 15, 18, 19 y 30 de la Circular CREG 063 de 2019, que califican como no excluibles eventos como mantenimientos preventivos, fallas en redes de terceros o condiciones atmosféricas para el cálculo de indicadores de calidad, contravienen los artículos 136 y 139 (numerales 1 y 2) de la Ley 142 de 1994, que reconocen estos eventos como causales eximentes de falla del servicio y el artículo 6 de la Ley 143 de 1994, que limita los eximentes a interrupciones técnicas programadas, fuerza mayor, caso fortuito o sanciones por incumplimiento de usuarios.

Además, “[…] los eventos excluidos (sic) exceden la orbita (sic) del Operador de Red […]”. 34. Ahora bien, en el marco de lo establecido en el numeral 5.2.11.2, la CREG expidió la Circular 063 de 13 de agosto de 2019, dirigida a los OR, en la que señaló lo siguiente: “[…] Con base en las modificaciones realizadas en la Resolución CREG 036 de 2018 y los comentarios recibidos acerca de la Circular CREG 062 de 2018, se modifica el listado de causas de eventos que debe utilizarse para el registro y reporte de la información de eventos programados y no programados en los Sistemas de Distribución Local, SDL.

En esta modificación no se recodifican las causas identificadas en la Circular CREG 062 de 2018 sino que se eliminan las causas 5, 6 y 21 y se adicionan las causas 43, 44 y 45. Esto con el fin de causar la menor afectación al reporte de eventos del año 2019 que se encuentran haciendo los OR con base en el literal c. del numeral 5.2.16 de la Resolución CREG 015 de 2018.

Este listado de causas se establece con base en las disposiciones contenidas en la Resolución CREG 015 de 2018 sobre calidad del servicio en los Sistemas de Distribución Local, SDL, particularmente lo establecido en el numeral 5.2.11.2 del anexo general, y después de analizar la propuesta hecha a la Comisión por el Consejo Nacional de Operación, CNO. El listado contiene los siguientes campos: código, causa de evento, descripción, clasificación de programada o no programada según el numeral 5.2.1 del anexo general de la Resolución CREG 015 de 2018 y causa de exclusión, en caso de que aplique, según el numeral 5.2.2 del mismo anexo. 13 Radicado: 11001-03-24-000-2020-00361-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Debe tenerse en cuenta que la exclusión de eventos con duración menor o igual a tres minutos mencionada en el literal a. del numeral 5.2.2, solo debe realizarse a través del reporte diario de eventos al LAC.

Esta es la única posibilidad que se tiene para excluir un evento por una condición diferente a que la causa del evento sea clasificada excluible según los demás literales del mencionado numeral […]. 35. Además, en el anexo de la Circular 063 de 13 de agosto de 2019, la CREG precisó los eventos de exclusión o no para el registro y reporte de la información de los indicadores de calidad del servicio en redes distribución de energía. Ahora, la parte demandada respecto de los numerales 9, 13, 14, 15, 18, 19 y 30, objeto de la presente demanda, clasificó y describió los eventos como no exceptivos, de la siguiente manera: COD.

CAUSA DE EVENTO DESCRIPCIÓN CLASIFICACIÓN CAUSAL DE EXCLUSIÓN 9 Mantenimiento preventivo sobre redes Apertura generada para realizar trabajos de mantenimiento preventivo sobre las redes o alrededor de ellas (poda de árboles). Programada No excluida 13 Remodelación, reposición o ampliación de redes en el SDL Apertura generada por trabajos de remodelación, reposición o ampliación de las redes de distribución que no corresponden a los descritos en el literal n. del numeral 5.2.2 del anexo general de la Resolución CREG 015 de 2018.

Programada No excluida 14 Solicitud de particulares propietarios del activo Apertura solicitada por el usuario propietario de su activo. Programada No excluida 15 Acciones de terceros Apertura generada por acciones de terceros, tales como vandalismo, robo de infraestructura, asonada, choques de vehículos, excavadoras, drone, parapentes, cableoperadores o aeronaves, contra las redes del SDL o contra las estructuras que las soportan.

No programada No excluida 18 Afectación por fallas en redes de otros OR Apertura en el SDL causada por falla en redes de otro operador de red. No programada No excluida 19 Animales sobre las redes del SDL Apertura generada por el contacto de animales con las redes del SDL. No programada No excluida 30 Condiciones atmosféricas Apertura generada por la acción de condiciones atmosféricas tales como riadas, lluvias, vientos y descargas eléctricas.

No programada No excluida 36. En síntesis, la Circular 063 de 2019 estableció el listado de causas de eventos para el registro en SDL. En su anexo, clasificó específicamente como no excluibles los eventos: mantenimientos preventivos, remodelación/reposición de redes, solicitudes de particulares, acciones de terceros, fallas en redes de otros OR, afectación por animales y condiciones atmosféricas. 14 Radicado: 11001-03-24-000-2020-00361-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37.

En este punto, es preciso reiterar que los eventos señalados como no excluibles en la Circular 063 de 2019 inciden directamente en la evaluación de la calidad del servicio de los SDL y, por ende, en los ajustes de ingresos de los OR. Sin embargo, esta regulación no debe confundirse con las causales eximentes de falla en la prestación del servicio, las cuales operan en un ámbito distinto.

Esto es, mientras la exclusión de eventos para el cálculo de indicadores de calidad busca garantizar estándares técnicos y eficiencia en la operación, las eximentes de falla (como fuerza mayor o caso fortuito) se relacionan con la responsabilidad contractual frente a los usuarios. Como a continuación se a explicar: 38. El artículo 370 de la Constitución Política atribuye al presidente de la República la facultad de establecer políticas generales para la administración y control de los servicios públicos domiciliarios, así como ejercer su supervisión a través de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD). 39.

Así, el artículo 75 de la ley 142 preceptúa que el presidente de la República ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, y los demás servicios públicos a los que se aplica esta Ley, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en especial, del Superintendente y sus delegados. 40.

Por su parte, el artículo 79 (numerales 1 y 2) de la Ley 142 de 1994 establece como funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD): (i) vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos que afecten a los usuarios, sancionando sus violaciones cuando no competa a otra autoridad; y (ii) supervisar el cumplimiento de los contratos entre empresas y usuarios, apoyando a los comités municipales en esta labor.

Adicionalmente, el parágrafo 2 (numeral 7) del mismo artículo enfatiza la facultad del Superintendente para imponer sanciones conforme a los artículos 81 de la Ley 142 y 43 de la Ley 143 de 1994. 41. El artículo 136 de la Ley 142, citado por la parte demandante, define como obligación principal de las empresas de servicios públicos la prestación continua de un servicio de buena calidad, considerándose su incumplimiento como una falla en la prestación del servicio. 15 Radicado: 11001-03-24-000-2020-00361-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42.

No obstante, el artículo 139 de la misma ley aclara que no constituyen falla las suspensiones justificadas para: i) realizar reparaciones técnicas, mantenimientos periódicos o racionamientos por fuerza mayor, siempre que se notifique oportunamente a los usuarios; y ii) evitar perjuicios derivados de inestabilidad en inmuebles o terrenos, siempre que se actúe con diligencia. 43.

Esta distinción es crucial, pues mientras el régimen sancionatorio por fallas en la prestación del servicio se rige por las causales eximentes del artículo 139, la evaluación de indicadores de calidad bajo la Circular 063 de 2019 responde a criterios técnicos y regulatorios diseñados para medir la eficiencia operativa de los OR, sin que ello implique desconocer las excepciones previstas en la ley. 44.

Ahora, sobre el desarrollo normativo anterior, esta Sección19 ha señalado que lo siguiente: “[…] 5.- En desarrollo de esa norma constitucional y del artículo 367 ibídem, que dispone que la ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, el legislador expidió la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, la cual es aplicable, entre otros servicios, al de energía eléctrica (art. 1º).

El servicio público domiciliario de energía eléctrica se encuentra definido en esta ley como “el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición”; dicha ley, también se aplica a las actividades complementarias de generación, comercialización, transformación, interconexión y transmisión (art. 14.25).

Así mismo, es relevante destacar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 136 ibídem, la prestación continua de un servicio de buena calidad es la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos, denominándose el incumplimiento de dicho deber, para los efectos de esa ley, falla en la prestación del servicio. De acuerdo con el artículo 139 de la ley en comento, no es falla en la prestación del servicio la suspensión que haga la empresa para: 1) hacer reparaciones técnicas, mantenimientos periódicos y racionamientos por fuerza mayor, siempre que de ello se dé aviso amplio y oportuno a los suscriptores o usuarios y, 2) evitar perjuicios que se deriven de la inestabilidad del inmueble o del terreno, siempre que se haya empleado toda la diligencia posible, dentro de las circunstancias, para que el suscriptor o usuario pueda hacer valer sus derechos. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 2 de noviembre de 2006, número único de radicado 20001233100020040000401.

Reiterado en sentencia del 25 de noviembre de 2019, radicado 25000-23-24-000-2008-90260-03. 16 Radicado: 11001-03-24-000-2020-00361-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.- De acuerdo con la ley de servicios públicos domiciliarios, la obligación principal que le asiste a la empresa prestadora de tales servicios es la prestación continua de un servicio de buena calidad, continuidad que puede ser interrumpida justificadamente, sin constituir falla del servicio, solo en los precisos eventos previstos en dicha regulación (para hacer reparaciones técnicas o mantenimientos periódicos o en casos de racionamientos por fuerza mayor, siempre que de ello se dé aviso amplio y oportuno a los usuarios).

Con excepción de tales eventos, el incumplimiento de dicha obligación por otras circunstancias distintas a las mencionadas constituye falla en la prestación del servicio, y su ocurrencia da lugar a las reparaciones y compensaciones establecidas en la ley y el reglamento. En tal sentido, el incumplimiento injustificado de ese deber legal de continuidad en la prestación del servicio por parte de las empresas es motivo de vulneración del derecho e interés colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna. […]”. 45.

En suma, la Circular 063 de 2019 em principio no contradice las causales eximentes de la Ley 142 de 1994, ya que su ámbito de aplicación es diferente: mientras el artículo 139 exonera de responsabilidad contractual, la circular regula métricas de desempeño para garantizar que los OR optimicen su gestión. 46. En armonía con lo anterior, el artículo 6 de la Ley 143 de 1994 dispone que las actividades del servicio energía se regirán por principios de eficiencia (uso óptimo de recursos para minimizar costos), calidad (cumplimiento de estándares técnicos), continuidad (prestación ininterrumpida, salvo por razones técnicas, fuerza mayor, caso fortuito), adaptabilidad (incorporación de avances tecnológicos para mejorar el servicio), neutralidad (trato igualitario a usuarios, sin discriminaciones injustas), solidaridad (tarifas diferenciadas para que sectores de mayores ingresos subsidien a los más vulnerables) y equidad (cobertura equilibrada en todas las regiones para garantizar el acceso universal a la energía). 47.

Estos principios no solo justifican la regulación de indicadores de calidad, sino que exigen a los OR implementar medidas proactivas para minimizar interrupciones, independientemente de su clasificación como eximentes. 48. Así, la CREG habría actuado dentro de su competencia al establecer criterios técnicos para excluir o incluir eventos en el cálculo de indicadores, sin vulnerar el marco legal.

La exigencia de que los OR gestionen eventos como mantenimientos preventivos o condiciones atmosféricas —aunque estos puedan ser eximentes— 17 Radicado: 11001-03-24-000-2020-00361-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co busca alinear su operación con los principios de eficiencia y calidad, promoviendo inversiones y mejores prácticas que reduzcan el impacto en los usuarios. 49.

Respecto al argumento del demandante de que “los eventos excluidos exceden la órbita del Operador de Red”, este Despacho precisa que la CREG, al regular dichos eventos, lo hizo en ejercicio de sus facultades para garantizar la calidad del servicio, conforme al marco establecido en la Resolución 015 de 2018. La naturaleza integral de la distribución energética implica que los OR deben gestionar riesgos (como fallas en redes de terceros o condiciones atmosféricas), pues su deber regulatorio es asegurar la continuidad y eficiencia del servicio. 50.

Por tanto, la alegación carece de sustento, ya que la CREG sí puede establecer parámetros que incentiven a los OR a mitigar tales eventos, sin que ello equivalga a atribuirles responsabilidades desproporcionadas. 51. Con todo, es del caso aclarar que las razones expuestas no implican prejuzgamiento, en los términos del artículo 229 del CPACA, únicamente constituye una evaluación preliminar de la legalidad de la disposición acusada, pues será en la sentencia, con todos los elementos probatorios y argumentativos, cuando se realice un estudio definitivo.

Conclusión 52. Este Despacho considera, en esta etapa del proceso, que la Circular 063 de 2019 Se limitó a desarrollar el marco establecido en la Resolución 015 y no desconoce las normas en las que debió fundarse, pues su objeto es complementario al régimen de falla en la prestación del servicio. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, III.

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los numerales 9, 13, 14, 15, 18, 19 y 30 contenidos en el anexo de la Circular 18 Radicado: 11001-03-24-000-2020-00361-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 063 de 2019, expedida por el Ministerio de Minas y Energía – CREG, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero ponente en la sede electrónica para la gestión judicial Samai. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.