Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Ministerio de Educación Nacional Radicación: 76001-23-33-000-2023-00074-01 1 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D. C., trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 76001-23-33-000-2023-00074-01 Demandante: WILSON ALFONSO ANDRADE Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Tema: Confirma negativa – El artículo cuyo obedecimiento se pretende no contiene un mandato imperativo e inobjetable SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia de 3 de marzo de 2023.

En la desición mencionada, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la acción de cumplimiento. I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de cumplimiento En ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, el señor Wilson Alfonso Andrade demandó al Ministerio de Educación Nacional (MEN). En el escrito se pretendió el obedecimiento del artículo 33 del Decreto 1042 de 19781, de la siguiente manera: Teniendo en cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico la fijación de la «jornada laboral» es de origen legal, es decir, que corresponde al legislador regular sus mínimos y sus máximos, mientras que, a los jefes o directores de cada entidad, les corresponde definir lo relacionado con el HORARIO sujetándose como es obvio, a lo regulado por el legislador sobre la «JORNADA» y que los funcionarios del Ministerio de Educación Nacional NO le da cumplimiento a la jornada laboral de cuarenta y cuatro horas semanales como lo establece el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, de la manera más respetuosa le solicito al Honorable Tribunal Administrativo del Departamento del Valle del Cauca, Ordenar al Ministerio de Educación Nacional en Cabeza de su Ministro, doctor ALEJANDRO GAVIRIA URIBE como su Máximo Representante y demás servidores públicos de este Organismo, el cumplimiento del deber omitido, jornada laboral de cuarenta y cuatro (44) horas semanales.

Orden que debe de ser extendida a todas las dependencias adscritas a este Organismo, tanto en el nivel central como en el resto del País. 1 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones».

Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Ministerio de Educación Nacional Radicación: 76001-23-33-000-2023-00074-01 2 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Observación: No sobra señalar que los actos administrativos a través de los cuales el Ministerio de Educación Nacional ha establecido sus jornadas laborales, sólo los tomo como referencia sobre la jornada laboral que este Organismo ha establecido para sus servidores públicos, jornada laboral que no hace congruencia con la jornada laboral establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 expedida por el Presidente de la República, doctor ALFONSO LÓPES MICHELSEN, de la cual yo exijo su cumplimiento ya que hasta estas calendas Ésta se encuentra vigente[2]. 2.

Hechos 2.1. El demandante presentó una petición en noviembre de 2019 al MEN, con el fin de conocer si la entidad se encontraba cumpliendo el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. En ese sentido, le solicitó a la accionada que le suministrara copia de los actos administrativos a través de los cuales se han creado las jornadas laborales. 2.2.

Mediante oficio de 26 de noviembre de 2019, la entidad respondió y entregó copia de las Resoluciones 810 de 23 de abril de 2003, 02064 de 16 de febrero de 2017 y 13139 de 10 de julio de 2017. En el último acto administrativo en mención se estableció que la jornada ordinaria sería de lunes a jueves de 8:00 a.m. a 5:00 p.m. y el viernes de 7:00 a.m. a 4:00 p.m. de forma continua.

Por otra parte, se dispuso como horario flexible el de lunes a viernes entre las 7:00 a.m. y las 4:00 p.m. y de las 7:30 a.m. a 4:30 p.m. En todo caso, la decisión administrativa señaló que los funcionarios tendrían derecho a una hora de descanso o de almuerzo. 2.3. El accionante alegó que los horarios dispuestos por el MEN son de 8 horas, teniendo en cuenta el lapso para almorzar o descansar.

Así, al multiplicar las horas que trabajan cada día por los 5 días de la semana, arroja 40 horas, pese a que deben trabajar 44, de conformidad con las normas invocadas. 2.4. Por lo anterior, mediante una nueva petición presentada el 21 de diciembre de 2022, el actor solicitó al MEN que acatara el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.

Ello, con el fin de que disponga que sus funcionarios deben cumplir con la jornada laboral de 44 horas semanales. 2.5. El 29 de enero de 2023, la entidad atendió el requerimiento en el sentido de indicar que no incumple con la disposición invocada3. A juicio del actor, la respuesta es incongruente porque la asignación mensual que devengan los funcionarios del MEN aplica para aquellos servidores públicos que presten sus servicios por 44 horas a la semana.

En caso contrario, es decir, si laboran menos cantidad de horas como lo expuso, deberían ser remunerados como empleados de tiempo parcial. 2 Se transcribe tal cual incluso con posibles errores. 3 Según documental aportada por el actor, oficio identificado de la siguiente manera «Radicación relacionada: 2022-ER-851474». Índice 2 de SAMAI.

Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Ministerio de Educación Nacional Radicación: 76001-23-33-000-2023-00074-01 3 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. Admisión de la demanda y decreto de pruebas En auto de 6 de febrero de 2023, el magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y ordenó la notificación de lo decidido al demandante y al Ministerio de Educación Nacional.

La entidad accionada guardó silencio. Posteriormente, en providencia de 21 de febrero de 2023 se tuvo como pruebas las aportadas por el accionante y se solicitó a la accionada que informara sobre el acto administrativo por medio de la cual fijó la jornada de trabajo en dicha entidad y que resulta aplicable en la actualidad4. El 2 de marzo de 2023, la demandada indicó que la jornada laboral fue prevista en la Resolución 13139 del 10 de julio de 2017. 4.

Sentencia de primera instancia Por medio de decisión de 3 de marzo de 2023, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda. Explicó que el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 fijó un límite máximo de 44 horas para establecer la jornada laboral de los servidores públicos, pero dentro de dicho margen los jefes de cada organismo pueden disponer el horario a cumplir5.

En consecuencia, teniendo en cuenta que, por medio de la Resolución 13139 del 10 de julio de 2017, el MEN estableció las jornadas y horarios de trabajo en los que deben laborar sus servidores y estos no exceden la jornada máxima permitida, ni tampoco incumplen con la prestación del servicio al público, no encuentra que se haya desatendido la disposición invocada. 5.

Impugnación El actor impugnó la decisión del a quo y solicitó que se acceda a su pretensión. Manifestó que el Tribunal «… olvida que la jornada de cuarenta (40) horas mínimas de atención personal al público establecidas en el numeral 2 del artículo 7 del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, son derivadas de la jornada laboral establecidas en cuarenta y cuatro (44) horas semanales».

El impugnante insistió en que los servidores públicos del Ministerio de Educación Nacional deben cumplir una jornada laboral de 44 horas semanales, ya que no 4 Por medio de auto de 1º de marzo de 2023 se otorgó el termino perentorio de 3 horas a la accionada para que aportara la prueba que se le requirió en el auto que las decretó. 5 Al respecto el Tribunal citó «SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ providencia del quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación: 25000-23-42-000-2017-00212-01 (2263-2020). 8 Ver entre otras, sentencia de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B - Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES, providencia del once (11) de noviembre del año dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00201- 01(1906-15)».

Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Ministerio de Educación Nacional Radicación: 76001-23-33-000-2023-00074-01 4 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co existe la posibilidad de reducirla. Alegó que si esto es permitido otras entidades estatales pueden establecer 15, 20 o 30 horas.

A su juicio, la situación descrita conlleva a un nuevo régimen prestacional y salarial, lo cual sería contrario a lo previsto en los artículos 107 del Decreto Ley 1042 de 1978, 10.º de la Ley 4.ª de 1992, 25 del Decreto 051 de 1993 y 22 del Decreto 2025 de 1995. Concluyó que la escala de remuneración debería de ser la establecida para los empleos de tiempo parcial clasificado en el artículo 22 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 2.2.1.3.1 del Decreto 1083 de mayo 26 de 2015.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la sentencia de 3 de marzo de 2023 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3.º de la Ley 393 de 1997, 125, 150 y 243 del CPACA, así como en el artículo 13, numeral 7.º, del Acuerdo núm. 080 del 12 de marzo de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta corporación para conocer de «… las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento». 2.

Problema jurídico a resolver Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia de 3 de marzo de 2023. Para lo anterior, la Sala plantea los siguientes problemas jurídicos a resolver: ¿La parte actora cumplió con el requisito de procedibilidad de la constitución en renuencia a la demandada respecto del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, de conformidad con lo previsto en el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997? ¿En el presente caso se cumplen los presupuestos de procedencia de la acción? ¿El artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 contiene el mandato imperativo e inobjetable que se pretendió por el actor? 3.

Razones jurídicas de la decisión La Sala analizará los siguientes temas: (i) generalidades de la acción; (ii) requisito de procedibilidad de la renuencia; (iii) requisitos de procedencia en el caso concreto y (iv) el fondo del asunto, esto es, el estudio de la impugnación y lo concluido por el Tribunal a quo. Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Ministerio de Educación Nacional Radicación: 76001-23-33-000-2023-00074-01 5 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.1.

Generalidades La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo6 para que toda persona pueda «… acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido».

En igual sentido, el artículo 1.º de la Ley 393 de 1997 precisa que «[t]oda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos». Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otros, para asegurar el obedecimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2.º de la Constitución Política), el medio de control permite la realización de este postulado para lograr la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en atención de sus funciones públicas.

De este modo, constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. La Corte Constitucional señaló. [E]l objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo7. Sin embargo, para la prosperidad del medio de control, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: 6 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 10 de noviembre de 2016, radicación n.º 20001-23-33-000-2016- 00371-01 (ACU), sentencia de 15 de diciembre de 2016, radicación n.º 25000-23-41-000-2016- 00814-01 (ACU), M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia de 2 de febrero de 2017, radicación n.º 11001-33-42-048-2016-00636-01 (ACU).

M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E) y sentencia de 23 de junio de 2022, radicación n.º 25000-23-41-000-2022-00203-01 (ACU), M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 7 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. M.P. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Ministerio de Educación Nacional Radicación: 76001-23-33-000-2023-00074-01 6 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (i) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al obedecimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su imperioso incumplimiento.

Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito «… cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable» caso en el cual corresponde ser sustentado en la solicitud [artículo 8.º]. La falta de acreditación de este presupuesto implica el rechazo de la acción de cumplimiento. (ii) Que el deber que se pide acatar se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes [artículo 1.º]8.

(iii) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber legal o administrativo, circunstancia esta que la hace improcedente, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. (iv) Pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la tutela o el acatamiento de normas que establezcan gastos a la administración [artículo 9.º].

Si se advierte la configuración de alguno de los tres puntos descritos, la decisión conlleva a la declaratoria de improcedencia del medio de control. Finalmente, si los anteriores presupuestos se encuentran satisfechos, la Sala precisa que el estudio del fondo del asunto corresponde al de determinar si existe o no el mandato imperativo e inobjetable en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas y frente a los cuales se haya dirigido la acción, a partir de la/s disposición/es invocada/s, [artículos 5.º y 6.º].

Por tanto, del referido análisis se concluirá la prosperidad o no de la/s pretensión/es formulada/s. 3.2. Normas contra las que procede la acción Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae el medio de control tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150.10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política9. 8 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. 9 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, providencia de 21 de enero de 1999, radicado n.º ACU-546.

Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Ministerio de Educación Nacional Radicación: 76001-23-33-000-2023-00074-01 7 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin dejar a un lado, la procedencia contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa que no es dable este mecanismo constitucional para pretender la observancia de normas constitucionales «… pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede [e]sta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas»10.

Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad y, para ello, es necesario que el demandante previo a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento del deber omitido a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado11.

Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo acatamiento de la ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que desplace el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable.

Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Lo anterior, se explica en: [G]arantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones.

No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio12.

Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción no se puede incoar frente a normas que generen gastos,13 a menos que estén apropiados;14 o cuando se 10 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de junio de 2004, radicación n.º 44001- 23-31-000-2004-0047-01(ACU), M.P. Darío Quiñones Pinilla. 11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 9 de mayo de 2012, radicación n.º 76001- 23-31-000-2011-00891-01 (ACU), M.P. Susana Buitrago Valencia (E). 12 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 1 de noviembre de 2012, radicación n.º 76001-23-31-000-2012-00499-01(ACU), M.P. Alberto Yepes Barreiro. 13 Cfr. Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicación n.º 05001- 23-31-000-2000-4673-01(ACU).

M.P. Darío Quiñones Pinilla. Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Ministerio de Educación Nacional Radicación: 76001-23-33-000-2023-00074-01 8 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso, el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 superior15. 3.3.

De la renuencia El requisito de la constitución en renuencia consiste en el reclamo previo y por escrito que debe presentar el interesado a la autoridad exigiendo atender un mandato legal o previsto en un acto administrativo con citación precisa de este16 y que la autoridad se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

Sobre este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que «… el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»17. Igualmente, esta Sección18 ha dicho que: Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.

Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido 14 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 14 de mayo de 2015, radicación n.º 25000-23-41-000-2015-00493-01 (ACU), M.P. Alberto Yepes Barreiro. 15 Sentencia antes citada. 16Sobre el particular esta Sección ha dicho «[l]a Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia». 17 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 20 de octubre de 2011, radicación n.º 2011-01063 (ACU), M.P. Mauricio Torres Cuervo. 18 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de junio de 2011, radicación n.º 47001- 23-31-000-2011-00024-01 (ACU), M.P. Susana Buitrago Valencia. Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Ministerio de Educación Nacional Radicación: 76001-23-33-000-2023-00074-01 9 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos [19] (Negrillas fuera de texto).

En efecto, el inciso segundo del artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 establece que «[c]on el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud».

Por otra parte, para dar por satisfecho este presupuesto no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el obedecimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición «… tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia».

Resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente o porque, aunque sea emitida en tiempo, resulte contraria al querer del ciudadano»20 En el caso concreto, con la demanda se acompañó copia del escrito de 21 de diciembre de 2022 en el que el actor solicitó al MEN el obedecimiento del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.

En el documento se indicó que, según la Resolución 13139 del 10 de julio de 2017, los funcionarios de la entidad laboran 40 horas a la semana; por tanto, pidió a la entidad que disponga que la jornada laboral de sus servidores es de 44 horas por semana de acuerdo con el artículo invocado. A su turno, el 29 de enero de 202321, la entidad atendió el requerimiento en el sentido de indicar que no incumple con la disposición porque el horario dispuesto no excede la jornada máxima permitida ni con la prestación del servicio al público. 19 [En la providencia se citó «Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp.

ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla»]. 20 Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación n.º 25000-23-41-000-2016-02003-01 (ACU); Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación n.º 15001-33-33-000-2016-00690-01 (ACU); Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación n.º 15001- 23-33-000-2016-00249-01(ACU), en todas, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, entre otras. 21 Según documental aportada por el actor, oficio identificado de la siguiente manera «Radicación relacionada: 2022-ER-851474».

Índice 2 de SAMAI. Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Ministerio de Educación Nacional Radicación: 76001-23-33-000-2023-00074-01 10 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior, resulta suficiente para que la Sala entienda agotado el requisito de constitución en renuencia respecto del artículo invocado en la pretensión de la demanda.

Habida cuenta de que la respuesta emitida por la accionada resulta contraria al querer del demandante. 3.4. Procedencia de la acción. La Sala reitera que este mecanismo procura por hacer efectivo el obedecimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la respectiva autoridad, es decir, su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico vigente.

El demandante invocó como disposición incumplida el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 que dispone lo siguiente: DECRETO 1042 DE 1978 (junio 07) Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones […]

ARTICULO

33. DE LA JORNADA DE TRABAJO. <Modificado en lo pertinente por los Artículos 1o. a 3o. del Decreto 85 de 1986; […]> La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. De acuerdo con lo anterior, se tiene que se pidió el acatamiento de una norma, cuya vigencia no se advierte afectada por otra disposición normativa o decisión judicial.

Por tanto, el primer requisito para la procedencia de la acción se encuentra satisfecho. Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 9.º de la Ley 393 de 1997, este mecanismo constitucional no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr el efectivo obedecimiento de la norma o acto administrativo, salvo que se cause un perjuicio Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Ministerio de Educación Nacional Radicación: 76001-23-33-000-2023-00074-01 11 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co grave e inminente para el accionante.

Igualmente, esta Sección en reiterada jurisprudencia22 ha desarrollado «… la existencia de otro mecanismo judicial», como causal de improcedencia, en aquellos casos en los que no se acredite un perjuicio irremediable. En este asunto, la Sala considera que la parte actora no cuenta con otro medio judicial efectivo para lograr que se ordene el acatamiento del artículo 33 del Decreto 1072 de 1978.

Asimismo, lo solicitado no involucra la protección de derechos fundamentales toda vez que no fueron invocados en las pretensiones de la demanda. Tampoco la disposición implica un gasto no presupuestado, en la medida en que, lo perseguido a través de esta acción consiste en que MEN ordene a sus servidores desempeñar sus labores durante determinadas horas de trabajo.

En consecuencia, como los presupuestos mínimos se cumplen, la Sala procederá al estudio del fondo de la materia pretendida. 3.5. De la existencia de un mandato imperativo e inobjetable La finalidad de la acción de cumplimiento es que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial competente para hacer efectivo el obedecimiento de una ley o de un acto administrativo, tal como lo dispone el artículo 87 constitucional.

Sin embargo, a través de esta acción no es posible ordenar ejecutar toda clase de disposiciones, sino aquellas que contienen prescripciones que se caracterizan como deberes23. Los deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional son los que albergan un mandato perentorio, claro y directo a cargo de determinada autoridad, imperativo e inobjetable en los términos de los artículos 5.º, 7.º, 15, 21 y 25 de la Ley 393 de 1997.

Así, por ejemplo, si la norma prevé una facultad o su ejercicio es discrecional, no se cumplirá el requisito bajo estudio y no prosperarán las pretensiones de la demanda. Como se señaló en los antecedentes, el demandante solicita que se le ordene al MEN acatar el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. En consecuencia, que dicha entidad determine que la jornada laboral de los servidores que allí laboran es de 44 horas por semana.

El artículo 33 del Decreto 1072 de 1978 tiene campo de aplicación para los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, y prevén la 22 Cfr. Sentencia de 24 de mayo de 2012, radicado No 05001-23-31-000-2010-02067-01(ACU), MP. Alberto Yepes Barreiro, Sentencia de 23 de agosto de 2012, radicado n° 25000-23-31-000- 2012-00425-01(ACU).

M.P. Mauricio Torres Cuervo, Sentencia de 21 de junio de 2012, radicado n° 05001-23-31-000-2006-01095-01(ACU). MP. Mauricio Torres Cuervo. 23 Deber: Aquello a que está obligado el hombre por los preceptos religiosos o por las leyes naturales o positivas. (Diccionario de la Real Academia Española). Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Ministerio de Educación Nacional Radicación: 76001-23-33-000-2023-00074-01 12 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jornada laboral para quienes desempeñen los empleos que tengan una asignación mensual fijada en las escalas de remuneración indicadas en ese decreto; sin embargo, si bien dicho decreto encuentra como destinatario a la entidad accionada, lo cierto es que de la disposición invocada no se vislumbra que ello implique que el MEN deba atender su contenido y variar los horarios ya establecidos.

En efecto, para la Sala es claro que del contenido del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 se desprende la jornada máxima laboral de determinado grupo de servidores públicos de distintas corporaciones, sin que de ello se pueda predicar que es deber del MEN ordenar que todos sus empleados deben atender esa cantidad de horas. Es decir, solo contempla un máximo no un mínimo.

Por tanto, lo pretendido por el accionante no está previsto en el precepto normativo de forma perentoria. De otro parte, si bien el presunto incumplimiento que se enrostró radica en que los empleados del MEN solo cumplen 40 horas de trabajo y deben ser remunerados como servidores de tiempo parcial, lo cierto es que el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, no establece la escala salarial para los empleados de la entidad accionada que laboren 40 horas a la semana como lo infiere el actor, así como tampoco, que los servidores de la entidad accionada deban atender al público 44 horas.

No sobra precisar que esta Sala, en otras acciones de cumplimiento ejercidas por el aquí accionante sobre el acatamiento del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, para que se le ordenara a otras entidades que establezca que el horario de sus trabajadores es de 44 horas semanales, concluyó que esta norma prevé «la jornada laboral para quienes desempeñen los empleos que tengan una asignación mensual fijada en las escalas de remuneración indicadas en ese decreto; sin embargo, del contenido de la norma no se vislumbra que ello implique que […] deba atender esa disposición y variar los horarios ya establecidos»24.

Es decir, que el hecho de que se atienda al público 40 horas a la semana no conlleva ni prueba que se desconozca la jornada laboral de los servidores públicos de la entidad demandada. Lo anterior, se trae a colación en respuesta a la argumentación que se alude en la impugnación. De conformidad con lo expuesto, esta Sala confirmará la sentencia de 3 de marzo de 2023 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en esta decisión. 24 En este sentido pueden consultarse Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencias de 16 y 23 de marzo de 2023, radicados n.º 76001-23-33-000-2022-01038-01, 76001-23-33-000-2022-00912- 01, 76001-23-33-010-2023-01023-01 y 76001-23-33-000-2023-00096-01, MP Carlos Enrique Moreno Rubio, Roció Araújo Oñate y Pedro Pablo Vanegas Gil, respectivamente.

Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Ministerio de Educación Nacional Radicación: 76001-23-33-000-2023-00074-01 13 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley III.

FALLA:

PRIMERO. Confirmar la sentencia de 3 de marzo de 2023 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

SEGUNDO. Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO. En firme esta sentencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081