Radicado: 05001-23-33-000-2022-00027-01 (29978) Demandante: POSTOBÓN S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN (E) Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2022-00027-01 (29978) Demandante: POSTOBÓN S.A. Demandado: DIAN Temas: IVA bimestre 6 año gravable 2018.

Restitución de términos. Actos administrativos de trámite no demandables. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 17 de febrero de 2025, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, que resolvió: “PRIMERO: DECLARAR probada de oficio la excepción de INEPTITUD DE LA DEMANDA, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de la presente providencia. “SEGUNDO: INHIBIRSE de pronunciarse de fondo, acorde con lo expresado de manera antecedente.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante”.1.

ANTECEDENTES Mediante pliego de cargos nro. 900068 del 26 de septiembre de 2019, la DIAN propuso la imposición de una sanción por no liquidar sanción de corrección respecto de la declaración de IVA correspondiente al 6° bimestre del año 2018, a cargo de POSTOBÓN S.A. En la respuesta al pliego de cargos de fecha de 12 de noviembre de 2019 se indicó como dirección para notificaciones la Cra. 43 A No. 1- 50 Oficina 857 Torre Protección, de la ciudad de Medellín. Teniendo en cuenta la suspensión de términos por la pandemia del COVID-19 que se levantó el 2 de junio de 2020, la sociedad demandante elevó una petición ante la Administración tributaria con el fin de conocer el estado actual del trámite administrativo; y en respuesta del 11 de febrero de 2021, la DIAN le remitió a la actora la copia de la Resolución Sanción 11241202000083 del 17 de julio de 2020, así como de la certificación del envío del correo para notificación de dicho acto administrativo, de la constancia de devolución y de la notificación por aviso en la página web de la entidad el 31 de julio de 2020.

POSTOBÓN S.A. radicó la petición nro. 14509007500335 el 5 de mayo de 2021, en la 1 Índice 2 de Samai – Expediente digital. Radicado: 05001-23-33-000-2022-00027-01 (29978) Demandante: POSTOBÓN S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 que solicitó la restitución de términos con el propósito de interponer el recurso de reconsideración contra la resolución sanción, la cual fue resuelta desfavorablemente mediante oficio nro. 1-11-241-059 del 27 de mayo de 2021.

Decisión que fue confirmada a través de las Resoluciones nros. 900001 del 05 de agosto y 2516 del 18 de agosto de 2021, que resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente. DEMANDA POSTOBÓN S.A., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a través de apoderado judicial, formuló las siguientes pretensiones2: “Que previo el trámite respectivo, se declare lo siguiente: 1.

La NULIDAD de los siguientes actos administrativos que integran la actuación demandada: RESOLUCIÓN RECURSO APELACION No. 2516 de agosto 18 de 2021, por medio de la cual se Resuelve un Recurso de Apelación. RESOLUCIÓN RECURSO DE REPOSICION No. 900001 del 5 de agosto de 2021, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición. RESPUESTA AL DERECHO DE PETICIÓN MEDIANTE OFICIO 1-11-241-059 DEL 27 DE MAYO DE 2021, por medio del cual se resuelve un derecho de petición radicado mediante PQRS No. 202182140100058901 del 27 de mayo del 2021, con número de formulario 14749022990638. 2.

Declarada la nulidad de las actuaciones administrativas descritas, solicito que se RESTABLEZCA EL DERECHO de POSTOBON S.A. declarando que la notificación de la Resolución 112412020000083 del 17 de julio de 2020, no se hizo dentro de la oportunidad legal y por tanto dicho acto administrativo no es oponible a POSTOBON S.A. 3. Declarado la ineficacia, que se ordene la devolución de la suma compensada por esta sanción mediante Resolución de Compensación No. de Formulario 62829002495093 del 19 de agosto de 2021.” La actora invocó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política de Colombia; 3 y 40 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 564 del Estatuto Tributario; 4 del Decreto Ley 491 de 2020 y Resolución 000038 del 30 de abril de 2020 expedida por el Señor Director de la DIAN.

El concepto de la violación se sintetiza así: La DIAN envió por correo la notificación de la resolución sanción a la dirección procesal informada en la respuesta al pliego de cargos, sin embargo, fue devuelta por la causal “no reside”. Tal circunstancia no habilitaba a la Administración para proceder con la publicación por aviso en la página web de la entidad, pues debió intentar de nuevo la notificación por correo y, además, por la pandemia del COVID-19 debió dar prevalencia a la notificación electrónica. 2 Índice 2 de Samai – Expediente digital.

Radicado: 05001-23-33-000-2022-00027-01 (29978) Demandante: POSTOBÓN S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 En el escrito del recurso de reposición y apelación se solicitó la entrega de la “ copia de la planilla de inserción al correo No 1614 de 2020, para determinar si la notificación se hizo dentro de la oportunidad legal, pues de no ser así, de este hecho puede devenir la inoponibilidad del acto administrativo.” Sin embargo, la DIAN guardó silencio en este aspecto.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN contestó la demanda en los siguientes términos: La notificación de la resolución sanción se realizó a la dirección informada por la contribuyente en la respuesta al pliego de cargos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 564 del ET. Como no fue posible realizar la notificación a la dirección física según guía de la empresa de mensajería del 22 de julio de 2020 por la causal “no reside”, se procedió a la publicación en la página web de la DIAN conforme al artículo 568 del ET.

El cargo por la presunta indebida notificación de la resolución sanción constituye un cargo propio del análisis de legalidad del acto definitivo y no un asunto que deba analizarse con fundamento en los actos demandados, pues estos constituyen unos actos de trámite que no son susceptibles de control jurisdiccional, tal como lo ha señalado la Sección Cuarta del Consejo de Estado3.

En consecuencia, se debe declarar probada la excepción de inepta demanda. SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró probada de oficio la excepción de ineptitud de la demanda y se inhibió de pronunciarse de fondo, además condenó en costas a la parte demandante, por las siguientes razones: Sostuvo que los actos administrativos demandados corresponden a actos de trámite, los cuales no ponen fin a la actuación administrativa ni impiden su continuación, en tanto el acto definitivo se encuentra contenido en la resolución sancionatoria, debidamente notificada, respecto de la cual no se interpuso el recurso de reconsideración dentro del término legal.

En consecuencia, el Tribunal declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda. Indicó, además, que no resulta procedente el análisis de legalidad de la resolución sancionatoria ni de la Resolución de Compensación nro. 62829002495093 del 19 de agosto de 2021, a las que hace referencia la parte demandante en el acápite de pretensiones –restablecimiento del derecho–, en la medida en que dichos actos no fueron objeto de demanda a través del presente medio de control.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación contra la anterior decisión con fundamento en los siguientes argumentos: Sostuvo que los actos administrativos demandados no pueden ser calificados como 3 Sentencia del 19 de febrero de 2015, Exp. 19492, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 05001-23-33-000-2022-00027-01 (29978) Demandante: POSTOBÓN S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 actos de trámite, sino que, por el contrario, constituyen actos definitivos dentro del presente proceso, en la medida en que con ellos se cerró por completo la posibilidad de interponer el recurso de reconsideración contra la Resolución Sanción nro. 112412020000083 del 17 de julio de 2020.

Adujo que las sentencias citadas por el Tribunal no guardan una relación directa ni aplicabilidad concreta al caso bajo examen, toda vez que en este proceso se cuestiona que, con base en una interpretación errónea de las normas sobre notificación, y pese a una falla en el servicio de correo –plenamente acreditada en el expediente–, se haya considerado válidamente notificada la Resolución Sancionatoria.

Señaló que dicha circunstancia no fue objeto de análisis en la providencia apelada, lo cual, de no ser corregido, implicaría convalidar una evidente vulneración del derecho de defensa de la sociedad demandante. Precisó que en el presente caso ha debido aplicarse el artículo 563 del Estatuto Tributario, según el cual “…La notificación por medios electrónicos será el mecanismo preferente de notificación de los actos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.” Finalmente, dijo que la condena en costas no procede de forma automática por el solo hecho de que las pretensiones hayan sido desestimadas, sino que corresponde al juez valorar, en cada caso, la conducta procesal de la parte vencida.

En este asunto, no se evidencia que la parte demandante haya actuado con temeridad o mala fe, razón por la cual no resulta procedente decretar la condena en costas. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandada se pronunció frente al recurso de apelación presentado por la sociedad actora. Indicó que el Tribunal sustentó su decisión en dos sentencias del Consejo de Estado —una del 3 de julio de 2013 (Exp. 18231) y otra del 19 de febrero de 2015 (Exp. 19492)—, cuya aplicación resulta pertinente al presente caso, dado que en ambas se analizó la figura de la restitución de términos, tema que también constituye el objeto del debate en esta oportunidad.

Reiteró que la DIAN efectuó la notificación de la resolución sancionatoria en debida forma, al haber enviado el correo a la dirección procesal informada en la respuesta al pliego de cargos, que tiene prevalencia sobre la dirección reportada en el RUT. No obstante, ante la devolución del correo, procedió a realizar la notificación subsidiaria, mediante la publicación del aviso correspondiente en su portal web.

Por su parte, el Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar si el oficio nro. 1-11-241-059 del 27 de mayo de 2021, las Resoluciones nros. 900001 del 05 de agosto y 2516 del 18 de agosto de 2021, por las que se pronunció la DIAN sobre la solicitud de restitución de términos con el fin de interponer el recurso de reconsideración contra la resolución sanción, son susceptibles o no de control jurisdiccional.

Así mismo, deberá establecer si hay lugar a estudiar la notificación de la Resolución Sanción 11241202000083 del 17 de julio de Radicado: 05001-23-33-000-2022-00027-01 (29978) Demandante: POSTOBÓN S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 2020 y si procede la condena en costas a la sociedad demandante.

Caso concreto De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 169 del CPACA, uno de los presupuestos del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es que los actos administrativos demandados sean pasibles de control judicial. Al respecto, la Sala4 ha precisado que es necesario que las pretensiones de nulidad se dirijan contra manifestaciones de la voluntad de la administración susceptibles de ser cuestionadas ante la jurisdicción, es decir, contra actos definitivos, los cuales según el artículo 43 del CPACA son aquellos «que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación».

Así, un acto definitivo particular es la manifestación de la voluntad de la administración capaz de producir efectos jurídicos, puesto que crea, reconoce, modifica o extingue situaciones jurídicas5. De manera que solo las decisiones de la administración que ponen fin a una actuación administrativa o los actos que hacen imposible la continuación de esa actuación o que decidan de fondo el asunto, son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo6.

En el presente caso los actos demandados son el Oficio nro. 1-11-241-059 del 27 de mayo de 2021, por el cual se resuelve desfavorablemente la solicitud de POSTOBÓN S.A. encaminada a la restitución de términos con el propósito de interponer el recurso de reconsideración contra la resolución sanción. Así mismo, las Resoluciones nros. 900001 del 05 de agosto y 2516 del 18 de agosto de 2021, que resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente, confirmando la decisión. Para resolver el caso concreto se reiterará el criterio de la Sala sobre la naturaleza de los actos administrativos que resuelven una solicitud de restitución de términos7.

En la sentencia del 19 de septiembre de 2019 se precisó lo siguiente: “[…] la Sala considera que le asiste razón al a quo al señalar la ineptitud de la demanda, toda vez que los actos administrativos demandados no son susceptibles de control judicial. Lo anterior, por cuanto no son actos administrativos definitivos a través de los cuales se decida de forma directa o indirecta el asunto, en los términos del artículo 43 del CPACA8, pues fueron proferidos por la administración de impuestos con ocasión del derecho de petición presentado por el contribuyente a fin de que se revisara la actuación en el expediente administrativo y se restablecieran sus derechos de contradicción y defensa, y que con ocasión de la apelación, el actor expresó que se traducía en una solicitud de restitución de términos, con miras a presentar el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial”.

Teniendo en cuenta lo expuesto, para la Sala resulta evidente que los actos cuestionados no revisten la naturaleza de actos administrativos definitivos, sino que corresponden a una respuesta negativa frente a la solicitud de restitución de términos, 4 Cfr. entre otras, las sentencias del 02 de mayo de 2024, Exp. 28440, CP. Milton Chaves García; del 26 de junio de 2024, Exp. 28647, CP.

Wilson Ramos Girón; y el auto del 07 de diciembre de 2023, Exp. 27951, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto. 5 Auto de 13 de octubre de 2016, Exp. 22003, CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Auto de 04 de mayo de 2023, Exp. 27492, CP. Milton Chaves García. 7 Sentencias del 19 de febrero de 2015, Exp. 19492. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; del 19 de septiembre de 2019, Exp. 22316, CP.

Stella Jeannette Carvajal Basto; y del 26 de julio de 2023, Exp. 27211, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 8 En este sentido, providencia de 7 de marzo de 2018, Exp. 22509. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 05001-23-33-000-2022-00027-01 (29978) Demandante: POSTOBÓN S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 formulada con el propósito de interponer el recurso de reconsideración contra la resolución sancionatoria previamente expedida.

Lo anterior obedece a que dichos actos no crean, modifican, reconocen ni extinguen situación jurídica alguna respecto de la sanción impuesta por la DIAN, ni constituyen actos de trámite que hagan imposible la continuación de la actuación administrativa. En efecto, de su contenido no se derivan efectos jurídicos distintos a los ya establecidos en la Resolución No. 112412020000083 del 17 de julio de 2020, mediante la cual se impuso la sanción, acto que no fue objeto de recurso en sede administrativa ni fue demandado ante esta jurisdicción. En consecuencia, los actos enjuiciados no son susceptibles de control de legalidad por la jurisdicción contencioso administrativa.

La Sala no emitirá pronunciamiento de fondo respecto de la presunta indebida notificación de la resolución sancionatoria, por cuanto, se reitera, dicho acto administrativo no fue objeto de demanda en el presente proceso. Esta circunstancia debió ser alegada oportunamente por la parte actora mediante la interposición del recurso de reconsideración, tan pronto tuvo conocimiento del acto, toda vez que dicha etapa constituye el momento procesal idóneo, dentro del procedimiento administrativo sancionatorio, para exponer las presuntas falencias, aportar las pruebas correspondientes y, asimismo, agotar la actuación en sede administrativa con el fin de cumplir el requisito de procedibilidad establecido en el numeral 2 del artículo 161 del CPACA9.

Adicionalmente, no se efectuará un análisis de legalidad respecto de la Resolución de Compensación No. 62829002495093 del 19 de agosto de 2021, mencionada por la parte demandante en el acápite de pretensiones —restablecimiento del derecho—, toda vez que dicho acto no fue objeto de demanda en el presente medio de control. En este orden de ideas, al tratarse de un asunto no susceptible de control judicial, se encuentra probada la ineptitud de la demanda, tal como lo determinó el a quo.

Razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia. Condena en costas El Tribunal condenó en costas a la demandante por ser la parte vencida en el proceso, decisión que fue apelada por la sociedad actora, al considerar que este no es motivo suficiente para condenar en costas porque no incurrió en maniobras dilatorias, temerarias o de mala fe.

Cabe precisar que, en relación con la condena en costas, el Consejero de Estado Wilson Ramos Girón ha expresado su postura en diversos salvamentos y aclaraciones de voto10, en los cuales ha señalado lo siguiente: “(…) las costas procesales están integradas por (i) «las expensas y gastos que se han sufragado durante el proceso» y por (ii) «las agencias en derecho»; conceptos que se tasarán «con criterios objetivos y verificables en el expediente», a cuyos efectos, los artículos 365 y 366 ibidem establecen las reglas pertinentes. 9 Artículo 161.

Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…) 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios (…). 10 Ver Salvamento de Voto en la sentencia proferida el 27 de marzo de 2025 dentro del proceso 76001-23-33-000- 2021-00562-01 (29452), C.P. Milton Chaves García. Radicado: 05001-23-33-000-2022-00027-01 (29978) Demandante: POSTOBÓN S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 (…) la indemnidad económica de quien triunfó en el litigio, por los gastos relativos al apoderamiento judicial en que haya incurrido, se desliga de la demostración de la existencia de un contrato y de la cuantía de los honorarios, pues el alcance de la condena en este aspecto se restringe al monto que corresponda reconocer a título de «agencias en derecho», según los artículos 361 y 366, ordinal 4 del CGP.

El último precepto mencionado dispone que para fijar las agencias en derecho el juez no goza de libertad, sino que debe reconocerlas y liquidarlas aplicando las tarifas que mediante Acuerdo establezca el Consejo Superior de la Judicatura, en función del tipo de proceso del que se trate y del mayor o menor despliegue procesal que se haya requerido por parte de quien ganó el pleito.

Lo anterior implica que el segmento de la condena en costas correspondiente a las agencias en derecho no depende de que se demuestre la existencia de un contrato de prestación de servicios de apoderamiento judicial, ni de que se acredite la cuantía de los honorarios pactados con el apoderado o pagados a él. Tanto así, que el reconocimiento de las agencias en derecho procede aun si se actúa en nombre propio y que su cuantía no está determinada por la prestación económica a la que tenga derecho el apoderado. 4- En ese orden, como para el reconocimiento y liquidación de las agencias en derecho el juez está sometido a las tarifas prescritas por Consejo Superior de la Judicatura y no a aquello que la parte que obtuvo la sentencia favorable haya convenido con su apoderado, será una prueba carente de pertinencia y, por ende, irrelevante para decidir sobre la condena en costas, el contrato de apoderamiento o cualquier medio probatorio dirigido a afirmar la cuantía de los honorarios pactados o pagados”.

No obstante, lo anterior, se respeta el precedente de la Sala que ha acogido la tesis según la cual no procede la condena en costas cuando en el expediente no obran pruebas que las demuestren o justifiquen, conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso.

Así mismo, el criterio en cuanto a las agencias en derecho, en donde la Sala mayoritaria ha precisado que deben estar probadas, pues aun cuando el Consejo Superior de la Judicatura determinó las tarifas para su determinación, la parte interesada está llamada a acreditar su causación para así, establecer la naturaleza, calidad y duración de la gestión efectuada por el apoderado judicial11.

Atendiendo a lo expuesto hasta este punto y una vez revisado el expediente, la Sala observa en el expediente no obran pruebas que justifiquen la causación de costas procesales a favor de la DIAN. Lo anterior es motivo suficiente para revocar la decisión del Tribunal, y en su lugar, no condenar en costas en primera instancia. Por las mismas razones anteriormente referidas, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia. Conclusión Por lo razonado en precedencia, los actos demandados no corresponden a actos administrativos definitivos, susceptibles de control de legalidad, en tanto no deciden de manera directa o indirectamente el fondo del asunto o hace imposible continuar la 11 Sentencia del 13 de abril de 2023.

Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 27303, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Reiterada en: Sentencia del 11 de abril de 2024. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 28286, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 05001-23-33-000-2022-00027-01 (29978) Demandante: POSTOBÓN S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 actuación; por el contrario, se trata de una respuesta desfavorable en cuanto a la restitución de términos dentro de un proceso administrativo.

Así mismo, para la Sala no procede la condena en costas a la demandante que se impuso en la sentencia de primera instancia, en la medida en que no se encuentran acreditadas en el proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

CONFIRMAR la sentencia apelada. 2. Sin condena en costas en ambas instancias. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO La validez e integridad pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador