Radicado: 25000-23-37-000-2016-02128-01 [27016] Demandante: Moreno Vargas S.A. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2016-02128-01 [27016] Demandante: MORENO VARGAS S.A. Demandado: UAE DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Temas: Contribuciones parafiscales al sistema de la protección social (enero a diciembre de 2011 y 2013).

Alcance recurso de apelación. Firmeza de las autoliquidaciones de aportes. Pagos no salariales. Límite del 40% (art. 30 de la Ley 1393 de 2010) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante1 y demandada2 contra la sentencia del 17 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que resolvió3: «PRIMERO: DECLÁRASE LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial de Revisión No. RDO 256 del 31 de marzo de 2015, por medio de la cual la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales de la UGPP profirió liquidación oficial por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social de los periodos comprendidos entre el 1 enero al 31 de diciembre de los años 2011 y 2013, del Auto Aclaratorio No. ADO – 351 del 9 de abril de 2015, mediante el cual se aclaró la precitada Liquidación Oficial, y de la Resolución No. RDC 189 del 20 de abril de 2016, en la que se resolvió el recurso de reconsideración, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se DECLARA la firmeza de las declaraciones presentadas entre los periodos de enero a diciembre de 2011.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas […]». 1 Índice 27 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Se observa que la parte demandante radicó dos memoriales del recurso de apelación en oportunidad (índices 26 y 27). Para efectos de la sentencia de segunda instancia se tendrá en cuenta el interpuesto posteriormente, que amplía de manera sucinta los motivos de inconformidad contra la providencia apelada en relación con el primer escrito presentado. 2 Índice 25 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3 Índice 2 de SAMAI.

Archivo: «ED_CDFOLIO3_CDFOLIO395(.rar) NroActua 2». Radicado: 25000-23-37-000-2016-02128-01 [27016] Demandante: Moreno Vargas S.A. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ANTECEDENTES El 6 de octubre de 2014, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante, UGPP) expidió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir nro. 771, en contra de Moreno Vargas S.A., por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social por los períodos de enero a diciembre de 2011 y 20134.

El 31 de marzo de 2015, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP profirió la Liquidación Oficial nro. RDO 256, por las conductas, períodos y sistemas objeto del requerimiento para declarar y/o corregir, e impuso sanción por inexactitud5. El 9 de abril de 2015, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP profirió el Auto Aclaratorio nro.

ADO 351, por medio del cual aclaró que la fecha de expedición de la liquidación oficial es el 31 de marzo de 2015, y no el día 246. El 5 de junio de 2015, la sociedad aportante interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial7, decidido el 20 de abril de 2016 por la Dirección de Parafiscales de la UGPP mediante la Resolución nro.

RDC 189, en el sentido de modificar el acto recurrido8. DEMANDA La parte demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante, CPACA), formuló las siguientes pretensiones9: «PRIMERA.– Se declare la nulidad de los actos administrativos (…) contenido(s) en la Liquidación Oficial No. RDO 256 del treinta y uno (31) de marzo de dos mil quince (2015) “Por medio del cual se profiere Liquidación Oficial a MORENO VARGAS S.A., Identificada con NIT […], por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de Protección Social, por los periodos comprendidos entre el 01/01/2011 a 31/12/2011 y 01/01/2013 al 31/12/2013” y la Resolución No. RDC 189 del veinte (20) de abril de dos mil dieciséis (2016) “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 256 del 31 de marzo de 2015, a través de la cual se profirió liquidación oficial a MORENO VARGAS S.A., Identificada con NIT […], por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de Protección Social, por los periodos comprendidos entre el 01/01/2011 a 31/12/2011 y 01/01/2013 al 31/12/2013”, proferidos por la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales y por la Dirección de Parafiscales de la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, respectivamente.

SEGUNDA.– Se declare que MORENO VARGAS SOCIEDAD ANÓNIMA, aún antes de la expedición de los actos administrativos citados, se encontraba a paz y salvo con el Sistema Integral de Seguridad Social y Parafiscales por haber realizado todos los aportes de sus 4 CD fl. 331 c.p. 1. Archivo «06-10-2014 REQ DECL No. 771». 5 CD fl. 331 c.p. 1.

Carpeta: «Liquidación Oficial 237 Exp 4992». Archivo: «Liquidacion oficial 237.2 (1)». 6 CD fl. 331 c.p. 1. Carpeta: «Auto 351 Exp 4992». Archivo: «AUTO ACLARATORIO 351» 7 CD fl. 331 c.p. 1. Archivo: «Recurso reconsideración 201550050169812». 8 CD fl. 331 c.p. 1. Archivo: «RDC 189 MORENO VARGAS SOCIEDAD ANONIMA». 9 Fls. 9 a 10 c.p. 1.

Radicado: 25000-23-37-000-2016-02128-01 [27016] Demandante: Moreno Vargas S.A. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co trabajadores, sobre un Ingreso Base de Cotización - IBC que tuvo en cuenta el valor devengado por cada trabajador y con base en los lineamientos legales por los períodos comprendidos entre enero a diciembre de 2011 y enero a diciembre de 2013.

TERCERA.– Consecuencialmente, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, reintegrar o devolver los montos pagados y que se llegasen a pagar en el transcurso de éste proceso por los periodos comprendidos entre el 01/01/2011 a 31/12/2011 y 01/01/2013 al 31/12/2013 derivado de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social y Parafiscales a cada una de las entidades que lo integran y los intereses moratorios, en cumplimiento de las resoluciones demandadas, debidamente actualizados, teniendo en cuenta la fecha en que se realizó el correspondiente pago y la fecha en que la condena se haga efectiva, con sus respectivos intereses y que se indemnice todo otro daño que se haya causado con ocasión de la expedición y vigencia de los actos demandados, si a ello hay lugar.

CUARTA.– Se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP al pago a favor de MORENO VARGAS SOCIEDAD ANÓNIMA, de cualquier otro tipo de perjuicio que se llegare a probar, atendiendo lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. QUINTA.– Se declare y ordene que a las condenas solicitadas se les aplique la indexación y/o corrección monetaria, conforme a los criterios señalados por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, desde el momento en que se causaron y hasta cuando se efectúe el pago o, en su defecto, empleando otra fórmula o criterio sistema que resultare más favorable a los intereses de mi Poderdante.

SEXTA.– Se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP al pago de todas las costas, incluyendo las agencias en derecho, que se ocasionaren con el ejercicio de la presente acción. SÉPTIMA.– La condena(s) impuesta(s) deberá(n) cumplirse en las condiciones y términos a que se refieren el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, so pena que vencidos los términos de Ley tenga que pagar intereses moratorios conforme a certificación que expida la Superintendencia Bancaria».

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículos 2, 29, 83, 93, 97, 121, 122 y 209 de la Constitución Política • Artículos 15, 28, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo • Artículos 714, 722 y 742 del Estatuto Tributario • Artículos 127, 128 y 129 del Código Sustantivo del Trabajo • Artículos 4, 74 y 87 de la Ley 1437 de 2011 • Artículo 123 de la Ley 1438 de 2011 • Artículo 180 de la Ley 1607 de 2012 • Decreto 575 de 2013 Como concepto de la violación expuso10: 1.

Desconocimiento del derecho de defensa y contradicción La fiscalización adelantada por la entidad adolece de yerros al omitir el procedimiento administrativo para la determinación oficial de las contribuciones de la protección social 10 Fls. 10 a 46 c.p. 1. Radicado: 25000-23-37-000-2016-02128-01 [27016] Demandante: Moreno Vargas S.A. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y la imposición de sanciones.

Los actos demandados modifican situaciones jurídicas consolidadas, dado que otorgan naturaleza salarial a los auxilios que de manera libre y voluntaria reconoció el empleador, y a los pagos entregados para el ejercicio de las funciones. Los motivos de la decisión de la entidad no están debidamente probados dentro de la actuación administrativa, y se omitieron circunstancias que sí estaban demostradas, que de valorarse habrían conducido a una determinación diferente.

La entidad decidió de fondo sin proferir un acto de trámite o interlocutorio que decretara y practicara las pruebas solicitadas, con el objeto de garantizar a la sociedad aportante el derecho de defensa, puesto que la liquidación oficial tuvo origen en la falta de pruebas que acreditaran que los rubros económicos que percibieron los trabajadores se encontraban excluidos como salario. 2.

Violación del debido proceso por modificar las decisiones emitidas frente a la situación de aportes La UGPP verificó la exactitud de las contribuciones por los períodos del año 2011 y determinó, mediante oficio del 20 de noviembre de 2013, que la sociedad no debía realizar correcciones por aportes no declarados o inexactos, por encontrarse en firme las autoliquidaciones del período; no obstante, esa decisión fue modificada en la actuación administrativa que dio origen a los actos enjuiciados.

Si la entidad pretendía revocar los efectos del referido acto, debió contar con el consentimiento expreso y escrito de la sociedad. En todo caso, las autoliquidaciones de aportes corren la misma suerte que las declaraciones tributarias del impuesto sobre la renta, razón por la cual, operó la firmeza sobre las planillas de los períodos 2011 y 2012, según lo dispone el artículo 714 del ET.

En consecuencia, la UGPP desatendió los términos para adelantar su actuación, vulnerando el principio de seguridad jurídica y el debido proceso de la actora. 3. Concepto de pagos reportados como no constitutivos de salario. Extralimitación de competencia y ejercicio de funciones jurisdiccionales La demandada desconoció el interés del trabajador y el empleador manifestado en las condiciones salariales y en las garantías emanadas del contrato laboral, al definir que todos los pagos realizados a los trabajadores son salario y constituyen base para calcular los aportes al sistema.

Los actos acusados no justifican la razón por la cual los incentivos y rubros económicos para el cumplimiento de las actividades de los trabajadores, tales como «Bono estabilidad operacional navidad, bono estabilidad operacional, otros pagos sin vínculo laboral, otros bonos al personal; bonificación - viáticos - medios de transporte, alojamiento y manutención, aseo y vigilancia, transporte fletes y acarreo, gastos de representación, taxis y buses, pasajes aéreos, pasajes terrestres, gastos de viaje, transporte, días de cumpleaños, otras asesorías, viáticos medios de transporte, catering y alojamiento; catering, hoteles y restaurante, catering lavandería»11 tienen naturaleza salarial. 11 Fl. 32 c.p. 1.

Radicado: 25000-23-37-000-2016-02128-01 [27016] Demandante: Moreno Vargas S.A. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La UGPP se excedió en sus funciones al analizar las erogaciones económicas otorgadas a los trabajadores, atribución que es propia del poder jurisdiccional.

No era licito que modificara las estipulaciones de las partes de la relación laboral puesto que los beneficios extralegales por «prima semestral extralegal de junio, prima semestral extralegal de navidad, Bono Gaitán Pass, Bono de Estabilidad Operacional en Navidad y Bono Estabilidad Operacional en Navidad y Prima de Acuerdo y otros bonos emitidos por Sodexo S.A., gratificaciones ocasionales, auxilios, beneficios en materia de transporte, alimentación, habitación, pagos efectuados por concepto de elementos de trabajo o medios para su cabal desempeño, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo o cualquier otro en especie o dinero»12, no tienen incidencia salarial, al ser pagos que no retribuyen los servicios.

Los otros conceptos en nómina como los pagos por medios de transporte, taxis y buses, pasajes aéreos, pasajes terrestres, gastos de viaje y catering carecen de naturaleza salarial porque son expensas suministradas para el ejercicio de las funciones. 4. Desconocimiento que los pagos reportados en nómina no tienen naturaleza salarial y no constituyen base para la liquidación de aportes al sistema Los pagos reportados en la nómina por concepto de «bono estabilidad operacional navidad, bono estabilidad operacional, otros pagos sin vínculo laboral, otros bonos al personal; bonificación - viáticos - medios de transporte, alojamiento y manutención, aseo y vigilancia, transporte fletes y acarreo, gastos de representación, taxis y buses, pasajes aéreos, pasajes terrestres, gastos de viaje, transporte, días de cumpleaños, otras asesorías, viáticos medios de transporte, catering y alojamiento; catering, hoteles y restaurante, catering lavandería, entre otros»13 y las primas extralegales de junio y de navidad no tienen naturaleza salarial y, por lo tanto, no son base para la liquidación de aportes.

Los empleados gozaban de beneficios extralegales en sus contratos de trabajo mediante la suscripción de pactos en los que se especificó que ciertos pagos no constituyen factor salarial. Sin embargo, la UGPP determinó que son salario e integran el IBC, desconociendo lo establecido en el acuerdo celebrado el 12 de julio de 2012 entre Meta Petroleum Corp. y la Unión de Trabajadores de la Industria Energética Nacional y de Servicios Públicos -UTEN-, extensivo al personal de la sociedad demandante, en el que se expresó que los auxilios no tienen incidencia salarial. 5.

Las vacaciones compensadas no constituyen base de los aportes a salud y pensión Los pagos que realiza el empleador por la compensación de las vacaciones no tienen carácter salarial y, por lo tanto, no son base de cotización para el pago de aportes a salud y pensión. Lo anterior, de conformidad con el Concepto nro. 4147 del 16 de febrero de 2011, expedido por el entonces Ministerio de la Protección Social.

La UGPP no puede aplicar normas que rigen para los aportes parafiscales a las contribuciones a salud y pensión. Ello porque, solo en el primer caso, los pagos por descansos remunerados de ley, convencionales y contractuales sí integran el IBC. 12 Fls. 33 y 34 c.p. 1. 13 Fl. 35 c.p. 1. Radicado: 25000-23-37-000-2016-02128-01 [27016] Demandante: Moreno Vargas S.A. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co OPOSICIÓN La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente14: La entidad concedió a la sociedad las oportunidades legales para ejercer la defensa, fundamentó las decisiones en el acervo probatorio, notificó en debida forma las actuaciones administrativas y actuó en el marco jurídico establecido.

Por lo tanto, no se vulneró el debido proceso de la actora. Las pruebas allegadas con la respuesta al requerimiento para declarar y/o corregir fueron apreciadas, tanto es así que, en la liquidación oficial se disminuyeron los ajustes con base en lo demostrado. Mediante el Auto nro. ADC 752 del 24 de noviembre de 2015, se ordenó la práctica de una inspección tributaria a la aportante y, teniendo en cuenta que uno de los argumentos del recurso de reconsideración era la calificación de salario a pagos que fueron desalarizados, requirió a la sociedad para que allegara los contratos laborales y los documentos suscritos por los trabajadores en los que se evidenciara la alegada exclusión salarial.

El oficio del 20 de noviembre de 2013, referido en la demanda, no constituye una decisión de exoneración, toda vez que ese documento es la respuesta a una solicitud de la actora que carece de todo el despliegue investigativo requerido a fin de determinar la mora e inexactitud en el pago de los aportes. Los actos administrativos están motivados porque el archivo Excel describe los ajustes, trabajadores, conductas, subsistemas, períodos, forma de integrar el IBC, tarifa, los valores cancelados y los que se debían pagar, entre otros.

Al decidirse el recurso de reconsideración, se determinó que los pagos por bonos, prima semestral extralegal de junio, prima semestral extralegal de navidad, bonificaciones, auxilios, beneficios, viáticos para medios de transporte, alojamiento, alimentación, manutención, vigilancia y gastos de representación fueron pactados por las partes de la relación laboral como no constitutivos de salario y, por ende, se excluyeron del IBC hasta el límite del 40% del total de la remuneración (art. 30 de la Ley 1393 de 2010), lo que derivó en la eliminación o disminución de ajustes.

La Administración tuvo en cuenta los otrosíes allegados para desalarizar las primas extralegales semestrales y, frente a los demás emolumentos, les otorgó el tratamiento previsto en el artículo 128 del CST, al evidenciar que son pagos para que el empleado desempeñe sus funciones, sin perjuicio de que se adicione a la base de cotización el monto que exceda el 40% del total de la remuneración. Por tanto, la demandante fundamenta sus alegaciones frente a lo resuelto en la liquidación oficial, sin atender las modificaciones realizadas en el acto que decidió el recurso de reconsideración. En lo pertinente con las vacaciones compensadas, la sociedad no reportó pagos a sus trabajadores por ese concepto en la nómina.

De igual forma, en cuanto a las 14 Fls. 302 a 330 c.p. 1. Radicado: 25000-23-37-000-2016-02128-01 [27016] Demandante: Moreno Vargas S.A. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vacaciones liquidadas por terminación del contrato laboral, solo se realizaron ajustes al sistema parafiscal, porque no son base para calcular las cotizaciones a salud y pensión. AUDIENCIA INICIAL El 24 de abril de 2018 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201115.

En dicha diligencia no se advirtieron irregularidades procesales, nulidades o medidas cautelares que debieran ser resueltas. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos administrativos demandados, se tuvieron como pruebas las aportadas al expediente y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, en la sentencia apelada: (i) anuló parcialmente los actos administrativos demandados, (ii) a título de restablecimiento del derecho declaró la firmeza de las declaraciones de los períodos de enero a diciembre de 2011, (iii) negó las demás pretensiones y (iv) no condenó en costas, con fundamento en lo siguiente16: La UGPP tuvo en cuenta la respuesta al requerimiento para declarar y/o corregir presentada por la sociedad; si bien en los antecedentes de la liquidación oficial se indicó que no fue contestado dentro de la oportunidad legal, la entidad sí se pronunció sobre las manifestaciones de la aportante y valoró las pruebas allegadas, lo que condujo a la disminución de los ajustes propuestos en el requerimiento.

Negó el cargo. A las planillas presentadas por los períodos de enero a diciembre de 2011 les aplican las normas relativas a las declaraciones tributarias contenidas en el Estatuto Tributario, en virtud de la remisión del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, por lo tanto, se debe tener en cuenta el artículo 714 del ET y, como el requerimiento para declarar y/o corregir se notificó después de los 2 años que prevé la citada norma, las autoliquidaciones estaban en firme.

Prosperó parcialmente el cargo, continuando el análisis frente a los demás, por los períodos del año 2013. Los pagos laborales sin connotación salarial no hacen parte del IBC de aportes al sistema de seguridad social en aquella parte que exceda el 40% de la remuneración total, pues esas contribuciones se calculan sobre los conceptos que constituyen salario en los términos del artículo 127 del CST.

En el evento que exista un acuerdo de desalarización, la base de cotización estará conformada por los factores salariales y los que las partes pacten que no la integrarán en el monto que exceda el límite del 40%, en aplicación de la sentencia de unificación del 9 de diciembre de 202117. La decisión de la entidad de tener en cuenta las primas semestrales y los pagos por bonificaciones, beneficios, medios de transporte, alojamiento, alimentación, 15 Fls. 350 a 357 c.p. 1. 16 Índice 2 de SAMAI.

Carpeta «ED_CDFOLIO3_CDFOLIO395(.rar) NroActua 2». Archivo: «Sentencia_00020160212800_MorenoVargasSociedadAnonima». 17 Exp. 25185, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2016-02128-01 [27016] Demandante: Moreno Vargas S.A. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co manutención, aseo, vigilancia y gastos de representación como ingresos no constitutivos de salario sujetos al límite del 40% del total de la remuneración se ajusta a los preceptos legales y jurisprudenciales.

El hecho de tomar los anteriores emolumentos como no salariales según el artículo 128 del CST y no en virtud del pacto de desalarización no implica una modificación en la liquidación efectuada por la UGPP, comoquiera que todos los pagos están sujetos al límite del 40% (art. 30 de la Ley 1393 de 2010). En lo pertinente con las sumas otorgadas por días de cumpleaños, asesorías, catering y lavandería como presuntos rubros salariales para la entidad, la sociedad no señaló frente a qué trabajadores, períodos y subsistemas se presentó tal irregularidad.

Negó el cargo. Las vacaciones compensadas no se tienen en cuenta para liquidar aportes a salud, pensión y riesgos laborales. Luego de verificar el archivo SQL, no aparecieron ajustes por esa novedad, sino únicamente sobre el descanso disfrutado y por el pagado con la liquidación del contrato de trabajo. Negó el cargo. En los actos demandados la UGPP efectuó una valoración según los medios probatorios que aparecían en el expediente, sin que en la demanda se indiquen las pruebas que no fueron valoradas y, por lo tanto, las resoluciones acusadas se encuentran debidamente motivadas.

Negó el cargo. No condenó en costas por no estar probadas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante18 apeló parcialmente la sentencia de primera instancia. Reiteró que los actos administrativos demandados están viciados de nulidad y replicó los cargos planteados en la demanda en cuanto a: (i) la violación al derecho de defensa y contradicción, (ii) la vulneración al debido proceso por la determinación de los aportes al sistema de la protección social por los períodos del 2011, (iii) la extralimitación de la competencia de la entidad para considerar como salario factores que no lo son, (iv) el desconocimiento de que ciertos pagos no reportados en nómina19 no tienen naturaleza salarial y no integran el IBC para liquidar aportes y (v) que las vacaciones compensadas no constituyen base para las cotizaciones a salud y pensión. Concluyó que la UGPP interpreta equivocadamente las disposiciones en cuanto a qué elementos no son constitutivos de salario, pues la entidad limita su aplicación al 40% de los ingresos que percibe el trabajador, desconociendo que la naturaleza salarial está condicionada a la causa del pago y no a un límite económico; por tanto, insistió en que los emolumentos no salariales no integran el IBC.

La parte demandada20 apeló la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos: 18 Índice 27 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 19 Denominados «Bono estabilidad operacional navidad, bono estabilidad operacional, otros pagos sin vínculo laboral, otros bonos al personal; bonificación - viáticos - medios de transporte, alojamiento y manutención, aseo y vigilancia, transporte fletes y acarreo, gastos de representación, taxis y buses, pasajes aéreos, pasajes terrestres, gastos de viaje, transporte, días de cumpleaños, otras asesorías, viáticos medios de transporte, catering y alojamiento; catering, hoteles y restaurante, catering lavandería». 20 Índice 25 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Radicado: 25000-23-37-000-2016-02128-01 [27016] Demandante: Moreno Vargas S.A. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El estudio de la firmeza de las declaraciones presentadas por los períodos de enero a diciembre de 2011 no se consignó como problema jurídico en el litigio fijado en la audiencia inicial, vulnerando el debido proceso de la entidad.

Además, en el escrito de demanda no se propuso ese cargo de nulidad, ni se trajo a colación el artículo 714 del ET. No existe relación entre los argumentos planteados en la demanda y los que fueron analizados por el a quo, por lo tanto, la sentencia apelada es incongruente entre los hechos, pretensiones y el fundamento de la decisión, incurriéndose en un fallo extra petita a favor de la actora.

En caso de no tenerse en cuenta el argumento anterior, solicitó considerar que a las planillas no les aplica el término de firmeza de que trata el artículo 714 del ET, por los siguientes motivos: (i) la firmeza prevista en el ET es incompatible con la naturaleza de las contribuciones parafiscales, (ii) el recaudo está destinado al reconocimiento de prestaciones de carácter vitalicio, cuyo derecho es imprescriptible e irrenunciable para sus beneficiarios, (iii) el artículo 714 del ET es de contenido sustancial y no procedimental y, en esa medida, no aplica la remisión del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 y (iv) porque frente a la conducta de mora no existe autoliquidación que pueda ser declarada en firme.

El proceso de fiscalización inició con el requerimiento de información del 11 de marzo de 2014, que se profirió para verificar la adecuada liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social. La potestad fiscalizadora de la UGPP no tenía límite en el tiempo, pues solo hasta la expedición de la Ley 1607 de 2012 se estableció un marco temporal para llevar a cabo la facultad de determinación. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA Los recursos de apelación de las partes se admitieron mediante auto del 18 de octubre de 202221, y no hubo pronunciamiento sobre el particular.

Al no ser necesaria la práctica de pruebas en segunda instancia no se corrió traslado para alegar (nums. 4 y 5, art. 247 del CPACA)22. El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide sobre la legalidad de la liquidación oficial proferida por la UGPP contra la sociedad demandante, por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social por los períodos de enero a diciembre de 2011 y 2013 e impuso sanción por inexactitud, y de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración en el sentido de modificar los aportes y la sanción. Cuestión previa 21 Índice 4 de SAMAI. 22 Modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

Radicado: 25000-23-37-000-2016-02128-01 [27016] Demandante: Moreno Vargas S.A. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Antes de abordar el fondo del asunto, es necesario referirse al alcance de la apelación interpuesta por el apoderado de la sociedad aportante, habida consideración de la ausencia de cuestionamientos claros y específicos frente a la decisión impugnada.

El artículo 320 del Código General del Proceso23 dispone que el recurso de apelación tiene por objeto «que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por la parte apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión» [Se destaca]. Revisado el recurso de apelación de la parte actora, se advierte que esta no formuló reparo concreto respecto a lo decidido por el tribunal en relación con los siguientes cargos formulados en la demanda: - Violación de la norma superior y desconocimiento del derecho de defensa y contradicción En la demanda se adujo que en los actos acusados la UGPP no tuvo en cuenta los argumentos fácticos, jurídicos ni los medios probatorios allegados.

Además, que la entidad no garantizó el derecho de defensa, porque no valoró las pruebas aportadas ni decretó las solicitadas con la respuesta al requerimiento para declarar y/o corregir. El a quo advirtió que la entidad estimó la respuesta del requerimiento para declarar y/o corregir, pronunciándose en la liquidación oficial frente a los argumentos de la aportante y, luego de analizar las pruebas allegadas, disminuyó el valor propuesto en el requerimiento.

Aclarándose que, en la demanda no se indicaron las pruebas que no fueron valoradas. En el recurso de apelación no se manifestaron las razones específicas de inconformidad en relación con lo analizado por el a quo; por el contrario, la aportante se limitó a reproducir, textualmente, los argumentos de la demanda, sin indicar qué argumentos y pruebas de los expuestos en el requerimiento no valoró la UGPP. - Violación del debido proceso por la decisión de la UGPP de modificar las decisiones emitidas frente a la situación de la aportante La actora expuso en la demanda que, en el oficio del 20 de noviembre de 2013, la UGPP indicó que la sociedad no tenía el deber de realizar correcciones por contribuciones no declaradas o inexactas por la vigencia de 2011, y que las autoliquidaciones por esos períodos estaban en firme, no obstante, con la actuación administrativa que finalizó con los actos acusados, se desconoció lo informado en el citado documento.

Sobre lo anterior, el tribunal consideró que «le asiste razón a la demandante, pues la UGPP perdió competencia temporal para fiscalizar los periodos de enero a diciembre de 2011, y en esa medida el análisis de los restantes argumentos de la demanda se efectuará por los ajustes propuestos por la UGPP para las vigencias de enero a diciembre de 2013»24 y que «en virtud de lo anterior, por economía procesal la Sala se abstendrá de analizar el cargo relativo a si la UGPP desconoció la manifestación efectuada por esa entidad en el oficio No. 23 Aplicable por remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 24 Pág. 30 de la sentencia apelada.

Radicado: 25000-23-37-000-2016-02128-01 [27016] Demandante: Moreno Vargas S.A. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20136103500371 del 20 de noviembre de 2013, toda vez que la misma hace referencia a los periodos de 2011»25. Sin embargo, pese a que el a quo accedió al cargo de nulidad, la aportante reiteró esa argumentación en el escrito de alzada, de manera idéntica a lo expuesto en la demanda, por lo que carece de sentido, que en esta instancia se emita pronunciamiento frente a una decisión favorable a quien apela. - Conceptos reportados como no constitutivos de salario, pero determinados como tal por la UGPP.

Extralimitación de competencia y ejercicio de funciones jurisdiccionales En la demanda se sostuvo que la entidad excedió el ejercicio de sus funciones y actuó sin competencia al definir situaciones que son propias del poder jurisdiccional, como lo es la calificación salarial o no de los conceptos registrados en la nómina. El tribunal explicó que la entidad no se atribuyó funciones del juez laboral, porque la ley le confirió la potestad de adelantar las labores de determinación y liquidación de las contribuciones al sistema, para lo cual debe establecer si los ingresos de los trabajadores son o no factor salarial.

En la apelación, la aportante insistió en la discusión relacionada con la extralimitación de la competencia de la entidad y el ejercicio de funciones propias de los jueces, en términos idénticos a los expuestos en la demanda, sin objetar de manera concreta lo decidido por el tribunal. - Vacaciones compensadas en dinero La sociedad actora refirió que los pagos por concepto de vacaciones compensadas no hacen parte del ingreso base de cotización para el pago de aportes a salud y pensión, al carecer de naturaleza salarial.

El tribunal afirmó que, en el archivo SQL no se observaron ajustes originados en las vacaciones compensadas en dinero, sino solamente sobre las disfrutadas y las pagadas por liquidación del contrato de trabajo, razón por la cual el cargo planteado no estaba llamado a prosperar. En la apelación, la sociedad aportante no debatió la decisión adoptada por el a quo, al contrario, reprodujo la literalidad del cargo formulado en la demanda, omitiendo cuestionar la sentencia indicando en qué casos de trabajadores que recibieron compensación de vacaciones se liquidaron indebidamente las contribuciones.

Por lo expuesto, la Sala no examinará la cuestión decidida por el tribunal frente a los anteriores planteamientos de ilegalidad, en tanto que no se presentaron reparos concretos que ameriten su estudio. Razón por la cual, se mantendrá incólume la sentencia apelada en lo que a estos se refiere, procediendo al análisis de los demás cargos de apelación. 25 Ibidem.

Radicado: 25000-23-37-000-2016-02128-01 [27016] Demandante: Moreno Vargas S.A. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En los términos de los recursos de apelación interpuestos por las partes, la Sala debe determinar: (i) si la decisión del a quo fue extra petita y, en caso negativo, (ii) si a las autoliquidaciones de aportes no les aplica la regla sobre firmeza de las declaraciones tributarias prevista en el artículo 714 del ET y (iii) si los pagos no reportados en nómina26 y las primas extralegales no integran el IBC y no están sujetos al límite del 40% del total de la remuneración (art. 30 de la Ley 1393 de 2010). 1.

Principio de congruencia. Sentencia extra petita El artículo 187 del CPACA señala que «[l]a sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, y citando los textos legales que se apliquen» [Se destaca].

Por su parte, el artículo 281 del CGP dispone que «[l]a sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la Ley» [Se destaca]. De las referidas normas proviene el principio de congruencia de la sentencia en sus dos significados: como armonía entre las partes motiva y resolutiva del fallo (congruencia interna) y como conformidad entre la decisión y lo pedido por las partes en la demanda y en su contestación (congruencia externa).

En relación con el principio de congruencia, la Sala ha dicho27 que busca la protección del derecho de las partes a obtener una decisión judicial certera sobre el asunto puesto a consideración del juez, al igual que la salvaguarda del debido proceso y del derecho de defensa de las partes, cuya actuación procesal se dirige a controvertir los argumentos y hechos expuestos en la demanda, tratándose del demandante, y en la contestación, si la posición procesal es la del demandado28.

Además, garantiza que el juez solo se pronunciará respecto de lo discutido y no fallará ultra petita, decisiones que van más allá de lo pedido, ni extra petita, al reconocer algo que no se solicitó, toda vez que la decisión se tomará de acuerdo con las pretensiones y excepciones probadas a lo largo del desarrollo del proceso. Sobre la fijación del litigio como etapa procesal encaminada a delimitar la controversia entre las partes, es criterio de la Sala que el juez está facultado para pronunciarse sobre temas que, si bien no se relacionaron al momento de establecer la litis, se desprenden razonablemente del contenido de la demanda y la contestación. Al efecto, la Sección ha precisado29: 26 Correspondientes a «Bono estabilidad operacional navidad, bono estabilidad operacional, otros pagos sin vínculo laboral, otros bonos al personal; bonificación - viáticos - medios de transporte, alojamiento y manutención, aseo y vigilancia, transporte fletes y acarreo, gastos de representación, taxis y buses, pasajes aéreos, pasajes terrestres, gastos de viaje, transporte, días de cumpleaños, otras asesorías, viáticos medios de transporte, catering y alojamiento; catering, hoteles y restaurante, catering lavandería». 27 Sentencia del 1º de agosto de 2019, exp. 24074, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, reiterada en sentencias del 29 de abril de 2020, exp. 22085 y del 17 de febrero de 2022, exp. 25196, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 28 Sentencia del 26 de julio de 2012, exp. 2008-00228, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 29 Cfr. sentencia del 5 de abril de 2022, exp. 24693, C.P. Milton Chaves García. Reiterada en sentencias del 30 de junio de 2022, exp. 25714 y del 11 de agosto de 2022, exp. 25729, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2016-02128-01 [27016] Demandante: Moreno Vargas S.A. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «Conforme con la fijación de litigio, el juez debe identificar y formular el problema jurídico que se va a resolver en la sentencia, en el marco de las normas aplicables al caso concreto.

De esta manera, la resolución del problema jurídico es la que orienta la motivación de la sentencia. Si bien la fijación del litigio es una técnica de reducción de la complejidad de los problemas planteados por las partes, ella no constituye la resolución definitiva de los extremos de la litis, en el entendido en que este se resuelve en el fallo y, por tanto, aquella puede alcanzar mayores niveles de abstracción, de discusión jurídica que los trazados en esa diligencia inicial.

En consecuencia, si bien esa fijación guía la senda en que se inicia el descubrimiento de los elementos materiales para arribar a una decisión, ella no puede condicionar el resultado de esta; pues el juez debe resolver todos los cargos de la demanda y la contestación de esta. [ ] El juez de lo contencioso está facultado para pronunciarse sobre temas que, si bien expresamente no quedaron enunciados en la diligencia de fijación del litigio, se desprenden de forma clara y razonable, de los cargos expuestos en la demanda y en la contestación de la misma».

Para definir si se presentó la falta de congruencia invocada por la entidad en el recurso de apelación, se precisa que en la demanda se solicitó la nulidad de la liquidación oficial y de la resolución que decidió el recurso de reconsideración contra la anterior y, a título de restablecimiento del derecho, se declare que la aportante se encontraba a paz y salvo con el sistema, y la devolución de las sumas pagadas actualizadas y sus intereses moratorios.

En el segundo cargo formulado en la demanda se expuso lo siguiente30: «Adicionalmente, trayendo a colación la parte segunda de las consideraciones de esta respuesta al requerimiento para declarar, el artículo 714, encajado dentro del Libro V, Título IV del Estatuto Tributario, dispone la Firmeza de las Declaraciones Tributarias, que armonizadas con las Declaraciones de Autoliquidación de Aportes al Sistema de Seguridad Social Integral corren la misma suerte de las Declaraciones Tributarias, por decisión de la Ley y sus regulaciones pertinentes.

Para el caso que nos ocupa, las Declaraciones Tributarias de Renta que ha presentado MORENO VARGAS SOCIEDAD ANÓNIMA por las anualidades gravables de 2011 y 2012, para la fecha del cuestionamiento impetrado por la UGPP para esas mismas anualidades, gozan de firmeza de las liquidaciones privadas, por ordenarlo así el Artículo 714 del Estatuto Tributario, corriendo la misma suerte las declaraciones de Autoliquidación de Aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, por las anualidades de 2011 y 2012.

Entratándose de un proceso reglado, si la Administración Tributaria o la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, en el caso objeto de estudio, desatiende los términos para actuar, opera la firmeza de la declaración, por cuanto el procedimiento impone unas reglas imperativas y de obligatorio cumplimiento y su desconocimiento conlleva violación al debido proceso, inseguridad jurídica y deslegitima el poder de policía del Estado.

En la liquidación oficial No. 256 del treinta y uno (31) de marzo de dos mil quince (2015), se establece que MORENO VARGAS SOCIEDAD ANÓNIMA debe cancelar por inexactitud y mora correspondiente al año 2011, la suma de ciento cuarenta y nueve millones quinientos treinta y cuatro mil ochocientos pesos ($149.534.800.oo) m/cte. El anterior valor debe ser aniquilado de la mentada liquidación oficial, por los argumentos expuestos en el presente escrito».

En la contestación a la demanda, la entidad no se pronunció sobre tal argumento. 30 Fls. 27 y 28 c.p. 1. Radicado: 25000-23-37-000-2016-02128-01 [27016] Demandante: Moreno Vargas S.A. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Según consta en el acta de la audiencia inicial, el tribunal fijó como problemas jurídicos los siguientes31: «1.

Establecer si la UGPP extralimitó las funciones que legalmente le fueron otorgadas, al concluir que las prerrogativas o subvenciones económicas que fueron otorgadas libremente por el empleador son de naturaleza salarial, y, además, por haber incluido ítems que, a juicio del demandante, no constituyen base para calcular el IBC. 2. Determinar si los actos administrativos carecen de motivación en cuanto a la normatividad que regula cada uno de los subsistemas de Seguridad Social, así como el cálculo de la base de cotización que deben pagar el trabajador y el empleador para cada uno de los regímenes o subsistemas. 3.

Analizar si se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa de la demandante, teniendo en cuenta que, a su juicio, la entidad hizo una indebida valoración probatoria que llevó a desconocer los argumentos expuestos en sede administrativa y a la modificación del IBC. 4. Establecer la procedencia de la sanción por inexactitud». Por su parte, en la sentencia apelada el a quo delimitó como asuntos objeto de estudio los que se enuncian a continuación32: «2.1.

Analizar si se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa de la demandante, para lo cual se deberá analizar si el Requerimiento para Declarar y/o Corregir fue contestado en tiempo y, de ser así, establecer si la demandante tuvo en cuenta los argumentos y la solicitud probatoria efectuada por el aportante. 2.2. Determinar si la UGPP disponía de competencia funcional y temporal para fiscalizar los periodos discutidos. 2.3.

Analizar si la demandante incurrió en mora e inexactitud en la autoliquidación y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos de enero a diciembre de 2011 a 2013, respecto a los pagos no constitutivos de salario y vacaciones cuestionados en los actos administrativos demandados, para lo cual se deberá analizar si la UGPP desconoció la manifestación efectuada por esa entidad en el oficio No. 20136103500371 del 20 de noviembre de 2013, respecto al año 2011. 2.4.

Determinar si los actos administrativos carecen de motivación en cuanto a la normatividad que regula cada uno de los subsistemas de Seguridad Social, así como el cálculo de la base de cotización que deben pagar el trabajador y el empleador para cada uno de los regímenes o subsistemas». Debido a lo anterior, el tribunal concluyó que sobre las autoliquidaciones correspondientes a los períodos de enero a diciembre de 2011 había operado la firmeza.

La UGPP disiente de la decisión adoptada en primera instancia porque, a su juicio, el a quo falló extra petita porque el cargo de firmeza de las declaraciones no fue planteado en la demanda; además, que no se delimitó como problema jurídico en el litigio fijado. En el análisis de la sentencia apelada, la Sala observa que el tribunal tuvo en cuenta el planteamiento expuesto en la demanda relacionado con la firmeza de las 31 Fl. 354 c.p. 1. 32 Pág. 13 de la sentencia apelada.

Radicado: 25000-23-37-000-2016-02128-01 [27016] Demandante: Moreno Vargas S.A. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co autoliquidaciones de aportes por los períodos de enero a diciembre de 2011, asunto que no fue controvertido por la UGPP en la contestación a la demanda.

De esta manera, no le asiste razón a la parte demandada en su argumento, según el cual, el a quo profirió una sentencia extra petita, porque la discusión en torno a la firmeza de las autoliquidaciones de aportes sí fue expuesta en los cargos de la demanda; situación distinta es que la Administración haya pasado por alto pronunciarse al respecto en las oportunidades procesales pertinentes.

En ese orden de ideas, no se evidencia el desconocimiento del principio de congruencia o la existencia de un fallo extra petita, comoquiera que el tribunal resolvió los aspectos en controversia derivados clara y razonablemente del texto de la demanda. Por ello, carecen de fundamento las manifestaciones de la recurrente al respecto. Por lo tanto, la Sala no acoge los argumentos de la entidad recurrente en este sentido y, en consecuencia, estudiará el cargo de apelación relacionado con la firmeza de las autoliquidaciones de aportes por los períodos de enero a diciembre de 2011. 2.

Firmeza de las autoliquidaciones de aportes al sistema de la protección social. Reiteración jurisprudencial El a quo consideró que la planilla integrada de liquidación de aportes PILA es una declaración tributaria en la que se liquidan los aportes al sistema, motivo por el cual, a partir de la remisión del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, les aplican las reglas del Estatuto Tributario, en particular el artículo 714 que establece la firmeza de las declaraciones.

A partir de lo anterior, declaró la firmeza de las autoliquidaciones de aportes de los períodos de enero a diciembre de 2011, porque para la fecha en la que se presentaron se sujetaban al plazo de firmeza de 2 años de que trata el artículo 714 del ET, y comoquiera que el requerimiento para declarar y/o corregir no se profirió dentro de dicho lapso, eran inmodificables.

La entidad debatió la decisión del tribunal en el sentido que a las planillas PILA no les aplica el término de firmeza contenido en el artículo 714 del ET, por los siguientes motivos: (i) así no fue previsto por el legislador ni siquiera con la Ley 1607 de 2012 en la que se contempló un término de caducidad y no de firmeza, (ii) la firmeza del Estatuto Tributario es incompatible con la naturaleza de las contribuciones parafiscales, (iii) el recaudo está destinado al reconocimiento de prestaciones de carácter vitalicio, cuyo derecho es imprescriptible e irrenunciable para sus beneficiarios, (iv) el referido artículo es de carácter sustancial y no procedimental y, en esa medida, no aplica la remisión del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, (v) el proceso se inicia con el requerimiento de información y (vi) porque frente a la conducta de mora no existe autoliquidación que pueda ser declarada en firme.

Como lo ha considerado la Sección33, tratándose de los procesos de fiscalización de competencia de la UGPP, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012 (art. 33 Cfr. las sentencias del 30 de julio de 2020, exp. 24179 y del 3 de marzo de 2022, exp. 25632, C.P. Milton Chaves García, del 19 de agosto de 2021, exp. 25086, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, del 15 de octubre de 2021, exp. 23623, del 28 de abril de Radicado: 25000-23-37-000-2016-02128-01 [27016] Demandante: Moreno Vargas S.A. 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 178, pár. 2)34, el ordenamiento jurídico no establecía de forma expresa un plazo de caducidad para que la entidad ejerciera sus funciones de determinación; sin embargo, el artículo 156 penúltimo inciso de la Ley 1151 de 2007, hizo remisión al Estatuto Tributario, Libro V, Títulos I, IV, V y VI, en aquellos aspectos no regulados del proceso de determinación, lo cual es procedente, pues los recursos parafiscales son denominados en la Constitución Política como «contribuciones parafiscales», que tienen naturaleza tributaria y se encuentran sujetos a los principios que aplican a los tributos.

En ese orden, se advierte que una vez vencido el término del que dispone la Administración para ejercer las facultades de fiscalización, la consecuencia directa es que las autoliquidaciones de aportes, que tienen la misma naturaleza de una declaración tributaria, se tornan inmodificables. Equiparando estos efectos a lo previsto en el Estatuto Tributario, la consecuencia sería la firmeza de la autoliquidación. Por consiguiente, resulta aplicable el término de firmeza previsto en el artículo 714 del ET35, el cual, en su tenor literal vigente para la fecha en la que comenzó a transcurrir, disponía que «la declaración tributaria quedará en firme, si dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, no se ha notificado requerimiento especial.

Cuando la declaración inicial se haya presentado en forma extemporánea, los dos años se contarán a partir de la fecha de presentación de la misma»36. Cabe aclarar que, según el artículo 714 del ET, el plazo de firmeza se interrumpe con la notificación del requerimiento especial que, para el caso de los tributos administrados por la UGPP, equivale al requerimiento para declarar y/o corregir, pues así fue consagrado expresamente en la norma que aplica a los períodos fiscalizados.

Situación diferente ocurre con las autoliquidaciones presentadas con posterioridad a la fecha en la que entró a regir la Ley 1607 de 2012 (26 de diciembre de 2012), frente a las cuales, aplica el artículo 178 ibidem que reguló de manera específica el plazo en el que la UGPP puede ejercer sus facultades de fiscalización, fijándolo en 5 años.

En el presente asunto, los períodos fiscalizados que el a quo declaró en firme son los de enero a diciembre de 2011, por lo tanto, para efectos de establecer su firmeza, se debe tener en cuenta que esta ocurre una vez vencido el plazo señalado en la norma vigente al momento en el que comenzó a transcurrir, en el sub examine, el de 2 años previsto en el artículo 714 del ET, norma aplicada por el tribunal en la sentencia apelada.

Frente al argumento de la UGPP en el sentido que los aportes, al estar destinados a prestaciones vitalicias e imprescriptibles, no les aplica la firmeza, se reitera el criterio adoptado por la Sección37, según el cual, «si bien es cierto que el derecho a la pensión (prestación vitalicia e imprescriptible) y a reclamar su reliquidación no prescribe, también lo es que esa imprescriptibilidad solo se predica de la pensión, no de las prestaciones periódicas o mesadas no reclamadas en los plazos legales, tal como lo ha puntualizado la Corte en varios 2022, exp. 24131, del 7 de diciembre de 2022, exp. 26996, del 2 de febrero de 2023, exp. 26555 y del 9 de febrero de 2023, exp. 26926, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 34 Entró en vigor el 26 de diciembre de 2012 con la publicación en el Diario Oficial nro. 48.655. 35 Sobre la firmeza cfr. las sentencias del 24 y 30 de octubre de 2019, exps. 23599 y 23817, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 36 Antes de la modificación introducida por el artículo 277 de la Ley 1819 de 2016. 37 Cfr. las sentencias del 30 de septiembre de 2021, exp. 25313 y del 3 de marzo de 2022, exp. 25632, C.P. Milton Chaves García y, del 23 de junio de 2022, exp. 24961 y del 7 de diciembre de 2022, exp. 26996, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 25000-23-37-000-2016-02128-01 [27016] Demandante: Moreno Vargas S.A. 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pronunciamientos38, razón por la cual la firmeza de la declaración sí resulta procedente para las mensualidades en las cuales la Administración no inició su actuación dentro del término del artículo 714 del ET».

Además, «[l]a destinación de esos recursos es una cuestión eminentemente presupuestaria, indiferente para la configuración jurídico-tributaria del gravamen y, en particular, para la identificación de la normativa que rige el procedimiento de gestión administrativa del tributo – relativa a la fiscalización, determinación, liquidación, cobro, devolución e imposición de sanciones, inherentes a la calidad de sujeto activo del tributo – con la potestad de disposición de los recursos a cargo del titular del gasto – que se agota con la inversión de los caudales ingresados al Tesoro de conformidad con lo establecido por la ley»39.

Respecto al planteamiento de la UGPP de que frente a la conducta de mora no puede aplicarse el término de firmeza ante la ausencia de autoliquidación, la Sala reitera el criterio expuesto en sentencia del 10 de noviembre del 202240, en la que se advirtió: «[…] que las normas que disciplinan el procedimiento de revisión instituido en el ET –y, en particular, la previsión del artículo 714 ejusdem– son compatibles con la naturaleza del procedimiento de modificación oficial de las liquidaciones privadas de aportes parafiscales, pues ambas actuaciones tienen como presupuesto fáctico y eje central la declaración tributaria, al margen del tipo de conducta que se determine en contra del obligado (i.e. omisión, mora o inexactitud), de manera que ambos procedimientos están encaminados a una finalidad común: corregir los yerros en que eventualmente haya incurrido el contribuyente al autoliquidar su obligación tributaria, lo que para el caso de las contribuciones al SPS puede ocurrir por omitir la afiliación o pago de los aportes respecto de un trabajador o determinarlos en forma errada.

Por consiguiente, las diferencias en la denominación de los actos y conductas que caracterizan tales actuaciones no excluyen a la fiscalización que lleva a cabo la UGPP de la aplicación de las reglas del ET, pues, de lo contrario, se tornaría inoperante el reenvío normativo efectuado por el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007». Por lo anterior, la Sala concluye que no le asiste razón a la UGPP al pretender, en este caso concreto, sustraerse de la aplicación del término de firmeza a las autoliquidaciones de aportes al sistema de la protección social.

No prospera el recurso de apelación de la entidad demandada. 3. Inclusión en el IBC de bonificaciones y pagos no reportados en nómina El tribunal consideró que los pagos por concepto de «Bono estabilidad operacional navidad, bono estabilidad operacional, otros pagos sin vínculo laboral, otros bonos al personal; bonificación - viáticos - medios de transporte, alojamiento y manutención, aseo y vigilancia, transporte fletes y acarreo, gastos de representación, taxis y buses, pasajes aéreos, pasajes terrestres, gastos de viaje, transporte, días de cumpleaños, otras asesorías, viáticos medios de transporte, catering y alojamiento; catering, hoteles y restaurante, catering lavandería» no fueron clasificados por la UGPP como salariales, sino como no constitutivos de salario sujetos al límite del 40% (art. 30 de la Ley 1393 de 2010), proceder que a su juicio se ajusta a las normas laborales que definen la naturaleza de los pagos y el citado tope legal, así como a la sentencia de unificación del 9 de diciembre de 202141. 38 C-320 de 1998, C-198 de 1999, C-624 de 2006, SU-430 de 1998, T-724 de 2007, T-456 de 2013 y SU-567 de 2015, entre otras. 39 Sentencia del 10 de noviembre de 2022, exp. 25987, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, reiterada en las sentencias del 7 de diciembre de 2022, exp. 26996, y del 9 de febrero de 2023, exp. 26926, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 40 Exp. 25987, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

En igual sentido, ver las sentencias del 3 de marzo de 2022, exp. 25632, C.P. Milton Chaves García, del 16 de junio de 2022, exp. 26018, del 28 de julio de 2022, exp. 26192, del 20 de octubre de 2022, exp. 26671, y del 9 de febrero de 2023, exp. 26926, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 41 Exp. 25185, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2016-02128-01 [27016] Demandante: Moreno Vargas S.A. 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Frente a las primas extralegales de junio y de navidad, el a quo determinó que «en algunos casos desapareció el ajuste en virtud de la desalarización de prima extralegal, y en otros disminuyó el ajuste en razón a la desalarización de prima extralegal, evento que se basó en el exceso del límite del 40% de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, lo cual, como antes se vio, al tratarse de un pago relacionado con un pacto de desalarización, se ajusta a derecho»42.

En el recurso de apelación, la demandante reiteró que, en los términos del artículo 128 del CST, tales pagos no constituyen salario y, por lo tanto, no integran el IBC de aportes al sistema. Precisó que las primas extralegales de junio y de navidad fueron desalarizadas en virtud de otrosíes a los contratos de trabajo. Verificada la liquidación oficial, se tiene que los pagos que la UGPP reconoció como no constitutivos de salario e incluyó en el IBC en el monto que excedió el 40% del total de la remuneración son los siguientes43: CONCEPTO REGISTRADO POR EL APORTANTE CONCEPTO EQUIVALENTE RECONOCIDO POR LA UGPP P040 – Bon estab operac navidad Bonificaciones no constitutivas de salario Bonos Est.

Operacional sin Vínculo Laboral Otros Pagos Sin Vínculo Laboral Otros Bonos al Personal Bonificaciones – Viáticos medios de transporte Viáticos no permanentes Alojamiento y manutención Otros Pagos no detallados en la nómina Aseo y Vigilancia Transporte, Fletes y Acarreos Otros Gastos de Represe. Y Relac. Pibli (sic) Taxis y Buses Otros Alojamiento y Manutención Pasajes Aéreos Pasajes Terrestres Gastos de Viaje Transporte Días Cumpleaños Otras Asesorías Viáticos Medios de Transporte Catering y Alojamiento Catering, Casino y Alojamiento Catering, Hoteles y Restaurante Catering Lavandería En el mismo acto, la entidad se refirió a la definición legal de los pagos no constitutivos de salario, así como a la aplicación del límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, de lo que se extraen las siguientes consideraciones44: «VIÁTICOS NO PERMANENTES […] 42 Pág. 36 de la sentencia apelada. 43 Págs. 20 y 21 de la liquidación oficial. 44 Págs. 30 a 33 de la liquidación oficial.

Radicado: 25000-23-37-000-2016-02128-01 [27016] Demandante: Moreno Vargas S.A. 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así, se insiste para mayor claridad que el legislador establece como accidentales a los viáticos que obedecen a un “requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente”, además, se comprende que no forman parte de la noción de salario al no enriquecer el patrimonio del trabajador, sino facilitarle el cumplimiento de las funciones para las que fue contratado, así asumen la naturaleza de no salariales según lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo Antes estudiado.

Por lo anterior, revisados los argumentos del Aportante y visto que los viáticos objeto del presente estudio se otorgaron a ciertos trabajadores por única vez en el mes de octubre de la vigencia del 2011, concluyendo su carácter extraordinario, y su naturaleza no salarial, despareciendo (sic) los ajustes al respecto. OTROS PAGOS NO DETALLADOS EN NÓMINA […] Así, cuando esta Unidad vincula los pagos no salariales reportados por la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, al cálculo de aportes pagados por valores inferiores a los que legalmente estaba obligado para algunos trabajadores en la vigencia 2011 y 2013, no los consideró como conceptos salariales, sino para efecto de la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. […] Por lo anterior, este Despacho concluye que de conformidad con lo establecido en el Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en aquellos casos que los pagos no constitutivos de salario, superaron el 40% del total de la remuneración, el monto que excede ese porcentaje fue incluido en el IBC de los trabajadores» [Negritas y subrayado del texto original].

Ahora, en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial, la demandada se refirió a los pagos no reportados en nómina, así como a la aplicación del límite del 40%, en los siguientes términos45: «De este análisis se concluye que los siguientes pagos: bono de $50.000, prima semestral extralegal de Junio, prima semestral extralegal de Navidad bonificaciones, auxilios, beneficios, viáticos para medios de transporte, alojamiento, alimentación, manutención, aseo, vigilancia, gastos de representación fueron pactados por las partes como no constitutivas de salario y por ende deben ser excluidas del IBC, con el cual se calculan los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social hasta el límite del 40% del total de la remuneración, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 […] Nótese que la mayoría de los ajustes desaparecieron principalmente al tener en cuenta el otrosí allegado por la aportante y desalarizar las primas extralegales (junio y navidad), esto es, darle a estos pagos el tratamiento de no constitutivo de salario y excluirlos del IBC, pero atendiendo el límite del 40% que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

En lo que respecta a los demás pagos, esto es, a bonificaciones, viáticos, medios de transporte, alojamiento, manutención, alimentación, gastos de representación, vigilancia entre otros, que también fueron pactados por el empleador y el empleado como no salariales, la liquidación oficial impugnada les dio el tratamiento previsto en el artículo 128 del CST, es decir, como pagos no constitutivos de salario, teniendo en cuenta que fueron remunerados con el fin de que el empleado pudiera desempeñar a cabalidad sus funciones.

Sin embargo, conforme con el artículo 30 ibidem, estos pagos no pueden superar el 40% del total de la remuneración, pues en el evento de que sobrepasen el tope legal, el exceso deberá formar parte del IBC a efectos de liquidar los aportes al sistema de protección social. 45 Págs. 12 a 16 de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. Radicado: 25000-23-37-000-2016-02128-01 [27016] Demandante: Moreno Vargas S.A. 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así, en el presente asunto no hubo lugar a modificar ajustes por este concepto».

Del contenido de los actos demandados, se advierte que la discusión de la UGPP no se centró en si los pagos no detallados en nómina eran o no salariales, pues la propia entidad reconoció que no tenían carácter salarial según el artículo 128 del CST pero, a su juicio, están sometidos al límite del 40% que prevé el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Es oportuno poner de presente que la base gravable para los aportes al sistema de la protección social la conforman los pagos de naturaleza salarial descritos en el artículo 127 del CST, según el cual, constituye salario no solo la remuneración ordinaria fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, cualquiera que sea su denominación, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio y porcentajes sobre ventas y comisiones.

Entre tanto, no son ingreso base de cotización de aportes los pagos que en esencia no son salario, porque no retribuyen el trabajo del empleado, y que se enuncian en el artículo 128 del CST, de la siguiente forma: (i) las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, tales como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, entre otros, (ii) lo que el trabajador recibe en dinero o en especie, no para su beneficio sino para desempeñar sus funciones, por lo tanto, no son para enriquecer su patrimonio, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo, entre otros, (iii) las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX del CST y, (iv) los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencionalmente o contractualmente u otorgados en forma extralegal, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, por ejemplo, alimentación, habitación, vestuario, primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

Se precisa que no todo lo recibido por el trabajador hace parte del ingreso base de cotización para los aportes al sistema de la protección social, pues solo lo que constituye salario y que tiene esa naturaleza, según el artículo 127 del CST, integrará el IBC, mientras lo que no tiene ese carácter en los términos del artículo 128 ibidem no hace parte de la base.

Planteamiento concretado en la sentencia de unificación del 9 de diciembre de 202146, en la que se consideró: «Teniendo en cuenta las anteriores disposiciones, es necesario precisar aquellos factores constitutivos de salario, según los términos del CST y los que no lo son y, que, por tanto, no hacen parte del IBC de aportes. Según el artículo 127 del CST, constituye salario […] El texto original del artículo 128 del CST señalaba los siguientes pagos hechos al trabajador como no constitutivos de salario […] Los anteriores pagos no son ingreso base de cotización de aportes porque, en esencia, no son salario, de acuerdo con las normas laborales, pues no retribuyen el trabajo del empleado». 46 Exp. 25185, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2016-02128-01 [27016] Demandante: Moreno Vargas S.A. 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En la misma sentencia de unificación se precisó el alcance del límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en los siguientes términos: «Al igual que lo propendido por el Ejecutivo con el artículo 9 del Decreto 129 de 2010, con el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, el legislador buscó “frenar la erosión de la base de cotización generada en la posibilidad de pactar remuneraciones que no se computen como factor salarial47”.

Para ello estableció que aquellos pagos al trabajador que por pacto entre las partes se excluyen del IBC, no pueden superar el 40% del total de la remuneración, para determinar los aportes al sistema general de pensiones y al régimen contributivo de salud. Así, el propósito del legislador, como el del Ejecutivo en su momento, no fue incluir en el ingreso base de cotización, pagos que, por su esencia o naturaleza, no son constitutivos de salario, sino, establecer una limitante a la desalarización que se venía pactando entre empleadores y trabajadores al amparo de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996 y que erosionaba la base de aportes al Sistema de Seguridad Social.

En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST- contraprestación del servicio) y, además, los que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración».

Lo anterior se concretó en las reglas de unificación enunciadas en los numerales 1 y 3 de la citada sentencia, conforme con las cuales: «1. El IBC de los aportes al Sistema de Seguridad Social (subsistemas de pensión, salud y riesgos profesionales) únicamente lo componen los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador. […] 3.

El pacto de “desalarización” no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, el 40% del total de la remuneración. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST – contraprestación del servicio) y, además, los factores que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración».

En ese contexto, en los actos demandados la UGPP tuvo como no salariales las bonificaciones y otros pagos no detallados en nómina correspondientes a: bono estabilidad operacional navidad, bono estabilidad operacional, otros pagos sin vínculo laboral, otros bonos al personal, bonificación - viáticos - medios de transporte, alojamiento y manutención, aseo y vigilancia, transporte fletes y acarreo, gastos de representación, taxis y buses, pasajes aéreos, pasajes terrestres, gastos de viaje, transporte, días de cumpleaños, otras asesorías, viáticos medios de transporte, catering y alojamiento, catering, hoteles y restaurante y, catering lavandería, no obstante, les aplicó el límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, proceder que a juicio de la Sala no se ajusta a las previsiones sobre la materia, pues a partir del contenido de la sentencia de unificación (regla 1) se tiene que, si el pago no es salario porque no retribuye el servicio, no integrará el IBC y no está sometido a límite legal alguno. Situación diferente ocurrirá si los pagos fueron salariales y las partes expresamente acordaron que no integrarían el IBC, pues en ese supuesto, aplicaría el citado límite. 47 Exposición de motivos del proyecto de ley 280 de 2010 (Cámara), que se convirtió en la Ley 1393 de 2010.

Puede consultarse en la Gaceta del Congreso 128 del 20 de abril de 2010. Radicado: 25000-23-37-000-2016-02128-01 [27016] Demandante: Moreno Vargas S.A. 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo anterior, para la Sala las bonificaciones y los pagos no reportados en nómina, al no constituir salario como lo reconoció la UGPP en los actos demandados, no integran la base gravable para los aportes a salud, pensión y riesgos laborales, por ende, tampoco están sujetos al límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

No acontece lo mismo con las primas extralegales semestrales que fueron objeto de apelación por la demandante. De conformidad con la respuesta al requerimiento de información48, la sociedad manifestó que aquellos reconocimientos tenían naturaleza salarial, circunstancia que fue considerada por la UGPP al expedir la liquidación oficial, en la cual señaló que «las Primas extralegales reconocidas a los trabajadores de MORENO VARGAS S.A. tienen la finalidad de retribuir el trabajo y el desempeño en el cargo, luego deberá entenderse que hace parte integrante del salario en los términos señalados en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo»49.

Con la resolución que decidió el recurso de reconsideración la entidad valoró los otrosíes allegados y, si bien reconoció los pactos de desalarización sobre las primas extralegales, las incluyó para efectos del límite del 40% (art. 30 de la Ley 1393 de 2010). En la sentencia apelada, el tribunal señaló que «en lo que tiene que ver la prima semestral extra legal de junio y la prima semestral extralegal de navidad, se observó que en algunos casos desapareció el ajuste en virtud de la desalarización de prima extralegal, y en otros disminuyó el ajuste en razón a la desalarización de prima extralegal, evento que se basó en el exceso del límite del 40% de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, lo cual, como antes se vio, al tratarse de un pago relacionado con un pacto de desalarización, se ajusta a derecho»50.

Para la Sala no es procedente el argumento de apelación de la demandante en torno a que las primas extralegales no integran el IBC de aportes, para lo cual se recuerda el criterio de unificación (regla 3), según el cual, las contribuciones al sistema de seguridad social se calcularán sobre todos los factores que constituyen salario y los que, siendo salariales, existe pacto donde las partes acuerdan que no integrarán la base en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración (art. 30 de la Ley 1393 de 2010).

En el presente caso no se discute que las primas extralegales semestrales constituyen salario ni la existencia de acuerdos de exclusión salarial para efectos de integrar el IBC de aportes al sistema de seguridad social integral. De manera que, como la desalarización de los pagos se originó según la voluntad de las partes de la relación laboral, lo consecuente es que la proporción de esos rubros que excedan el límite del 40% de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 está llamado a integrar la base de cotización de las contribuciones, como lo determinó el a quo.

Razón por la cual, se confirmarán los ajustes en los actos acusados, por ese concepto. En ese orden, se tiene que: (i) carecen de naturaleza salarial y no integran el IBC de los aportes al sistema de seguridad social integral los pagos correspondientes a: bono 48 CD fl. 331 c.p. 1. Carpetas: «4992 Respuestas Digitales\Rad. 20147363041792\20147363041792».

Archivo: «1412281370581_SOLICITUDADICIONALNATURALEZADEPAGOS2». 49 Pág. 26 de la liquidación oficial. 50 Pág. 36 de la sentencia apelada. Radicado: 25000-23-37-000-2016-02128-01 [27016] Demandante: Moreno Vargas S.A. 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estabilidad operacional navidad, bono estabilidad operacional, otros pagos sin vínculo laboral, otros bonos al personal (denominados por la UGPP como bonificaciones no constitutivas de salario), bonificación - viáticos - medios de transporte, alojamiento y manutención, aseo y vigilancia, transporte fletes y acarreo, gastos de representación, taxis y buses, pasajes aéreos, pasajes terrestres, gastos de viaje, transporte, días de cumpleaños, otras asesorías, viáticos medios de transporte, catering y alojamiento, catering, hoteles y restaurante y, catering lavandería (agrupados por la entidad como otros pagos no detallados en nómina) y (ii) las primas extralegales de junio y de navidad integran el IBC de aportes a salud, pensión y riesgos laborales, en aquella parte que exceda el 40% del total de la remuneración. Así las cosas, prospera parcialmente el cargo de apelación toda vez que, contrario a lo señalado por el tribunal, las bonificaciones y los pagos no reportados en nómina no integran el IBC de aportes al sistema de seguridad social integral y no están sujetos al límite del 40% de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Diferente a lo que ocurre con las primas extralegales semestrales desalarizadas por las partes de la relación laboral, que sí están sujetas al referido tope legal. En conclusión, se concuerda con el tribunal en que en este caso procede la nulidad parcial de los actos administrativos demandados (ordinal primero), pero, se modificará el restablecimiento del derecho (ordinal segundo), en tanto que prosperó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la demandante.

Así las cosas, se modificará el ordinal segundo de la sentencia apelada y se dispondrá que, a título de restablecimiento del derecho, lo procedente es: (i) declarar la firmeza de las autoliquidaciones de aportes de los períodos enero a diciembre de 2011 y (ii) ordenar a la UGPP practicar una nueva liquidación, en la que: a) excluya los ajustes de los períodos cuya firmeza se declaró, b) elimine los mayores valores determinados por inexactitud al incluir en el IBC las bonificaciones no constitutivas de salario y pagos no detallados en nómina, por concepto de: bono estabilidad operacional navidad, bono estabilidad operacional, otros pagos sin vínculo laboral, otros bonos al personal, bonificación - viáticos - medios de transporte, alojamiento y manutención, aseo y vigilancia, transporte fletes y acarreo, gastos de representación, taxis y buses, pasajes aéreos, pasajes terrestres, gastos de viaje, transporte, días de cumpleaños, otras asesorías, viáticos medios de transporte, catering y alojamiento, catering, hoteles y restaurante y, catering lavandería, c) calcule los aportes de los trabajadores que devengaron las primas semestrales de junio y de navidad aplicando el límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 y d) disminuya la sanción por inexactitud de forma proporcional a los ajustes.

Además, que proceda a la devolución de los aportes en exceso que se generen con la reliquidación, previa verificación de los pagos a que haya lugar, de conformidad con el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016. En lo demás, se confirmará la sentencia apelada. Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas.

Radicado: 25000-23-37-000-2016-02128-01 [27016] Demandante: Moreno Vargas S.A. 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1.

MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia del 17 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, el cual queda así:

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se DECLARA la firmeza de las autoliquidaciones presentadas por los períodos de enero a diciembre de 2011 y se ORDENA a la UGPP practicar una nueva liquidación en la que: (i) excluya los ajustes de los períodos cuya firmeza se declaró, (ii) elimine los mayores valores determinados por inexactitud al incluir en el IBC las bonificaciones no constitutivas de salario y pagos no detallados en nómina, por concepto de: bono estabilidad operacional navidad, bono estabilidad operacional, otros pagos sin vínculo laboral, otros bonos al personal, bonificación - viáticos - medios de transporte, alojamiento y manutención, aseo y vigilancia, transporte fletes y acarreo, gastos de representación, taxis y buses, pasajes aéreos, pasajes terrestres, gastos de viaje, transporte, días de cumpleaños, otras asesorías, viáticos medios de transporte, catering y alojamiento, catering, hoteles y restaurante y, catering lavandería, (iii) calcule los aportes de los trabajadores que devengaron las primas semestrales de junio y de navidad, aplicando el límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 y (iv) disminuya la sanción por inexactitud de forma proporcional a los ajustes.

Además, que proceda a la devolución de los aportes en exceso que se generen con la reliquidación, previa verificación de los pagos a que haya lugar, de conformidad con el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016. 2. En lo demás, CONFIRMAR la sentencia apelada. 3. Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen.

Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN