CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ Bogotá D. C., seis (06) de agosto dos mil veinticuatro (2024) Referencia: 18001-23-33-000-2017-00183-02 Número interno: 3876-2019 Demandante: Carmen del Socorro Portilla Rueda Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho PRESCRIPCION PRIMA ESPECIAL APORTES IMPRESCRIPTIBLES DIFERENCIAS DEVENGADO Y PERCIBIDO La Sala decide el recurso de apelación presentado por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 16 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Caquetá – Sala de Conjueces, en la cual se resolvió en forma favorable a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la señora Carmen del Socorro Portilla Rueda, en contra de la Nación – Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Formuló como pretensiones de nulidad: Aplicar los efectos de la declaración de nulidad de los decretos reglamentarios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, decretada por el Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativa- Sección Segunda, mediante sentencia del 29 de abril de 2014.
La nulidad del Oficio No. DESAJN15-1652 del 22 de abril de 2015 proferido por la Directora Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva, que negó lo pretendido por la actora; y el acto ficto presunto derivado del silencio administrativo negativo del recurso de apelación, presentado ante la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.
A título de restablecimiento del derecho solicitó: “(…) TERCERA. A título de restablecimiento del derecho la NACIÓN- RAMA JUDICIAL- DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL reconozca y pague a mi poderdante CARMEN SOCORRO PORTILLA RUEDA la diferencia que resulte de reliquidar durante el tiempo que fungió como juez en el Distrito Judicial de Florencia, comprendido entre mayo 06 de 1997 a junio 30 de 2003, todas sus prestaciones sociales (prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, cesantías, prima de vacaciones, seguridad social en salud y pensión, bonificación por servicios prestados, bonificación por actividad judicial, etc.) y todo otro emolumento que pueda verse incluido y se hubiese causado, tomando como base para la liquidación el 100% de la asignación básica, incluyendo el 30% de la asignación básica mensual que ha sido tratado por la administración judicial como prima especial, negándole carácter prestacional, razón para haberle liquidado y pagado todas sus prestaciones laborales sobre la base del 70% del salario básico.
CUARTA. A título de restablecimiento del derecho la NACIÒN- RAMA JUDICIAL- DIRECCIÒN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÒN JUDICIAL- reconozca y pague a la Dra. CARMEN DEL SOCORRO PORTILLA RUEDA, por el tiempo que se desempeñó como juez en el Distrito Judicial de Florencia, comprendido entre mayo 06 de 1997 a junio 30 de 2003 la prima especial sin carácter salarial, equivalente al 30% de la remuneración básica que hasta el momento no se le ha reconocido ni pagado, como agregado, adición, aumento o sobresueldo a la remuneración mensual.
QUINTA. Realizar las declaraciones ultra y extra petita de los derechos ciertos e irrenunciables de tipo laboral que sean demostrados con posterioridad a la presentación de esta solicitud”. Igualmente pidió indexar la condena, el pago de intereses, la aplicación de los artículos 187, del CPACA y la condena en costas. 1.2.
HECHOS Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 1.2.1. La demandante estuvo vinculada a la Rama Judicial en el Distrito Judicial de Florencia, desempeñando el cargo de juez, durante el tiempo comprendido mayo 06 de 1997 a junio 30 de 2003. 1.2.2. La entidad demandada liquidó y pagó a la demandante durante todo el tiempo de su vinculación como juez, las prestaciones sociales y todo emolumento laboral sobre la base del 70% de su remuneración básica mensual, fundamentada en los Decretos Reglamentarios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, que consideran “prima sin carácter salarial, el treinta por ciento (30%) del salario básico mensual”.
Es decir, restándole al 30% de la remuneración básica el carácter de factor salarial para las mencionadas prestaciones laborales, en lugar de pagar dicha prima como un incremento o agregado al sueldo mensual. 1.2.3. La prima especial no tiene carácter salarial a voces del artículo 14 de la Ley 4 de 1992; sin embargo, como la Administración Judicial dio al 30% del sueldo básico mensual el tratamiento de prima especial sin carácter salarial, le restó al sueldo básico ese 30% su naturaleza salarial, en consecuencia, pagó como sueldo básico, para efectos prestacionales, solamente el 70% de la remuneración básica legalmente establecida. 1.2.4.
La actora, el 19 de marzo de 2015 pidió a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva, la reliquidación de todas sus prestaciones laborales por el tiempo que fungió como juez, sobre la base del 100% del sueldo básico mensual y el pago de la diferencia que resulte, es decir incluyendo dentro de éste el 30% que ha venido tratando como prima especial del 30%.
La anterior petición fue resuelta desfavorablemente mediante Oficio No. SEDAJN15-1652 de abril 22 de 2015. 1.2.5. La demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, el primero resuelto por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva mediante la Resolución No. DESAJNT16-2705 del 05 de septiembre de 2016 que confirmó la decisión; la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial guardó silencio frente al recurso de apelación.
1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN: Como normas vulneradas citó el Preámbulo y los Artículos 1, 2, 13, 25, 53 de la Constitución de 1991, Art. 2, y 14 de la Ley 4 de 1.992; artículo 152.7 de la Ley 270 de 1996; Ley 1042 de 1968; artículo 143 del CST, modificado por la Ley 1496 de 2011. Adujo que el legislador al dictar la Ley 4ª de 1992 en el artículo 14º creó la prima especial y estableció que no tiene carácter salarial, pero no previó que dicho porcentaje fuera restado del sueldo básico para liquidar las prestaciones sociales, toda vez que desde la vigencia de la Constitución anterior, existen normas, como los Decretos 1024 y 1045 de 1978, entre otros, que contemplan las primas como un valor agregado o adicional al sueldo.
Sostuvo que los decretos que reglamentaron el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 vulneran el artículo 53 de la Constitución Política, al restar de la asignación básica de un juez, el 30% a que equivale la prima especial creada por la Ley 4 de 1992, pues ello significa la renuncia forzosa al ejercicio de un derecho mínimo como es el de percibir la prima como un incremento, adición al sueldo mensual, entonces, restar el 30% de la asignación básica para darle el carácter de prima especial sin carácter salarial, es violatorio de logros laborales mínimos.
Aludió la sentencia proferida por el Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda de fecha 29 de abril de 2014, que reitera la prima “como un fenómeno retributivo de carácter adicional”; que año tras año el Gobierno Nacional ha expedido Decretos Reglamentarios determinando la prima especial sin carácter salarial lo cual ha “disminuido el monto de las prestaciones sociales de los funcionarios de que trata la mencionada norma”.
Por esta razón expulsó del ordenamiento jurídico todos los Decretos Reglamentarios de la mencionada prima expedidos desde 1993 a 2007. De otra parte, señaló que es palmaria la violación de principios inherentes a los derechos del trabajo al no reconocer la prima especial como un incremento o agregado al salario básico, pues ello lo reduce para efectos prestacionales en un 30%; que los decretos reglamentarios de la citada ley, en lugar de revisar el sistema de remuneración de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial basado en criterios de equidad, conforme al mandato del legislador de la Ley 4 de 19921, retrocedió en materia de derechos laborales.
Finalmente, sostuvo que los actos administrativos demandados al fundarse en los decretos reglamentarios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, están falsamente motivados toda vez que la prima especial siempre debió tenerse como un valor adicional al sueldo pero al considerarla remuneración sin carácter salarial, vulneró el artículo 53 de la Constitución Política.
La contestación de la demanda La entidad demandada contestó la demanda dentro de la oportunidad legal y solicitó se negaran las pretensiones de la demanda. Al respecto, indicó que por mandato expreso de la Ley 4 de 1992, artículo 14, la prima especial de servicios no tiene carácter salarial, situación reiterada en los distintos decretos salariales aplicables a los servidores de la Rama Judicial, en consecuencia, ese porcentaje no constituye factor de salario para la liquidación y pago de las primas de servicio, navidad, vacaciones, auxilio de cesantías y bonificación por servicios prestados.
Reiteró que la prima especial sin carácter salarial, entre otros, para los magistrados y jueces de la República tiene sustento en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 y no desconoce mandatos constitucionales, pues la Constitución faculta al legislador para regular el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos y establecer que determinadas prestaciones sociales se liquiden sin consideración al monto total del salario, como es el caso de la prima especial de servicios.
De otra parte, precisó que la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 2 de abril de 2009, señaló que las sentencias de nulidad rigen a futuro o ex nunc, con el objeto de generar certeza y seguridad jurídica dentro del sistema normativo; que la sentencia con efecto erga omnes, solo tiene consecuencias posteriores y restablece el derecho a futuro sin efectos retroactivos pues es un pronunciamiento de carácter general.
Propuso las excepciones de ausencia de causa petendi, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y prescripción (petición subsidiaria). La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Caquetá, en la sentencia de 16 de mayo de 2019 mediante fallo de primera instancia decidió: “PRIMERO. – DECLARAR la nulidad del acto administrativo, contenido en el oficio DESAJ Nº 15-1652 de fecha 22 de abril de 2015 y la Resolución No. DESAJNR16-2705 “por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición”, por las razones expuestas.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior ordenar a la entidad demandada, a título de restablecimiento, que proceda a reliquidar el sueldo, las primas, la bonificación por servicios y las cesantías devengadas por la demandante desde el 06 de mayo de 1997 a 30 de junio de 2003.
TERCERO: ORDENAR a la entidad demandada, reconocer y pagar a CARMEN DEL SOCORRO PORTILLA RUEDA, por el tiempo que desempeñó el cargo de juez en el distrito judicial de Florencia, en el tiempo comprendido mayo 06 de 1997 a junio 30 de 2003, la prima especial sin carácter salarial, equivalente al 30% de la remuneración básica hasta el momento no se le ha reconocido ni pagado, como agregado, adicción, aumento o sobresueldo a la remuneración mensual.
CUARTO. - DECLARAR no probadas las excepciones planteadas por la parte pasiva por las razones expuestas en esta sentencia. (…)” Como fundamento de la decisión, trajo a colación lo dispuesto por el Consejo de Estado al estudiar la legalidad del artículo 7º del Decreto 618 de 2007, sentencia del 2 de abril de 2009 y concluyó que la interpretación correcta, acorde con los principios constitucionales, en especial, lo de la progresividad y favorabilidad implica que la prima especial es un incremento y no una disminución de la remuneración básica de los servidores, entre ellos, los jueces de la República.
Sostuvo que se encuentra probado que desde el 06 de mayo de 1997 hasta el 30 de junio de 2003, la actora estuvo vinculado en la Rama Judicial como juez de la República; que se han liquidado sus prestaciones sociales sobre un 70% y reconocido la prima especial sin carácter salarial, cuando la interpretación correcta del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como la de los Decretos que fijaron el 30% del salario de la prima especial de servicios es considerarla como incremento, no como disminución de la remuneración mensual.
Respecto a la prescripción trajo a colación la sentencia del Consejo de Estado- Sección Segunda- Sala de Conjueces del 3 de septiembre de 2015, conjuez ponente María Carolina Rodríguez que indicó “(…) como los efectos de una declaratoria de nulidad son ex tunc (que significa desde entonces o retroactivos), es decir, que produce efectos desde el momento en que se profirió el acto anulado, se deben retrotraer las cosas hasta antes de su expedición, hacer la ficción de que dichos Decretos nunca fueron expedidos, y por tanto nunca debieron haber sido aplicados al demandante (…)”, por lo cual no operó prescripción trienal.
EL RECURSO DE APELACIÓN La demandada apeló la sentencia con fundamento en que el Gobierno Nacional, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4 de 1992, expidió el Decreto No. 57 de 1993 que estableció el nuevo régimen salarial y prestacional, sustituido luego por decretos dictados anualmente. Precisó que la sentencia proferida por el Consejo de Estado del 2 de abril de 2009 en el expediente 2007-0098, por la cual se declaró la nulidad del artículo 7º del Decreto 618 de 2007, restableció el derecho a futuro, sin retroactividad por no haberse causado perjuicios, con efectos erga omnes.
Precisó que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial como autoridad administrativa no tiene la facultad para interpretar las leyes e inaplicarlas, en razón a que son los jueces en sus respectivos fueros, a través de sus sentencias quienes tienen tal facultad, a diferencia de la autoridad administrativa que está sometida a su imperio y debe dar estricto cumplimiento.
Por lo anterior, no es viable reliquidación y pago de las diferencias surgidas de la aplicación de la Ley 4 de 1992 y los decretos salariales anuales, pues de hacerlo, se desacataría el ordenamiento legal vigente, en tanto el Gobierno Nacional fue expresamente facultado para expedir los decretos salariales con la potestad de determinar que el 30% de la remuneración mensual sea considerada prima especial sin carácter salarial, advirtiendo que la expresión “sin carácter salarial”.
Rememoró las excepciones de ausencia de causa petendi, inexistencia del derecho recamado y cobro de lo no debido, teniendo en cuenta que no existe sustento normativo que consagre carácter salarial al 30% de la prima especial, por el contrario, el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 consagró que “el Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores del Distrito Judicial”, referente normativo que superó el examen de constitucionalidad realizado por la Corte Constitucional en sentencia C-279 de 1996.
Finalmente, pidió que se tenga en cuenta la prescripción de derechos causados antes de 5 de julio de 2009, teniendo en cuenta que solo hasta el 11 de agosto de 2017 el ahora demandante solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago del 30%.
1.5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no intervino. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico En esencia el debate jurídico en el caso bajo examen o gira en torno a la pregunta: ¿Tiene derecho CARMEN DEL SOCORRO PORTILLA RUEDA al reajuste de sus salarios y de sus prestaciones sociales, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada (el cual tuvo como base para su liquidación el 70% del salario básico mensual), y el valor que resultaría de reconocerle tanto el salario como las prestaciones sociales, tomando como base de liquidación el salario básico más la prima especial de servicios? Y, en caso afirmativo, ¿desde cuándo? La argumentación de la Sala La argumentación de la Sala de Conjueces, será breve porque reitera la jurisprudencia establecida en la Sentencia de Unificación del 2 de septiembre de 2019, seguirá este orden expositivo: en primer lugar, se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria y, en segundo lugar, se abordará el caso concreto.
La jurisprudencia vigente Esta prima mensual sin carácter salarial, denominada en la jurisprudencia como prima especial de servicios, está consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992. Cinco años antes, el Consejo de Estado había declarado la nulidad de varios decretos del Gobierno Nacional que año a año regulaban el tema, mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, dictada dentro del proceso radicado con el número 11001032500020070008700 (1686-07); esta sentencia recae sobre varios actos generales y, en consecuencia, tiene efectos ex nunc, o sea hacia futuro.
Expresado, en otros términos, esa sentencia no tuvo efectos retroactivos y no afecta situaciones particulares anteriores, reguladas por actos administrativos que se sujetan entonces al principio de presunción de legalidad y que quedan incólume, pero, al haber desaparecido los fundamentos de derecho que les sirvieron de soporte, son susceptibles de ser demandados ante el juez contencioso, siempre y cuando no haya operado la prescripción trienal de los derechos.
Se acogen las reglas de unificación expuestas en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: “La Sala unifica jurisprudencia en relación con la prima especial consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992 en los siguientes términos: 1.
La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2.
Todos los beneficiaros de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.
Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4..
Los demás beneficiarlos de la prima especial de servicios que no estén sometidos a límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1968 y 1848 de 1969. 6.
La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Este 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.
Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esa regla tiene una excepción, que consiste en que, si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.
En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiaros de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992- jueces, magistrados y otros funcionarios-, en la medida en que en ningún caso se superan los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.” (Resaltado fuera de texto) Queda así definido conforme a la sentencia de unificación ya mencionada, que la prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de ésta y que la prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. El caso concreto De conformidad con las consideraciones que anteceden, se examina el caso concreto, en los siguientes términos: Según la Certificación No. 097/2005 expedida el 4 de octubre de 2005 y No. 1165 del 15 de octubre de 2013, la demandante se desempeñó como Juez 3 Promiscuo de Familia de Florencia desde el 08 de mayo de 1997 hasta el 30 de junio de 2003.
Al haber desempeñado en el mencionado empleo, la norma y la jurisprudencia proferida en la materia, le confería derecho al reconocimiento y pago del 30% adicional a título de prima especial de servicios y a la reliquidación de sus prestaciones sobre la base salarial real, sin exceder los límites legales que correspondieran en atención a todo lo percibido y al empleo desempeñado.
No obstante, frente al fenómeno jurídico de la prescripción, es del caso recordar que la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado señaló: “Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969.” Así mismo la sentencia de unificación en cita señaló: “Como es ampliamente conocido, la reglamentación de los salarios de los servidores públicos cobijados por la Ley 4 de 1992 -acogidos al Decreto 57 de 1993- se actualiza anualmente, de manera que el Gobierno Nacional expide año tras año un nuevo decreto que señala los porcentajes y escalas salariales que regirán durante su vigencia. Ello implica que al tratarse de una norma de carácter general y de orden público, sus beneficiarios tuvieron conocimiento de la reglamentación a la ley y, anualmente, de su reiteración, de manera que, de presentarse alguna inconformidad con su contenido, contaron desde el inicio con las herramientas jurídicas para objetarlo ante la autoridad administrativa encargada de su aplicación. Por lo anterior, el hecho constitutivo del derecho a la prima especial que se reclama se hizo exigible con la entrada en vigor del decreto que reglamentó primigeniamente la Ley 4 de ·1992. es decir. a partir del 7 de enero de 1993, fecha de entrada en vigencia del Decreto 57 de 199343.
En consecuencia, desde el 7 de enero de 1993 los interesados podían haber interrumpido la prescripción trienal. Expresado en otras palabras, no fue con la ejecutoria de la sentencia del 29 de abril de 2014 que surgió el derecho a interrumpir la prescripción, dada su naturaleza declarativa.” Conforme a lo expuesto, desde la vigencia del Decreto 57 de 1993 otorgó a a Jueces de la República, Magistrados de Tribunal y Magistrados Auxiliares la Prima Especial de Servicios en un 30%.
Dispone el artículo 102Decreto 3135 de 1968, reformado por el D.L. 1848 de 1969, que: “…ARTÍCULO 102.- Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual…” En estricta aplicación a la normatividad citada y vistas las pruebas allegadas al proceso, se tiene que la actora interrumpió la prescripción el 19 de marzo de 2015 (fl. 1-4, Expediente Digital Índice 41, ED_CUADERNO1_03ANEXOSDEMANDA(.pdf), de manera que todo derecho causado antes del 19 de marzo de 2012 se vio afectado por tal fenómeno jurídico.
Como en el caso bajo estudio la actora se retiró del servicio el día 30 de junio de 2003, es claro que todo lo causado prescribió. No obstante, los aportes a la seguridad social, como se unificó en jurisprudencia de la Sacción Segunda del Consejo de Estado, no prescriben por cuanto afectan de forma directa el derecho pensional; en estas condiciones, aunque el derecho devengado haya prescrito y por esa razón no se pueda percibir, procede ordenar el pago de los aportes causados durante el lapso en que el derecho existió. Al respecto cabe traer a colación decisiones de la Sección Segunda del Consejo de Estado que hacen claridad al tema.
La Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Doctor Ignacio Reyes Posada en sentencia del 7 de junio de 1980, expediente Radicado 2527 señaló: “…Al respecto encuentra la Sala que devengar y percibir son conceptos diferentes, que en la norma reglamentaria se emplean como términos sinónimos, produciendo una evidente confusión al respecto.
Devengar es adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título, como lo define el diccionario de la Real Academia, cuando percibir es recibir, obtener el pago. El primero es un concepto jurídico, el segundo lo es de hecho. No pueden, pues, confundirse los dos conceptos…” Luego, la Subsección “B”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Doctor Carlos Orjuela Góngora, en sentencia del 8 de mayo de 1997, Expediente 14590, Actor: Pedro Ignacio Moreno Castañeda, precisó: “Ahora bien, en lo relativo a la base de liquidación de la pensión de jubilación, las dos disposiciones citadas se asientan sobre el promedio de los salarios devengados por el servidor público.
Y como la norma no distingue, necesario será reconocer que sin discriminación alguna harán parte integral de la base de liquidación todos los factores salariales devengados en los términos ya previstos…” Resaltado fuera de texto. Y más adelante expresó: “Ahora bien, no obstante, los planteamientos ya expuestos en primera instancia, conviene insistir sobre los efectos económicos que para el actor se derivan de la disímil naturaleza de los verbos devengar y recibir.
En efecto, reconociendo que mientras el primero de ellos alude a la causación económica y contable de un derecho laboral, al paso que el segundo se contrae a lo efectivamente percibido por el servidor, para todos es claro que en virtud de los descuentos parafiscales y otros de diferente estirpe, lo que recibe el empleado o trabajador, salvo excepcionales hipótesis, ostenta un monto inferior a lo devengado.
Cosa distinta ocurre si esta situación la miramos desde el ángulo netamente presupuestal, ámbito dentro del cual no se establece distingo entre lo devengado y lo recibido por el servidor, toda vez que allí se atiende exclusivamente a lo apropiado para pago de salarios, ya dentro de los gastos de funcionamiento, ora dentro de los gastos de inversión. Apropiación que tiene sus efectos inmediatos a nivel de lo devengado por los respectivos servidores, sin que para nada importe el pago efectivo de los salarios o remuneraciones, pues, evidentemente, una es la función presupuestal y otra bien distinta la función pagadora En otras palabras, la ejecución presupuestal en materia remunerativa o salarial se expresa a través de lo devengado por el respectivo servidor público, y por ende, tanto los aportes como las pensiones se deben liquidar sobre los mismos factores salariales.” Resaltado fuera de texto.
Por las anteriores razones se ordenará que la entidad gire los aportes para pensión correspondientes a todo el período en que la actora devengó, aunque no recibió la prima especial del 30%. Esta Sala se abstendrá de condenar en costas, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la parte condenada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: Reconocer personería al abogado Delio Andrés Artunduaga Losada, con cédula de ciudadanía No. 1.117.491.206 de Bucaramanga, portador de la Tarjeta Profesional de Abogado No. 178.620, como apoderado de la Nación – Rama Judicial, conforme al poder obrante al índice 50 Samai.
SEGUNDO: Confirmar la sentencia apelada, excepto los numerales tercero y cuarto que se revocan. TERCERO.- Declarar probadea la prescripción extintiva de los derechos demandados, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. CUARTO.- Adicionar la sentencia para ordenar que la Rama Judicial gire los aportes para pensión por concepto de las diferencias en el monto de la prima especial por el período indicado en el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, es decir, el comprendido entre el 6 de mayo de 1997 y el 30 de junio de 2003 durante el cual la demandante causó el derecho a la prima especial.
QUINTO: Sin condena en costas. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI. Notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ Conjuez Ponente Firmado Electrónicamente ALFONSO PALACIOS TORRES Conjuez Firmado Electrónicamente CARLOS MARIO ISAZA SERRANO Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.