CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 05001-23-33-000-2017-00356-01(1075-2023) Demandante: Jorge Iván Valencia Castaño y otra Demandada: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Reconocimiento de pensión de sobrevivientes Decisión: Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 2 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala sexta de decisión), que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. Los señores Jorge Iván Valencia Castaño y Liliana Patricia Aguirre Villa, por intermedio de apoderado judicial, acudieron a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1 previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad de los oficios 20165330894801 de 12 de julio y 20168451281761 de 26 de septiembre, ambos de 2016, por los cuales el Ejército Nacional les negó la pensión de sobrevivientes, que reclaman en condición de beneficiarios del señor Julián Andrés Valencia Aguirre (q. e. p. d.); y del «acto ficto o presunto (Negativo) 1 Folios 1 a 18 y 89 a 107. 2 Nº Interno: 1075-2023 Demandante: Jorge Iván Valencia Castaño y otro Demandada: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional derivado de la solicitud de fecha 28 de febrero de 2011, mediante la cual el soldado (Q.E.P.D.) [deprecó] la expedición del informativo por lesiones y la realización de la Junta médico Laboral» (sic).

A título de restablecimiento del derecho, pidieron que se condene a la demandada al reconocimiento de la aludida prestación, debidamente ajustada e indexada y a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El señor Julián Andrés Valencia Aguirre, hijo de los accionantes, ingresó al Ejército Nacional a prestar servicio militar el 4 de agosto de 2009 y desde noviembre de la misma anualidad «empezó a sentir molestias en sus genitales (testículos), manifestando dicha anomalía a sus superiores […]» (sic), pero no se le permitió asistir al médico ni se prestó atención a esa situación, hasta que el 10 de diciembre de 2010 fue diagnosticado con «ORQUIECTOMÍA DERECHA POR TUMOR MALIGNO DE TESTÍCULO (CÁNCER TESTICULAR)» y falleció 10 de marzo de 2012, sin estar clara su situación de «licenciamiento o retiro».

A través de escrito de 13 de marzo de 2016, los demandantes, en condición de padres y beneficiarios del finado soldado, deprecaron de la accionada pensión de sobrevivientes, negada con los oficios acusados, para lo cual se adujo que al causante no se le realizó junta médico-laboral, requisito indispensable para completar el expediente prestacional, y que la fecha de retiro fue el «13 de mayo de 2011 por la causal tiempo de servicio militar cumplido», pese a que nunca se le realizaron los correspondientes exámenes médicos de retiro y sin acta de desacuartelamiento. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, los artículos 1, 4, 6, 9, 13, 29, 47, 90, 93 y 94. De la Declaración Universal de Derechos Humanos, los artículos 7 y 8. 3 Nº Interno: 1075-2023 Demandante: Jorge Iván Valencia Castaño y otro Demandada: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional La parte demandante expuso que con los actos acusados se vulneran los derechos al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital, pues la enfermedad por la que falleció el señor Julián Andrés Valencia Aguirre «[…] fue detectada durante su prestación del servicio militar y […] recibía tratamiento médico para esta patología por el área de Sanidad del Ejército Nacional […], sin embargo, esta entidad decidió mantener [al] militar sin realizarle junta médico laboral, vulnerando gravemente su dignidad humana […]» (sic). 2.

Contestación de la demanda. La accionada se opuso a las pretensiones de la demanda2. Afirmó que para la fecha de la muerte del señor Julián Andrés Valencia Aguirre (q. e. p. d.) «[…] ya no lo cobijaba la condición de Soldado Regular, pues este falleció cuando ya no era miembro activo de la institución y por fuera de circunstancias previsibles a la Entidad» (sic) y, aunado a ello, no se generó ninguna relación laboral, pues él solo cumplió el deber constitucional de incorporarse a la fuerza pública y falleció 1 año después de haber colmado el tiempo de servicio militar obligatorio.

Como excepciones propuso las que denominó: inepta demanda por incumplimiento de los requisitos para demandar – no indicar norma violada; prescripción de las mesadas pensionales, inexistencia de ilegalidad o nulidad de los actos demandados, carencia del derecho de los demandantes e inexistencia de la obligación de la demandada y presunción de legalidad del acto acusado. 3.

La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo Antioquia (sala sexta de decisión), mediante sentencia proferida el 2 de noviembre de 20223, negó las pretensiones de la demanda (con condena en costas). Consideró que no hay lugar al reconocimiento de pensión de sobrevivientes pretendida por los demandantes, toda vez que, conforme a las pruebas que descansan en el expediente, el señor Julián Andrés Valencia Aguirre (q. e. p. 2 Folios 128 a 139. 3 Providencia obrante en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. 4 Nº Interno: 1075-2023 Demandante: Jorge Iván Valencia Castaño y otro Demandada: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional d.) antes de su fallecimiento no adelantó los trámites necesarios para solicitar la conformación de la junta médico-laboral y su muerte ocurrió con posterioridad a la fecha de retiro del servicio militar.

Explicó que el régimen especial de las fuerzas militares, establecido en el Decreto 4433 de 2004, no es el aplicable al caso sub examine, en la medida en que el causante falleció el 10 de marzo de 2012, fecha para la cual se encontraba retirado del servicio. 4. El recurso de apelación. Los accionantes interpusieron recurso de apelación4, para que se revoque la sentencia de primera instancia. Alegan que no se valoró íntegramente el material probatorio aportado, pues el trámite para la convocatoria de la junta médico-laboral está inicialmente en cabeza de la institución, en los términos del artículo 19 del Decreto 1769 de 2000; además, «[…] para la fecha del acta de licenciamiento y/o desacuartelamiento (13 de Mayo del 2011), el señor (Q.E.P.D.) JULIÁN ANDRÉS VALENCIA AGUIRRE, se encontraba hospitalizado en cuidados intensivos, motivo por el cual, […] el Acta de Desacuartelamiento Nro. 236 del 13 de Mayo del 2011, no está firmada por el fallecido […], lo que a su vez, conllevo a que el ex militar, quedara pendiente de su desacuartelamiento por Sanidad» (sic), lo que significa que no se encontraba retirado del servicio. 5.

Alegatos de conclusión En auto del 17 de mayo de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar5. II. CONSIDERACIONES 4 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. 5 Folio 233. 5 Nº Interno: 1075-2023 Demandante: Jorge Iván Valencia Castaño y otro Demandada: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 1.

Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso6, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.

Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones. Para el efecto se analizará si a los demandantes, en condición de beneficiarios del señor Julián Andrés Valencia Aguirre (q. e. p. d.), les asiste razón jurídica o no para reclamar de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes; o si, por el contrario, como lo consideró el a quo, el finado, antes de su fallecimiento, no adelantó los trámites necesarios para solicitar la conformación de la junta médico-laboral y su muerte ocurrió con posterioridad a la fecha de retiro del servicio militar, por lo que no hay lugar a conceder la prestación deprecada.

Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial: 2.1.1 Del servicio militar obligatorio, 2.1.2 De la pensión de sobrevivientes; 2.2 Hechos probados; y 2.3 Caso concreto. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1 Del servicio militar obligatorio. El artículo 216 de la Constitución Política establece, como una obligación para todos los colombianos, la de 6 «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia» 6 Nº Interno: 1075-2023 Demandante: Jorge Iván Valencia Castaño y otro Demandada: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional «tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas», gravamen frente al que el máximo Tribunal Constitucional ha dicho que «[…] corresponde a exigencias mínimas derivadas del deber genérico impuesto a los nacionales respecto del sostenimiento y defensa de la soberanía, la guarda del orden institucional y el mantenimiento del orden público»7.

En ese sentido, el legislador expidió la Ley 48 de 19938, por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización, que reiteró el precitado mandato constitucional (artículo 39), y en su artículo 14 dispuso que «[t]odo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento.

Cuando se llegue a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente Ley»10 (se resalta). Asimismo, la referida normativa fijó la duración del servicio militar y las modalidades en que se podría prestar, en los siguientes términos: Artículo 11.

Duración servicio militar obligatorio. El servicio militar obligatorio bajo banderas tendrá una duración de doce (12) a veinticuatro (24) meses, según determine el Gobierno. Artículo 13. Modalidades prestación servicio militar obligatorio. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio.

Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación de] servicio militar: a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses; b) Como soldado bachiller durante 12 meses; c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses. 7 Sentencia C-511 de 16 de noviembre de 1994, magistrado ponente Fabio Morón Diáz. 8 Reglamentada por el Decreto 2048 de 1993. 9 «Artículo 3 Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan, para defender la independencia nacional y las instituciones públicas, con las prerrogativas y las exenciones que establece la presente Ley» 10 El aparte subrayado fue declarado exequible de manera condicionada por la Corte Constitucional mediante sentencia C-879 de 2011. 7 Nº Interno: 1075-2023 Demandante: Jorge Iván Valencia Castaño y otro Demandada: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Parágrafo 1°.

Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica. Parágrafo 2° Los soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica en donde residen.

El Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio. Ahora bien, el título V de la precitada Ley consagró derechos, prerrogativas y estímulos para quienes cumplan tal obligación constitucional, dentro de los cuales se encuentra que el tiempo de servicio les será computado para efectos de cesantías, pensión (de jubilación o vejez) y prima de antigüedad (artículo 40), es decir, dicho lapso se suma para la consolidación de esos derechos prestacionales11.

En ese orden, el tiempo de servicio militar obligatorio se computa para efecto de derechos pensionales tanto en el régimen general de seguridad social como en el especial de las fuerzas militares, tal como lo expuso el Consejo de Estado, sala de consulta y servicio civil, en concepto de 1° de julio de 200412: Por tanto, el tiempo de servicio militar se computa para efecto de derechos pensionales tanto en el Régimen General de Seguridad Social como en el especial de las Fuerzas Militares, incluido el del personal de soldados profesionales13, pues la preceptiva del artículo 40 de la ley 48 de 1.993 se refiere de modo genérico a “todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio”, de donde se infiere que la efectividad del beneficio opera de manera automática una vez se haga valer para el reconocimiento de derechos pensionales, bien en el Régimen General como en el propio de la fuerza pública.

Estos son derechos que adquieren quienes prestan el servicio militar obligatorio. No obstante, la Ley 1861 de 201714, en su artículo 81, derogó la Ley 48 de 11 Sobre los efectos en materia de pensión, cesantías y prima de antigüedad del tiempo de servicio militar se puede consultar: Consejo de Estado, sala de consulta y servicio civil, concepto 1144 de 16 de septiembre de 1998.

Asimismo, concepto de 24 de julio de 2002, expediente 11001-03-06-000-2001-01397-00(1397). 12 Consejo de Estado, sala de consulta y servicio civil, concepto de 1° de julio de 2004, expediente 1557, consejera ponente Gloria Duque Hernández. 13 DECRETO LEY 1793 DEL 2000, por el cual se expide el régimen de carrera y el Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, artículo 1o.

“SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento el orden público y demás misiones que le sean asignadas”. 14 Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de reservas y la movilización. 8 Nº Interno: 1075-2023 Demandante: Jorge Iván Valencia Castaño y otro Demandada: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 1993, pero, como el causante en el asunto sub examine falleció en 2012, por economía procesal, la Sala se abstendrá de hacer el análisis de dicha normativa que actualmente regula la materia.

Por otra parte, el Decreto 1796 de 200015, aplicable a los integrantes de la fuerza pública, incluidos aquellos que se encuentran cumpliendo la obligación constitucional de prestar servicio militar, establece que se deben realizar exámenes de capacidad psicofísica por retiro (artículo 4), con carácter obligatorio, dentro de los 2 meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad (artículo 8), y que cuando, entre otros, en la práctica de esos exámenes se encuentren lesiones o afecciones, o exista una incapacidad superior a 3 meses o patologías que así lo ameriten, se deberá practicar junta médico-laboral (artículo 19). 2.1.2 De la pensión de sobrevivientes.

Como bien lo ha dicho esta subsección16, la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer en forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir, por ello, se concibió la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios de esta prestación. De acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y supervisión y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

La Ley 100 de 1993, «[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», reguló lo concerniente a la pensión 15 «Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993». 16 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 08001-23-31-000-2001-02315-01 (964-12), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9 Nº Interno: 1075-2023 Demandante: Jorge Iván Valencia Castaño y otro Demandada: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional de sobrevivientes: Artículo 46.

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; […] Tal disposición fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 200317, en el sentido de indicar que accederían a la pensión por muerte «[l]os miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento».

Por otra parte, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, preceptuó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en primer orden, al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, en segundo, a los hijos menores de 18 años y a los mayores de 18 hasta los 25, y, en tercero, a falta de estos, a los padres del causante, así como los requisitos que deben acreditar unos y otros para tener derecho al beneficio prestacional, así: Artículo 47.

Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del 17 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». 10 Nº Interno: 1075-2023 Demandante: Jorge Iván Valencia Castaño y otro Demandada: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993[18]; d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este[19]; e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

Parágrafo. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil. De lo anterior se colige que con el régimen general de pensiones, los 18 Apartes tachados declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencias C-1094 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño, y C-066 2016, M. P. Alejandro Linares Cantillo, respectivamente. 19 Aparte tachado declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de sentencia C-111 de 2006, M. P. Rodrigo Escobar Gil. 11 Nº Interno: 1075-2023 Demandante: Jorge Iván Valencia Castaño y otro Demandada: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, si esta se produjo con anterioridad a la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003, que amplió a cincuenta (50) el número de semanas cotizadas, pero durante los tres años precedentes al deceso.

Por su parte, el artículo 279 de la aludida Ley 100 de 1993 estableció excepciones en cuanto al personal que sería cobijado por esta, en los siguientes términos: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. […] (destaca la Sala).

De igual modo, en lo referente a la aplicación de las disposiciones contenidas en la mencionada normativa (Ley 100 de 1993), prescribió: Artículo 288. Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.

En este orden de ideas, la regulación contenida en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los integrantes de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, entre otros servidores, por cuanto expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social. Sin embargo, de conformidad con lo señalado en el artículo 288 ibidem, tales servidores públicos se podrían acoger a los mandatos allí contenidos, en atención al principio de favorabilidad.

Por otro lado, el artículo 151 de la referida Ley 100 de 1993 preceptúa que «[e]l sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir 12 Nº Interno: 1075-2023 Demandante: Jorge Iván Valencia Castaño y otro Demandada: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional del 1.º de abril de 1994», por lo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser decididas, en virtud de ese régimen pensional bajo el aludido principio de favorabilidad, son las que se consoliden a partir de su entrada en vigor.

Asimismo, en atención a que, como se dejó anotado, los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional gozan de un régimen especial de pensiones, resulta pertinente evocar lo dispuesto por el Decreto 2728 de 1968 (artículo 8), «[p]or el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares», que preceptúa que el soldado o grumete en servicio activo que fallezca en combate o por acción directa del enemigo, en conflicto internacional o manteniendo el orden público será ascendido de manera póstuma y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de 48 meses de haberes correspondientes al grado póstumo y al doble de cesantías; si muere por accidente en misión del servicio a 36 meses de sueldo básico; y si su deceso es por causas diferentes, el pago será de 24 meses de sueldo básico20.

Por su parte, el capítulo V del Decreto 1211 de 1990 determinó las prestaciones por causa de muerte en misión del servicio a las que tendrían derecho los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y sus beneficiarios. Al respecto, el artículo 190 de esa normativa establece: Muerte en misión del servicio. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios, en el orden establecido en el presente Decreto tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Estatuto. 20 «Artículo 8º.

El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero». 13 Nº Interno: 1075-2023 Demandante: Jorge Iván Valencia Castaño y otro Demandada: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual ser[á] liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

Frente al tema, se tiene, además, que la Ley 447 de 1998, «[p]or la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones», en su artículo 1º dispuso: Artículo 1º. Muerte en combate. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.

Parágrafo 1º. Suprímese la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones. Parágrafo 2º. Lo establecido en este artículo, se aplicará igualmente en el caso de muerte de persona prestataria del servicio militar obligatorio, como consecuencia de heridas recibidas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo.

Luego, el Decreto 4433 de 2004 prevé: Artículo 20. Muerte en misión del servicio. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho, a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo del servicio del causante.

Si el Oficial, Suboficial o Soldado Profesional, al momento de la muerte, no hubiere cumplido el tiempo mínimo requerido para asignación de retiro, la pensión será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables. 14 Nº Interno: 1075-2023 Demandante: Jorge Iván Valencia Castaño y otro Demandada: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Parágrafo.

El Ministerio de Defensa reconocerá de conformidad con lo dispuesto en este artículo, las pensiones establecidas en el artículo 6° de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004. De lo expuesto, se concluye que en vigor del Decreto 2728 de 1968, con ocasión del fallecimiento del soldado o grumete en misión del servicio, sus beneficiarios tenían derecho al reconocimiento y pago de una indemnización equivalente a 36 meses de sueldo básico; con la entrada en vigor del Decreto 1211 de 1990, se determinaron derechos y prestaciones por causa del deceso en misión del servicio solo para los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y sus beneficiarios; entre las que se encuentra el ascenso póstumo y el pago de una compensación, el doble de cesantías y una pensión de sobrevivientes.

Y, para el caso de los soldados vinculados a las fuerzas militares «por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio», la Ley 447 de 1998 sí consagró una pensión vitalicia para sus beneficiarios, pero únicamente para aquellos que murieran «en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público»; y, finalmente, en virtud del Decreto 4433 de 2004, el beneficio de la pensión de sobrevivientes acoge a los oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las fuerzas militares.

Sobre la pensión de sobrevivientes de personas vinculadas a las fuerzas militares en cumplimiento del mandato constitucional de prestar el servicio militar obligatorio, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, en sentencia de unificación CE- SUJ-SII-010-201821, la sección segunda de la Corporación examinó el tema in extenso y sintetizó las siguientes reglas: 1.

En materia pensional, por tratarse de un derecho fundamental, irrenunciable y de aplicación inmediata, el juez contencioso administrativo no está limitado para conocer del fondo del asunto a la luz del régimen 21 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ010-S2 de 12 de abril de 2018, expediente 81001-23-33-000-2014-00012-01 (1321-15). 15 Nº Interno: 1075-2023 Demandante: Jorge Iván Valencia Castaño y otro Demandada: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional pensional que invoque la parte que reclama el reconocimiento de la prestación, sino que tiene la obligación de aplicar el derecho y de resolver los conflictos sometidos a su conocimiento conforme la normativa pensional que corresponda y a los supuestos fácticos de la litis, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011. 2.

Con fundamento en la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, artículos 46, 47 y 48, el cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios. 3.

Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cobija tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional. 4.

Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, la entidad solo podrá descontar el valor efectivamente recibido por concepto de compensación por muerte debidamente indexado. En aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte a descontar supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, será necesario realizar un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital. 5.

Al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los conscriptos fallecidos simplemente en actividad en vigencia de la Ley 100 de 1993, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el trienal, previsto en el régimen general. 6.

En ningún caso habrá prescripción a favor de los beneficiarios que tengan derecho a la pensión en los términos de la presente providencia, de los valores pagados por concepto de compensación por muerte. Esto por cuanto el derecho a compensar o deducir lo pagado surge solo a partir de la sentencia que reconoce el derecho pensional. 1.1.6.

Efectos en el tiempo de las sentencias de unificación. Precedente y su vinculatoriedad. […] 204. Ahora bien, en el sub examine, es importante anotar que la tesis aquí expuesta no implica un cambio de jurisprudencia. Por el contrario, se trata de un caso en el cual se está sentando jurisprudencia sobre la materia 16 Nº Interno: 1075-2023 Demandante: Jorge Iván Valencia Castaño y otro Demandada: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional objeto de debate y, adicionalmente, no se observa que con las reglas acá establecidas se esté restringiendo el acceso a la administración de justicia, o se configure alguna de las hipótesis referidas anteriormente, por lo que no se advierte la necesidad de dar efectos prospectivos al precedente que constituye esta decisión. 205.

Por lo anterior, se considera que las reglas de unificación contenidas en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial. 206. De igual manera, debe precisarse que aquellos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

En ese entendido, según la precitada sentencia de unificación, los beneficiarios de las personas vinculadas a las fuerzas militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, pueden favorecerse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en los artículos 46, 47 y 48 ibidem, el cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios. 2.2.

Hechos probados. i) Según registros civiles de nacimiento y defunción22, los demandantes son padres del señor Julián Andrés Valencia Aguirre, quien nació el 7 de junio de 1990 y falleció el 10 de marzo de 2012. ii) De acuerdo con la «HOJA DE REFERENCIA» del Hospital Militar de Medellín de 10 de diciembre de 2010, el señor Julián Andrés Valencia Aguirre (q. e. p. d.) acudió a consulta en esa fecha por dolor testicular, y en fórmula médica de la misma entidad de 7 de mayo de 2011 se hace alusión a un tumor maligno de testículo y a que se encuentra en quimioterapia para esa fecha23. 22 Folios 24 y 25. 23 Folios 30 y 31. 17 Nº Interno: 1075-2023 Demandante: Jorge Iván Valencia Castaño y otro Demandada: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional iii) El 28 de febrero de 201124, el señor Julián Andrés Valencia Aguirre (q. e. p. d.) presentó petición a la dirección de sanidad militar del Ejército Nacional, en la que mencionó padecer de un cáncer testicular que desarrolló en servicio, por lo que solicitó efectuar informativo prestacional y junta médico-laboral para que se le diera «salida del ejército», por no poder continuar con la prestación de su servicio militar y correr el riesgo de que esa enfermedad se expandiera por todo su cuerpo, respecto de lo cual no obra respuesta en el expediente. iv) Mediante acta 236 de 13 de mayo de 201125, se efectuó examen de desacuartelamiento de un personal de soldados próximos a licenciarse, en la que se halla relacionado el señor Julián Andrés Valencia Aguirre (q. e. p. d.), pero en el campo correspondiente a su firma se plasmó nota «orquiectomía […] tumor maligno de testículo […] quimioterapia actualmente». v) Con escrito de 8 de noviembre de 2011, el señor Julián Andrés Valencia Aguirre (q. e. p. d.), en condición de «quedado por sanidad por el servicio de ORQUIECTOMÍA DERECHA POR TUMOR MALIGNO DE TESTÍCULO MÁS QUIMIOTERAPIA ACTUALMENTE» (sic), informó al Ejército Nacional que fue diagnosticado de cáncer en el estómago y en los pulmones, por lo que deprecó un auxilio económico para su familia, pues por su tratamiento se debían radicar en la ciudad de Medellín; y agradeció la periodicidad con la que esa institución le suministraba la medicina recetada26. vi) La anterior petición fue resuelta con oficio 3627 sin fecha, del comandante del batallón de Policía Militar 4 de la ciudad de Medellín, en el sentido de indicar que «El Hospital Militar de Medellín, como lo ha hecho hasta el momento, le brindará el tratamiento médico, en razón a la enfermedad que padece, y teniendo en cuenta que esta unidad no cuenta con rubro presupuestal para atender dicha situación, dará inicio a gestionar el apoyo necesario para contribuir al nivel de vida de alguien que prestó su servicio militar en la Unidad Táctica.

En la medida de los resultados favorables en la 24 Folio 108. 25 Folios 33 a 35. 26 Folios 44 y 45. 18 Nº Interno: 1075-2023 Demandante: Jorge Iván Valencia Castaño y otro Demandada: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional gestión) realizada, se harán las respectivas coordinaciones con usted»27. Pese a ello, el 19 de diciembre de 2011 el finado reiteró su solicitud de colaboración28 y, mediante oficio 3918 de 26 de los mismos mes y año29, la aludida dependencia le comunicó que «[…] por parte de las Fuerzas Militares, la obligación radica en la prestación del servicio de salud, que actualmente está a cargo del Hospital Militar de Medellín, y en razón a ello [él], está recibiendo el tratamiento para su enfermedad.

Ahora, en cuanto a la colaboración que se le pueda brindar, con ocasión de la situación económica que afronta la familia, la misma es de carácter humanitario, para tal caso favor comunicarse con el Ejecutivo y segundo Comandante del Batallón […]» (sic). vii) Conforme a las constancias emanadas del jefe de personal del batallón de Policía Militar 4 de la ciudad de Medellín el 21 de junio, 22 de agosto, 22 de septiembre, 8 de octubre de 2011 y 10 de enero y 15 de febrero de 2012, y del oficial de la sección atención al usuario DIPER del Ejército Nacional el 26 de mayo de 201530, el señor Julián Andrés Valencia Aguirre (q. e. p. d.) prestó servicio militar como soldado regular para esa institución entre el 4 de agosto de 2009 y el 13 de mayo de 2011, con un tiempo total de servicios de 1 año, 9 meses y 9 días, «quedado por sanidad por el servicio de ORQUIECTOMÍA DERECHA POR TUMOR MALIGNO DE TESTÍCULO MÁS QUIMIOTERAPIA ACTUALMENTE» (sic). viii) Declaración extraprocesal del 29 de febrero de 2024, en la Notaría Única del Círculo de Aguadas Caldas, en la que los accionantes afirman que dependía económicamente de su hijo Julián Andrés Valencia Aguirre, la cual fue solicitada por auto del 15 de febrero de 2024.

Actuación administrativa i) Los señores Jorge Iván Valencia Castaño y Liliana Patricia Aguirre Villa formularon reclamación administrativa ante la demandada el 13 de marzo de 27 Folios 106 a 111. 28 Folios 47 y 48. 29 Folios 49 y 50. 30 Folios 36 y 54 a 59. 19 Nº Interno: 1075-2023 Demandante: Jorge Iván Valencia Castaño y otro Demandada: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 201631, para que les reconociera pensión de sobrevivientes, en su condición de beneficiarios del señor Julián Andrés Valencia Aguirre (q. e. p. d.). ii) Mediante oficios 20165330894801 de 12 de julio y 20168451281761 de 26 de septiembre, ambos de 201632, de las direcciones de prestaciones sociales y de sanidad militar del Ejército Nacional, respectivamente, comunican que no es posible acceder a lo pedido porque la causal de retiro fue cumplimiento del tiempo de servicio militar, no obra expediente médico-militar del finado y la fecha de deceso fue posterior a la terminación del vínculo con la institución. 2.3.

Caso concreto. Los señores Jorge Iván Valencia Castaño y Liliana Patricia Aguirre Villa acuden en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, en su condición de beneficiarios del señor Julián Andrés Valencia Aguirre (q. e. p. d.). El Tribunal Administrativo Antioquia (sala sexta de decisión) negó las pretensiones de la demanda, por considerar que el régimen especial de las fuerzas militares no es aplicable al caso sub judice y, por ende, no hay lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendida, pues antes de su fallecimiento el exsoldado no adelantó los trámites necesarios para solicitar la conformación de la junta médico-laboral y su muerte ocurrió con posterioridad a la fecha de retiro del servicio militar.

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, puesto que, en su criterio, no se analizaron íntegramente las pruebas aportadas, de las cuales se deduce que la patología que causó el deceso se produjo en servicio activo, el finado nunca fue retirado del servicio y sí deprecó la realización de junta médico-laboral, sin obtener respuesta de la institución castrense. 31 Folio 82. 32 Folios 22 y 23. 20 Nº Interno: 1075-2023 Demandante: Jorge Iván Valencia Castaño y otro Demandada: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional En el sub lite se tiene que el derecho pensional por muerte se causa a partir de la fecha del fallecimiento, por tanto, la normativa aplicable a la prestación por el deceso del señor Julián Andrés Valencia Aguirre (q. e. p. d.) es la que se encontraba en vigor para la fecha de su muerte, que, por tratarse de un soldado regular del Ejército Nacional, que prestó servicio militar obligatorio entre el 4 de agosto de 2009 y el 13 de mayo de 2011 y que únicamente cotizó para pensión con esa institución, sería la Ley 447 de 1998, comoquiera que el personal de las fuerzas militares (incluidos los soldados regulares, bachilleres y campesinos) gozan de un régimen especial en pensiones.

Sea lo primero precisar que no es claro que efectivamente se haya retirado del servicio al señor Julián Andrés Valencia Aguirre (q. e. p. d.), porque, por una parte, hasta el 15 de febrero de 2012 se le seguía reportando como «quedado por sanidad por el servicio de ORQUIECTOMÍA DERECHA POR TUMOR MALIGNO DE TESTÍCULO MÁS QUIMIOTERAPIA ACTUALMENTE» (sic); y, por otra, siempre fue el Hospital Militar de Medellín el que atendió su tratamiento e incluso el comandante del batallón de Policía Militar 4 de esa ciudad le indicó que era obligación de la instrucción la prestación de ese servicio médico, lo que no concuerda con la afirmación de que al cumplimiento del servicio militar obligatorio quedó retirado de las fuerzas militares.

Además, no se le realizaron los exámenes médicos de retiro, los cuales tienen carácter de obligatorios ni se dio respuesta a su solicitud de convocatoria de junta médico-laboral. No obstante, en este caso dicha situación de retiro no resulta relevante comoquiera que la norma especial que rige el asunto sub examine (Ley 447 de 1998) solo contempla la pensión de sobrevivientes cuando la muerte del soldado regular o bachiller tiene lugar «en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público», mas no en simple actividad, por lo que al prever mayores requisitos para acceder a la prestación deprecada que los determinados en el régimen general de seguridad social, por favorabilidad, los demandantes están amparados por los preceptos de la Ley 100 de 1993, a pesar de que ese no haya sido un aspecto deprecado en 21 Nº Interno: 1075-2023 Demandante: Jorge Iván Valencia Castaño y otro Demandada: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional la demanda ni considerado por el a quo, pues, al hallarse involucradas garantías de linaje constitucional fundamental (verbi gratia, a la seguridad social), ha de privilegiarse el principio de iura novit curia33, en virtud del cual al juez le incumbe aplicar el derecho, pese a que este sea diferente al invocado por las partes, habida cuenta de que es su deber estudiar el asunto de conformidad con los hechos y la normativa vigente, por lo que el fallador ha de pronunciarse del asunto pensional con la normativa que realmente resulta aplicable al caso concreto.

Sobre el particular, se aclara que el artículo 19 (letra b, numeral 2) de la Ley 352 de 1997 previó que «las personas que se encuentren prestando servicio militar obligatorio» son afiliados no sometidos al régimen de cotización del sistema de salud de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, por ende, en la sentencia de unificación CE-SUJ010-S2 de 12 de abril de 2018, esta Corporación dijo: [ ] quienes prestan el servicio militar obligatorio son afiliados no cotizantes al régimen de Seguridad Social de las Fuerzas Militares, por lo que no sería dable exigirles el requisito mínimo de cotización al que hace alusión el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, empero, sí es viable que durante tal término hayan sido afiliados al sistema, por las razones que pasan a explicarse: 220.

En primer término, toda vez que la ley le da beneficios a los afiliados así no sean cotizantes. Es así, como el tiempo de prestación del servicio militar es computado para efectos pensionales (artículo 40 de la Ley 48 de 1993). 221. En segundo lugar, en atención a que la pensión de sobrevivientes no es una prestación de aquellas que provienen de un capital suficiente para su financiación, sino de un sistema de aseguramiento del riesgo por fallecimiento del afiliado, tal como se expuso en precedencia, por lo que no es absolutamente imprescindible una cotización mínima. 222.

En tercer lugar, por cuanto una interpretación sistemática de las normas que regulan a quienes se encuentran vinculados en virtud del deber constitucional de prestación del servicio militar obligatorio, permite concluir que ninguna de las prestaciones consagradas en su favor en el 33 «Los jueces dan el derecho. Para algunos autores surgió en forma de advertencia, casi diríamos de exabrupto que un juez, fatigado por la exposición jurídica de un abogado, le dirigiría: Venite ad factum.

Iura novit curia; o lo que es lo mismo: ‘Abogado: pasad a los hechos; la corte conoce el derecho’…». CISNEROS FARÍAS, Germán. Diccionario de frases y aforismos latinos: Una compilación sencilla de términos jurídicos. México, primera edición, número 51, Instituto de Investigaciones Jurídicas, serie: estudios jurídicos, Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, p. 55. 22 Nº Interno: 1075-2023 Demandante: Jorge Iván Valencia Castaño y otro Demandada: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Decreto 2728 de 1968, la Ley 447 de 199834 y el Decreto 4433 de 200435 están supeditadas al sistema de cotizaciones, sino solamente a la afiliación. Así las cosas, el presente asunto se estudiará con el régimen aplicable en virtud de la regla de favorabilidad, contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, respecto del cual se advierte que el causante prestó servicio militar obligatorio por 1 año, 9 meses y 9 días, y para la fecha en que cumplió el término establecido para esa obligación constitucional, 13 de mayo de 2011, completó más de 91 semanas, todas en los 3 años anteriores a su deceso, por lo que acreditó con suficiencia las 50 semanas de cotizaciones exigidas por la Ley 100 de 1993 con la modificación de la Ley 797 de 2003, para que sus beneficiarios reclamen la pensión de sobrevivientes.

Ahora bien, se debe examinar si los accionantes probaron su dependencia económica, en condición de padres, en relación con el causante de la pensión. Acerca de este aspecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-111 de 22 de febrero de 200636, estudió la constitucionalidad del aparte «si dependían económicamente de forma total y absoluta de éste» de la letra d) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que fue una modificación efectuada por el 13 de la Ley 797 de 200337, y declaró exequible dicha letra, salvo la expresión «de forma total y absoluta», frente a lo cual consideró: […] se ha sostenido que para poder acreditar la dependencia económica, no es necesario demostrar la carencia total y absoluta de recursos -propio de una persona que se encuentra en estado de desprotección, abandono, miseria o indigencia- sino que, por el contrario, basta la comprobación de la imposibilidad de mantener el mínimo existencial que les permita a los beneficiarios obtener los ingresos indispensables para subsistir de manera digna.

Así lo señaló, por ejemplo, el Consejo de Estado, al declarar la nulidad del artículo 16 del Decreto 1889 de 1994, mediante el cual se pretendía reglamentar la definición del 34 Artículo 1. 35 Artículo 34. 36 M. P. Rodrigo Escobar Gil. 37 «Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: […] d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante «si dependían económicamente de forma total y absoluta de éste» […]» (resaltado por la Sala). 23 Nº Interno: 1075-2023 Demandante: Jorge Iván Valencia Castaño y otro Demandada: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional concepto de dependencia económica38, al reiterar la jurisprudencia que sobre protección a los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana y al mínimo vital ha fijado esta Corporación. Al respecto, el citado Tribunal sostuvo: “El art. 47 de la Ley 100 de 1993 ( ) no exige que el beneficiario no tenga ingreso o si los llegare a tener que éstos sean inferior a la mitad de un salario mínimo legal mensual vigente como lo hace el acto acusado, motivo por el cual se suspendieron provisionalmente sus efectos.

Este razonamiento sería suficiente para que la Sala procediera a declarar la nulidad del acto acusado por desbordar la potestad reglamentaria. // Adicionalmente se precisa que el recto entendimiento de la dependencia económica prevista en los literales b, c y d del art. 47 de la Ley 100 de 1993 no puede asumirse desde la óptica de la carencia de recursos económicos. // La dependencia económica, para efectos de la pensión de sobrevivientes, debe ser examinada armónicamente con los postulados constitucionales y legales que orientan la seguridad social tales como la protección especial a aquéllas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, protección integral de la familia, de las personas de la tercera edad, calidad de vida acorde con la dignidad humana, eficiencia y solidaridad entre otros. // Desde esa perspectiva, aparece absurdo que el Decreto reglamentario circunscriba el concepto de dependencia económica, a la carencia de ingresos (indigencia) o que estos sean inferiores a la mitad del salario mínimo legal mensual, cantidad ésta ultima que de todas maneras coloca a la persona en situación de pobreza absoluta.// Las anteriores breves razones llevan a la Sala a concluir que el Decreto acusado, al fijar los alcances del concepto de ‘dependencia económica’ para acceder a la pensión de sobrevivientes, so pretexto de reglamentar el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no solo establece unas condiciones no previstas en la norma que reglamenta, sino que limita dicho concepto a situaciones extremas desbordando la potestad reglamentaria e incurriendo en contracción con los principios que orientan el régimen de seguridad social integral en pensiones”39.

(Subrayado por fuera del texto original). Por lo anterior, la dependencia económica ha sido entendida como la falta de condiciones materiales que les permitan a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, suministrarse para sí mismos su propia subsistencia, entendida ésta, en términos reales y no con asignaciones o recursos meramente formales.

De lo expuesto se concluye que la dependencia económica supone un criterio de necesidad, esto es, de sometimiento o sujeción al auxilio recibido de parte del 38 Disponía la norma en cita: “Para efecto de la pensión de sobrevivientes se entiende que una persona es dependiente económicamente cuando no tenga ingresos, o estos sean inferiores ala mitad de un salario mínimo legal mensual vigente, y venía derivando del causante su subsistencia”. 39 Consejo de Estado.

Sección segunda. Sentencia del 11 de abril de 2002. Expediente No. 2361. Radicación No. 11001-03-25-000-1998-0157-00. En idéntico sentido, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, precisó: “De acuerdo con esta exégesis del ad quem, la configuración de la dependencia económica a la que alude la disposición legal en cita, se desvirtúa por la circunstancia de venir recibiendo el demandante ayuda o apoyo así sea parcial del hijo fallecido.

Dicho de otro modo, para el Tribunal la exigencia legal supone que la dependencia económica sea total y absoluta, sin ninguna posibilidad de que los padres se procuren algunos ingresos adicionales. ( ) [Para] la Sala es claro que el literal c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en modo alguno consagra que la dependencia económica de los padres frente a los hijos, que da lugar a la pensión de sobrevivientes, tenga que ser absoluta y total.

Razonamiento que por demás, tampoco ha avalado la Corte, pues lo que se ha dicho es que en ausencia de enunciado legal que defina el concepto de dependencia económica luego de la suspensión y posterior nulidad del artículo 16 del Decreto 1889 de 1994 que sí la definía, este enunciado debe asumirse en su sentido natural y obvio, es decir, con la connotación de estar subordinado a una persona o cosa, o necesitar una persona del auxilio o protección de otra. //Esa acepción de dependencia económica según ha sido concebida por la Corte bajo el presupuesto de la subordinación de los padres en relación con la ayuda pecuniaria del hijo para subsistir, no descarta que aquellos puedan recibir un ingreso adicional fruto de su propio trabajo o actividad siempre y cuando éste no los convierta en autosuficientes económicamente, desapareciendo así la subordinación que predica la norma legal”.

(Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Radicación No. 22.132. Sentencia del 11 de mayo de 2004. Magistrado Ponente: Carlos Isaac Nader). (Subrayado por fuera del texto original) 24 Nº Interno: 1075-2023 Demandante: Jorge Iván Valencia Castaño y otro Demandada: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional causante, de manera que el mismo se convierta en imprescindible para asegurar la subsistencia de quien, como los padres, al no poder sufragar los gastos propios de la vida pueden requerir dicha ayuda en calidad de beneficiarios.

Por ello la dependencia económica no siempre es total y absoluta como lo prevé el legislador en la disposición acusada. Por el contrario, la misma responde a un juicio de autosuficiencia, que en aras de proteger los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital y a la dignidad humana, admite varios matices, dependiendo de la situación personal en que se encuentre cada beneficiario.

Así las cosas, es claro que el criterio de dependencia económica tal como ha sido concebido por esta Corporación, si bien tiene como presupuesto la subordinación de [los] padres en relación con la ayuda pecuniaria del hijo para subsistir, no excluye que aquellos puedan percibir un ingreso adicional siempre y cuando éste no los convierta en autosuficientes económicamente, vale decir, haga desaparecer la relación de subordinación que fundamenta la citada prestación. Y en reciente pronunciamiento la Corte Constitucional, SU- 471 de 2023, sobre el entendimiento del requisito de dependencia económica dijo: “Para acreditar que los padres dependían económicamente de los afiliados al SSGS, es indispensable comprobar que, en ausencia del auxilio sustancial que el hijo le daba antes de fallecer, los padres no podrían subsistir de manera digna y esta lectura debe acompasarse con la comprensión que la jurisprudencia constitucional ha realizado sobre el trabajo de cuidado, el informal y el formal40.

En palabras de esta Corporación41 “es indispensable comprobar la imposibilidad de mantener el mínimo existencial que les permita a los padres subsistir de manera digna, el cual debe predicarse de la situación que éstos tenían al momento de fallecer su hijo. En este contexto, es innegable que la dependencia económica siempre supondrá la verificación por parte de los progenitores de un criterio de necesidad, de sometimiento o sujeción al auxilio sustancial recibido del hijo, que no les permita, después de su muerte, llevar una vida digna con autosuficiencia económica.” Ahora bien, el criterio de necesidad en la dependencia económica se debe tener en cuenta a la hora del reconocimiento de la pensión de los sobrevivientes.

Este criterio supone que se debe verificar si el auxilio recibido por parte de los progenitores de parte del causante es imprescindible para asegurar su subsistencia al no poder sufragar los gastos propios de la vida y pueden requerir dicha ayuda en calidad de beneficiarios.42 Dicha subsistencia debe ser de manera digna, por lo que la Corte lo denominó el mínimo vital cualitativo que es el conjunto de condiciones materiales necesarias para asegurar la congrua subsistencia de cada persona en particular.

Esta Corporación el derecho al mínimo vital pretende garantizar una subsistencia digna. Al respecto, ha sostenido que esta garantía “constituye una pre-condición para el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales de la persona y en una salvaguarda de las condiciones básicas de subsistencia, puesto que sin un ingreso adecuado a ese mínimo no es posible asumir los gastos más 40 Veáse Sentencia SU-349 de 2022.

M.P. Alejandro Linares Cantillo. 41 Sentencias C-111-2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-396 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-140- 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 42 Sentencias T-456-2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo y T-484 de 2018. M.P. Antonio José Lizarazo. AV. Gloria Stella Ortiz Delgado. 25 Nº Interno: 1075-2023 Demandante: Jorge Iván Valencia Castaño y otro Demandada: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional elementales, como los correspondientes a alimentación, salud, educación o vestuario.”43 Con relación a la solicitud del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al fondo de pensiones, este no puede negar el reconocimiento de una prestación de sobrevivientes por no encontrar una dependencia económica total y absoluta, sino que debe estudiar de fondo la situación y contemplar la dependencia económica en términos de contribución para evitar una existencia indigna.44 Es decir, si el mínimo vital cualitativo de los padres se ve afectado por dejar de percibir el auxilio que le daba su familiar afiliado antes del fallecimiento, el fondo de pensiones debería estudiar el caso para reconocerle la pensión de sobrevivientes.

Con relación a las investigaciones administrativas que se adelantan con el fin de examinar el cumplimiento de determinados requisitos pensionales, como la dependencia económica, la Corte ha establecido que estas deben reflejar la realidad de las personas que solicitan tales prestaciones, de modo tal que a las entidades pensionales les está vedado interpretar las pruebas recolectadas de una forma incompleta o sesgada con el objetivo de buscar algún pretexto para negar el derecho pensional, lo que constituiría una vía de hecho administrativa.45 Ahora bien, frente al análisis de la presencia de dependencia económica, esta deberá ser realizada por los jueces de la República en cada caso en concreto.

Por esta razón la Corte Constitucional ha fijado los siguientes criterios o reglas, no taxativas, que permiten determinar si una persona es o no dependiente, a partir de la valoración del mínimo vital cualitativo. Estos criterios se pueden resumir en los siguientes términos: 1) Para tener independencia económica los recursos deben ser suficientes para acceder a los medios materiales que garanticen la subsistencia y la vida digna. 2) El salario mínimo no es determinante de la independencia económica. 3) No constituye independencia económica recibir otra prestación. Por ello, entre otras cosas, la incompatibilidad de pensiones no opera en tratándose de la pensión de sobrevivientes como lo reconoce expresamente el artículo 13, literal j, de la Ley 100 de 1993. 4) La independencia económica no se configura por el simple hecho de que el beneficiario esté percibiendo una asignación mensual o un ingreso adicional. 5) Los ingresos ocasionales no generan independencia económica.

Es necesario percibir ingresos permanentes y suficientes. 6) Poseer un predio no es prueba suficiente para acreditar independencia económica.46 En la misma dirección esta Corte sostuvo que “un ingreso cualquiera no era suficiente para considerar a una persona independiente económicamente. La noción de independencia económica no puede restringirse al hecho de percibir un ingreso cualquiera referido a un monto ínfimo o atado al concepto de salario mínimo.”47 Igualmente, “el hecho de recibir otra prestación no configura la independencia económica, la cual se refiere tener la autonomía necesaria para sufragar los costos de la propia vida, sea a través del ejercicio de la capacidad 43 Sentencias T-167 de 2022.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-651 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C- 209 de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio y T- 716 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido. 44 Sentencias T-426-2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-136 de 2011. M.P. María Victoria Calle; T-618-2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-807-2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 45 Sentencia C-111-2006.

M.P. Rodrigo Escobar Gil. Reiterado en Sentencia T-140 del 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 46 Sentencia C-111-2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Reiterado en sentencias T-618-2013. M.P. Jorge Iván Palacio; T-546-2015. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-757 de 2015. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-456-2016.

M.P. Alejandro Linares Cantillo. 47 Sentencias T-363-2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez y T-574 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 26 Nº Interno: 1075-2023 Demandante: Jorge Iván Valencia Castaño y otro Demandada: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional laboral o de un patrimonio propio.”48 Con la definición de estas reglas, la Corte asegura que la dependencia económica no se excluye por el hecho de recibir otros ingresos cuando estos resultan insuficientes para garantizar el mínimo vital cualitativo.” Por consiguiente, siguiendo el derrotero jurisprudencial de la Corte Constitucional, estima la Subsección que la exigencia contenida en el literal d del art. 47 de la Ley 100 de 1993, sobre la prueba de los padres en cuanto a la dependencia económica se encuentra satisfecha con la declaración rendida ante la Notaria Única del Círculo de Aguadas – Caldas.

Prueba que dicho sea de paso fue puesta en conocimiento de la parte demandada, según traslado secretarial que se surtió el 12 de agosto de 2024 y por tres (3) días, pero no hubo pronunciamiento en contra.49 Para mayor ilustración del plenario se cita la declaración: 48 Sentencia T-281 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 49 Anotaciones 00024 y 00025 de Samai 27 Nº Interno: 1075-2023 Demandante: Jorge Iván Valencia Castaño y otro Demandada: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Razones suficientes para revocar la sentencia que negó pretensiones y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda, al haberse acreditado que Jorge Iván Valencia Castaño y Liliana Patricia Aguirre Villa dependían económicamente de Julián Andrés Valencia Aguirre, por lo que es del caso reconocerse la pensión de sobrevivientes a la luz de la Ley 100 de 1993. 28 Nº Interno: 1075-2023 Demandante: Jorge Iván Valencia Castaño y otro Demandada: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Se anulan los oficios 20165330894801 de 12 de julio y 20168451281761 de 26 de septiembre, ambos de 2016, por los cuales el Ejército Nacional les negó la pensión de sobrevivientes, que reclaman en condición de beneficiarios del señor Julián Andrés Valencia Aguirre (q. e. p. d.); y se ordenará el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a partir del 10 de marzo de 2012, pero con efectos fiscales a partir del 13 de marzo de 2013, en razón a la declaratoria de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad, decisión que se sustenta en la fecha de radicación de la petición del 13 de marzo de 2016 que originó los actos administrativos que aquí se anulan.

La suma que deberá cancelar la entidad accionada por concepto de las mesadas adeudadas, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).

La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Se aclara que, por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, para cada mesada prestacional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA, cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial. 2.4 Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 29 Nº Interno: 1075-2023 Demandante: Jorge Iván Valencia Castaño y otro Demandada: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]».

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en ninguna de las instancias. III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala revocará la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia (sala sexta de decisión), que negó las súplicas de la demanda, en consecuencia, se accederá parcialmente, en el sentido de declarar la nulidad de los oficios 20165330894801 de 12 de julio y 20168451281761 de 26 de septiembre, ambos de 2016 y se ordenará el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a que tienen derecho Jorge Iván Valencia Castaño y Liliana Patricia Aguirre Villa, en consideración a lo dispuesto en el literal d del art. 47 de la Ley 100 de 1993, a partir del 10 de marzo de 2012, pero con efectos fiscales a partir del 13 de marzo de 2013, en razón a la declaratoria de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 2 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala sexta de decisión), dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Jorge Iván Valencia Castaño y Liliana Patricia Aguirre Villa en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

En su lugar:

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de los oficios 20165330894801 de 12 de julio y 20168451281761 de 26 de septiembre, ambos de 2016. 30 Nº Interno: 1075-2023 Demandante: Jorge Iván Valencia Castaño y otro Demandada: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional reconocer y pagar en favor de Jorge Iván Valencia Castaño y Liliana Patricia Aguirre Villa, la pensión de sobrevivientes a partir del 10 de marzo de 2012, pero con efectos fiscales a partir del 13 de marzo de 2013, en razón a la declaratoria de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad.

CUARTO: La accionada HARÁ la actualización sobre las mesadas adeudadas, teniendo en cuenta los índices del IPC certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial QUINTO: La demandada DARÁ cumplimiento al presente fallo en atención a lo previsto en el artículo 192 del CPACA.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: Sin condena en costas en ambas instancias.

OCTAVO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR 31 Nº Interno: 1075-2023 Demandante: Jorge Iván Valencia Castaño y otro Demandada: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.