Demandante: Carlos Mario Salgado Morales Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00982-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: CUMPLIMIENTO Radicación: 25001-23-41-000-2022-00982-01 Accionante: CARLOS MARIO SALGADO MORALES Accionados: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Temas: Confirma decisión que declaró improcedente la acción – norma derogada SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 31 de octubre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B que declaró improcedente la acción de cumplimiento. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de cumplimiento 1. Mediante correo electrónico del 26 de agosto de 2022, el señor Carlos Mario Salgado Morales, en nombre propio, ejerció acción de cumplimiento contra el presidente de la República, Ministerio de Salud y Protección Social, Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Parafiscales - UGPP y Superintendencia Nacional de Salud, con el fin de obtener el acatamiento del artículo 18 de la Ley 1122 de 20071. 1.2.
Pretensiones de la demanda “…se ordene el cumplimiento efectivo de LA LEY 1122 DE 2007 ARTÍCULO 18 INCISO SEGUNDO, por parte de PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA COLOMBIA, 1 “por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. Demandante: Carlos Mario Salgado Morales Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00982-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES, Y SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD”. 1.3.
Hechos probados y/o admitidos 3. La Sala encontró acreditados los siguientes hechos, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en el fallo: 4. Mediante comunicación el 23 de enero de 2022, el demandante solicitó al presidente de la República, al Ministerio de Salud y Protección Social, a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Parafiscales – UGPP y a la Superintendencia de Salud, que dieran cumplimiento al artículo 18 inciso segundo de la Ley 1122 de 2007 y en consecuencia reglamentaran lo relativo al sistema de presunciones de ingreso de los trabajadores independientes de acuerdo con su actividad económica. 5.
La Superintendencia de Salud, mediante comunicación del 28 de junio de 2022, manifestó al actor que “…una vez evaluada su comunicación se procedió a remitir a la Dirección de Inspección y Vigilancia para la Protección al Usuario de esta entidad, por tratarse de un asunto de su competencia”. 6. A través de oficio con radicado No. 202231401352301 del 11 de julio de 2022, el Ministerio de Salud y Protección Social, respondió al accionante que: “…El artículo 18 de la Ley 1122 de 2011, fue derogado por el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, dado que esta última en el artículo 135, reguló el ingreso base de cotización de los independientes; no obstante, esta norma fue declarada inexequible mediante Sentencia C-219 de 2019.
Posteriormente, fue expedida la Ley 1955 de 2019, que derogó el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, y en su lugar en el artículo 244 determinó el ingreso base de cotización de los independientes, disposición que también fue declarada inexequible mediante Sentencia C-068 de 2020, providencia que difirió sus efectos por dos legislaturas, condición que se cumplió el 21 de junio de 2022, sin que a dicha fecha el Congreso de la Republica hubiere expedido la correspondiente ley.
Por lo anterior, frente a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 244 de la Ley 1955 de 1919 y ante la ausencia de ley que regule el ingreso base de cotización de los independientes, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público; Salud y Protección Social y del Trabajo, se encuentran evaluando jurídicamente las medidas a aplicar para subsanar dicho vacío”. 7.
La UGPP a través de oficio con radicado No. 2022112002368631 del 21 de julio de 2022, comunicó al señor Salgado Morales que: “…si bien el artículo 18 de la ley 1122 del 2007 precisó al Gobierno Nacional la obligación de establecer el sistema de presunción de ingresos de los trabajadores independientes, al respecto le informamos que esta potestad reglamentaria no recae sobre la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales -UGPP.
Lo anterior, atendiendo lo dispuesto por el artículo 115 de la Constitución Política, que señala que el Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los Demandante: Carlos Mario Salgado Morales Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00982-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ministros del Despacho y los Directores de Departamentos Administrativos y el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, Creó la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por tanto es una entidad descentralizada perteneciente a la rama ejecutiva.
Con este mismo argumento, el Honorable Consejo de Estado mediante Sentencia No. 25000-23-41- 000-2022-00033-01 del 05 de mayo de 2022, dispuso desvincular a esta Unidad de la acción de cumplimiento interpuesta por usted con el propósito que el Gobierno Nacional reglamentara el sistema de presunción de ingresos ordenado en el inciso final del artículo 33 de la Ley 1438 de 2011”. 8.
Con oficio OFI22-00083323/GFPU 13010000 del 22 de agosto de 2022, el secretario jurídico de la Presidencia de la República, manifestó al accionante que: “…Mediante el Decreto 1601 del 5 de agosto de 2022 ‘Por el cual se sustituye el Título 7 de la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social en relación con el sistema de presunción de ingresos para los trabajadores independientes por cuenta propia o con contrato diferente a prestación de servicios’, se estableció el sistema de presunción de ingresos que sirve como referente para la presentación de autoliquidaciones y la fiscalización de las bases de cotización de los trabajadores independientes por cuenta propia y los independientes con contrato diferente a prestación de servicios y contempla el indicador que, en cumplimiento del artículo 33 de la Ley 1438 de 2011, permite determinar la presunción de capacidad de pago para la realización de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral.
Dado lo anterior, la pretensión de reglamentación que soporta su demanda actualmente carece de objeto por hecho superado. Sin perjuicio de lo anterior, me permito informarle que mediante oficio OFI22-00084448 / GFPU 13010000 del 22 de agosto de 2022, esta Secretaría Jurídica remitió su comunicación al Ministerio de Salud y Protección Social con el fin de que ese ministerio proceda a responder su solicitud, en su calidad de ente rector del sector salud”. 1.4.
Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Admisión de la demanda 9. Por auto del 1º de septiembre de 2022, el magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, inadmitió la demanda para que se aportara los documentos mediante los cuales se constituyó en renuencia a la Superintendencia Nacional de Salud, concediéndole dos días, so pena de rechazar la demanda. 10.
La parte actora subsanó aportando el documento solicitado, por lo que en providencia del 27 de septiembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, admitió la demanda y ordenó la notificación al presidente de la República, al Ministerio de Salud y Protección Social, a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Parafiscales – UGPP y a la Superintendencia Nacional de Salud. 11.
A través de auto del 18 de octubre de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, decretó pruebas y les dio el valor probatorio a los documentos aportados por las partes. Demandante: Carlos Mario Salgado Morales Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00982-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4.2.
Contestación de la demanda 1.4.2.1. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP 12. El apoderado judicial, por correo electrónico del 5 de octubre de 2022, allegó la contestación de la demanda en la que se opuso a las pretensiones en razón a que esa entidad no dispone de la facultad para reglamentar, en tanto está adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por lo que solicitó que se declarara la improcedencia de la acción y “ se niegue en su integridad las súplicas de la accionante, ante la infundada formulación de sus hechos y fundamentos jurídicos que a todas luces se arraigan en interpretaciones y sin fundamento legal aplicable a la entidad”. 13.
Destacó que si bien el artículo 18 de la Ley 1122 del 2007 precisó al gobierno nacional la obligación de establecer el sistema de presunción de ingresos de los trabajadores independientes, esta potestad reglamentaria no recae sobre UGPP, pues según las previsiones del artículo 115 de la Constitución Política, el gobierno nacional está formado por el presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamento administrativo, por tanto la Unidad como entidad descentralizada perteneciente a la rama ejecutiva no está incluida. 1.4.2.2.
Superintendencia Nacional de Salud 14. La apoderada judicial, mediante correo electrónico del 6 de octubre de 2022, adjuntó escrito, en el que se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto no se configuran los requisitos mínimos de procedencia de la acción, particularmente porque ese ente carece de competencia para pronunciarse sobre el acatamiento solicitado; además el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, fue derogado por el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, norma que entró en vigencia el 9 de junio de 2012, mucho antes de que el actor constituyera en renuencia a la entidad; por lo que solicitó que se declarara la improcedencia de la acción. 15.
Resaltó que “ el demandante desconoce el hecho de que la norma en estudio se encuentra dirigida al Gobierno Nacional, el cual según el artículo 115 de la Constitución Política de Colombia se encuentra conformado por el presidente, los ministros y directores de departamentos administrativos, sin que dentro de la mención taxativa se encuentre la Superintendencia Nacional de Salud, o en su defecto el funcionario representante de dicha entidad pública, lo que de entrada permite concluir la falta de legitimación en la causa de mi poderdante dentro del presente trámite judicial”. 1.4.2.3.
Ministerio de Salud y Protección Social 16. El apoderado judicial a través de correo del 10 de octubre de 2022, se opuso a las pretensiones de la demanda, y solicitó que se negara la acción de cumplimiento. Demandante: Carlos Mario Salgado Morales Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00982-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17.
Adujo que “ en lo que respecta a la reglamentación del Sistema de Presunción de Ingresos, es necesario señalar que con posterioridad a la expedición de la Ley 1122 de 2007, a través del artículo 33 de la Ley 1438 de 2011 se establecieron unas presunciones de capacidad de pago y de ingresos que son predicables respecto de los independientes y se ordenó al Gobierno Nacional reglamentar un Sistema de Presunción de Ingresos teniendo como base la información sobre las actividades económicas.
En consecuencia, el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011 constituye norma posterior mediante la cual no solo se definieron unas presunciones legales de capacidad de pago y de ingresos, dando un contenido y alcance más especializado frente al tema, sino que además, determina que el Sistema de Presunción de Ingresos que debía ser objeto de reglamentación por parte del Gobierno Nacional, ya no tiene que efectuarse con base en la información sobre las actividades económicas, la región de operación, la estabilidad y estacionalidad del ingreso, sino, solo con base en la información sobre actividades económicas”. 1.4.2.4.
Presidente de la República 18. La apoderada judicial mediante correo del 10 de octubre de 2022, allegó escrito de contestación de la demanda, en la que solicitó que se negaran las pretensiones. 19. Precisó que el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 fue expresamente derogado por el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015. 20. Sostuvo que no se configuró la constitución en renuencia, “ no sólo porque la petición al parecer se dirigió a la Presidencia de la República, que no es competente para contestar de fondo tal solicitud, sino porque la petición no llegó a conocerla el destinatario (a través del correo oficial para el efecto) de modo que no se puede declarar debidamente cumplido el requisito”. 21.
Afirmó que “ el deber de la expedición de los decretos surge en la competencia de los ministerios y/o departamentos administrativos que deben atender la obligación para que finalmente, junto con el señor presidente de la República, conformando “Gobierno” puedan suscribir el Documento correspondiente”. 1.4.3. Fallo impugnado 22. En sentencia del 31 de octubre de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, declaró improcedente la acción, al considerar que la disposicion normativa objeto de controversia se encuentra derogada y, por ende, salió del ordenamiento jurídico. 23.
Precisó que como la norma invocada, obligaba al gobierno nacional, el cual lo conforma el presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamento administravo, conforme con lo dispuesto en el artículo 315 superior, advirtió que este mecanismo constitucional era improcedente frente a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP y la Suprintendencia Nacional de Salud.
Adicionalmente indicó que: “ es del caso señalar al accionante que el inciso 2° del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 conminó al Gobierno Nacional para que reglamentara un sistema de presunción de Demandante: Carlos Mario Salgado Morales Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00982-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ingresos para los trabajadores independientes y así se garantizará el derecho a la seguridad social de esta clase de trabajadores.
Es por ello, que en cumplimiento de esta disposición fue que mediante la Ley 1438 de 2011, que reformó el Sistema General de Seguridad Social, en su artículo 33, se establecieron una serie de presunciones de capacidad de pago y de ingresos para los trabajadores obligados a afiliarse al Régimen Contributivo y, a su vez, se ordenó al Gobierno Nacional reglamentar el sistema de presunción de ingresos solo con la información sobre las actividades económicas.
En estos términos, se excluyó de este sistema de presunciones factores tales como la región de operación, la estabilidad y estacionalidad del ingreso previstos en el derogado artículo 18 de la Ley 1122 de 2007. Por lo anterior, tampoco sería viable acudir a la reviviscencia de la norma, como quiera que resulta ser una norma contraria a lo previsto en el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011, el cual se encuentra vigente.
( )”. 1.4.4. Impugnación 24. La parte actora impugnó2 la decisión del Tribunal para que se revocara y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. 25. Sostuvo que “…el Tribunal para determinar la carencia de objeto (sic) de la acción de cumplimiento se encuentra 1.) la derogatoria de la norma cuyo cumplimiento de está demandando. 2.) la imposibilidad de reviviscencia del artículo por estar en contravía al artículo 33 de la Ley 1438 de 2011.
Para el Tribunal, no es posible ordenar el cumplimiento del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, ya que fue derogado expresamente por el artículo 267 de la ley 1753 de 2015, por lo tanto, no se encuentra dentro del ordenamiento jurídico. Hace constar, igualmente, que la normativa vigente respecto del asunto del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 demandado, es el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011.”. 26.
Resaltó que si bien el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, fue derogado expresamente por el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, “ desde el mes de julio de 2022 el Gobierno Nacional por medio del MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL, indicó que esta normativa revive en el entendido que al día de hoy, existe un vacío jurídico para los trabajadores independientes relativo a la determinación de su base gravable, razón por la cual este accionante solicita el cumplimiento del sistema de presunción de ingresos establecido en el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007”. 27.
Adujo que “ Como es posible que el Estado, por medio del ejecutivo, reconozca la reviviscencia de la norma desde el mes de julio de 2022 para los trabajadores independientes y el fallo de primera instancia desconozca esta realidad presente en el país. No existe congruencia en el hecho de que se esté aplicando el descuento del 40% de los trabajadores independientes por contrato de prestación de servicios y al trabajador independiente se le impida cotizar bajo un esquema ordenado por el legislador.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 28. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de 2 La sentencia del 31 de octubre de 2022 fue notificada por correo electrónico el 4 de noviembre de 2022 y el escrito de impugnación fue presentado por medio electrónico el 10 de noviembre de 2022.
Así pues, se evidencia que el demandante impugnó dentro del término legalmente previsto, ver expediente digital. Demandante: Carlos Mario Salgado Morales Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00982-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, de conformidad con lo establecido en los artículos 3º de la Ley 393 de 19973, 125, 150 y 152 de la Ley 1437 de 20114, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2.
Problemas jurídicos a resolver en la presente acción de cumplimiento 29. Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 31 de octubre de 2022 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que declaró improcedente la acción de cumplimiento, para lo cual se resolverá el siguiente problema jurídico: 30.
¿La parte actora cumplió con la constitución en renuencia del presidente de la República, del Ministerio de Salud y Protección Social, de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP y de la Superintendencia Nacional de Salud de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997? 31.
De ser afirmativa la respuesta ¿Hay lugar a ordenar a la parte accionada, el cumplimiento del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 y, en consecuencia, que expida la reglamentación en relación con el sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas, la región de operación, la estabilidad y estacionalidad del ingreso?. 2.3.
Razones jurídicas de la decisión 32. Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) naturaleza de la acción de cumplimiento; (ii) requisito de procedibilidad; y (iii) análisis del caso concreto. 3 “ARTÍCULO 3o. COMPETENCIA. <Ver Notas del Editor> De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante.
En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo.
PARÁGRAFO. Las Acciones de Cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará por el Presidente de la Corporación, entre todos los Magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma igualitaria.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Mientras entran en funcionamiento los Jueces Administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los Tribunales Contenciosos Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado tratándose de acciones dirigidas al cumplimiento de un Acto Administrativo.”. 4 Modificado por la Ley 2080 de 2021.
Demandante: Carlos Mario Salgado Morales Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00982-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento 33. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.
En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". 34.
Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. 35.
De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. 36. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.
De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” 5 (Subraya fuera del texto). 37.
Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: 37.1. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)6. 5 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.
Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 6 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. Demandante: Carlos Mario Salgado Morales Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00982-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37.2.
Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. 37.3. Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). 37.4.
El artículo 8° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. 37.5. Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.3.2.
De la renuencia 38. El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad accionada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud.
De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. 39. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia al presidente de la República, del Ministerio de Salud y Protección Social, de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP y de la Superintendencia Nacional de Salud, antes de instaurar la demanda. 40.
Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”7. 7 Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo.
Demandante: Carlos Mario Salgado Morales Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00982-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41. El accionante acompañó comunicación del 23 de enero de 2022, en la que solicitó al presidente de la República, al Ministerio de Salud y Protección Social, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP y a la Superintendencia de Salud, que dieran cumplimiento al artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 y en consecuencia reglamentaran lo relativo al sistema de presunciones de ingreso de los trabajadores independientes de acuerdo con su actividad económica. 42.
Por su parte la Superintendencia de Salud, mediante comunicación del 28 de junio de 2022, manifestó al actor que “…una vez evaluada su comunicación se procedió a remitir a la Dirección de Inspección y Vigilancia para la Protección al Usuario de esta entidad, por tratarse de un asunto de su competencia”. 43. El Ministerio de Salud y Protección Social, a través de oficio del 11 de julio de 2022, respondió al accionante que “ El artículo 18 de la Ley 1122 de 2011, fue derogado por el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, ( ) Posteriormente, fue expedida la Ley 1955 de 2019, que derogó el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, y en su lugar en el artículo 244 determinó el ingreso base de cotización de los independientes, disposición que también fue declarada inexequible mediante Sentencia C-068 de 2020, providencia que difirió sus efectos por dos legislaturas, condición que se cumplió el 21 de junio de 2022, sin que a dicha fecha el Congreso de la Republica hubiere expedido la correspondiente ley ( )”. 44.
La UGPP con oficio del 21 de julio de 2022, comunicó al señor Salgado Morales que “…si bien el artículo 18 de la ley 1122 del 2007 precisó al Gobierno Nacional la obligación de establecer el sistema de presunción de ingresos de los trabajadores independientes, al respecto le informamos que esta potestad reglamentaria no recae sobre la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales –UGPP ( )”. 45.
Con oficio del 22 de agosto de 2022, el secretario jurídico de la Presidencia de la República, manifestó al accionante que “…mediante oficio OFI22-00084448 / GFPU 13010000 del 22 de agosto de 2022, esta Secretaría Jurídica remitió su comunicación al Ministerio de Salud y Protección Social con el fin de que ese ministerio proceda a responder su solicitud, en su calidad de ente rector del sector salud”. 46.
Conforme con lo anterior, no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte demandante agotó en debida forma el requisito de renuencia respecto del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007. 2.3.3. De la procedencia de la acción de cumplimiento 47. En el caso concreto, el accionante solicita que en cumplimiento del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, la parte accionada proceda a reglamentar en relación al sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas, la región de operación, la estabilidad y estacionalidad del ingreso.
Demandante: Carlos Mario Salgado Morales Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00982-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48. El mandato debe ser claro en la medida que su obedecimiento no implique que el juez constitucional tenga que interpretar o abordar análisis de legalidad de otras normas o actos administrativos a la hora de definir su procedencia. 49.
Debe ser expreso porque el mandato que se pide cumplir tiene que constar en una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo y, actualmente, exigible porque se trata de hacer respetar el ordenamiento jurídico, entonces, no podrá el juez constitucional disponer el acatamiento de una obligación que no esté vigente. 50.
Es decir, no basta con que el precepto legal que se dice desatendido por la entidad accionada supere el juicio de procedibilidad para que esta Corporación analice de fondo su pedimento, por el contrario, es necesario establecer si el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, puede ser exigido de cumplir. 51. En cuanto a la vigencia de la citada norma, se consultó el Sistema Único de Información Normativa del Estado colombiano SUIN – JURISCOL8, se observa que el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 cuyo cumplimiento se pretende, se encuentra afectado por la anotación relacionada con su vigencia9, lo que quiere decir que la norma fue retirada de la vida jurídica desde el 9 de junio de 2015. 52.
Así las cosas, el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, no está vigente en la actualidad, pues como fue derogado por el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, lo que torna improcedente la presente acción de cumplimiento, en la medida en que no es exigible, en cuanto no se reúne uno de los presupuestos esenciales para que sea viable la eficacia material que persigue la parte demandante. 53.
Ahora frente al argumento de la figura de la reviviscencia de una norma derogada10, se advierte que la Corte Constitucional11 ha precisado que ésta no es 8 SUIN – JURISCOL - Es el Sistema Único de Información Normativa del Estado colombiano, que permite ubicar de forma rápida y gratuita, normas de carácter general y abstracto como las constituciones de 1886 y de 1991, actos legislativos, leyes, decretos, directivas presidenciales, resoluciones, circulares, entre otros, a partir de 1886, con sus respectivas concordancias y afectaciones normativas y jurisprudenciales.
Igualmente se pueden realizar consultas de jurisprudencia de control de constitucionalidad y de legalidad proferidas por la anterior Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia desde 1910 hasta 1991, por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional. Este sistema se ha implementado a través de la Dirección de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia y del Derecho, en cumplimiento de sus funciones de conformidad con el artículo 18, numerales 1, 2, 3, 7 y 8 del Decreto 1427 de 2017.
El sistema contiene información de más de 85.000 disposiciones normativas y jurisprudenciales. Información que puede ser consultada en el siguiente link http://www.suin-juriscol.gov.co/suinjuriscol.html 9 Se Puede consultar el siguiente link: https://www.suin- juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Leyes/1674413#:~:text=Objeto.,los%20servicios%20a%20los%20usu arios.
DIARIO OFICIAL. AÑO CXLII. N. 46506. 9, ENERO, 2007. PÁG. 60. R E S U M E N D E M O D I F I C A C I O N E S ( … ) Artículo 18: o Derogado Artículo 267 LEY 1753 de 2015 10 Sentencia C-084 de 2002; M.P. Diana Fajardo Rivera Demandante: Carlos Mario Salgado Morales Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00982-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co automática y requiere de un examen de necesidad en cada caso; que no le corresponde realizar al juez de cumplimiento, pues como se ha indicado la finalidad de este mecanismo es hacer exigibles normas con fuerza de ley o actos administrativos que estén vigentes. 54.
Por otra parte, se recuerda que en el proceso con radicado 25000-23-41-000- 2022-00033-01, esta Sección profirió la sentencia de 5 de mayo de 2022, en la que se ordenó el cumplimiento del artículo 33 de la Ley 1438 de 2011, referido al sistema de presunción de ingresos de los trabajadores independientes, frente a lo cual el gobierno nacional expidió el Decreto 1601 de 202212. 2.4.
Conclusión 55. En consecuencia de lo anterior, se advierte que la norma invocada, no es exigible, en cuanto fue derogada por el artículo 267 de la Ley 81 de la Ley 1753 de 2015, lo que torna imposible su cumplimiento, razón por la que se confirmará la declaratoria de improcedencia de la acción, por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 31 de octubre de 2022 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que declaró la improcedencia de la acción, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 11 C-133 de 2021.
M.P. Diana Fajardo Rivera. “ la Corte analizó la constitucionalidad del incidente de reparación de la Ley 975 de 2005, luego de que fuera parcialmente derogado por la Ley 1592 de 2012. En ese contexto se precisaron los presupuestos para la aplicación de la figura de la reviviscencia: “(i) La reincorporación o reviviscencia de normas derogadas por mandatos que fueron declarados inexequibles hace parte del ordenamiento jurídico nacional, desde mucho antes de la Constitución de 1991, como parte de la discusión por sentencias hacia el pasado -ex tunc- o hacia el futuro -ex nunc- y la salvaguarda de la seguridad jurídica.
(ii) La reviviscencia de normas se ha presentado igualmente como solución a los problemas que plantea el vacío jurídico creado por la derogación de normas que regulan, sobretodo de manera integral, una determinada materia, conllevando igualmente problemas de seguridad jurídica. (iii) En los primeros pronunciamientos se asumió la postura de una reviviscencia automática de las normas derogadas por las declaratorias de inexequibilidad de aquellas que las reemplazaron, pero con posterioridad, se fijaron algunas condiciones para que se aplicara esta figura jurídica, como que se presentaran los argumentos para la necesidad de reincorporación, por razones de (a) creación de vacíos normativos;
(b) vulneraciones a los derechos fundamentales; (c) necesidad para garantizar la supremacía de la Constitución Política, y (d) siempre y cuando las normas reincorporadas sean constitucionalmente admisibles.( )”. 12 “Por el cual se sustituye el Título 7 de la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social en relación con el sistema de presunción de ingresos para los trabajadores independientes por cuenta propia o con contrato diferente a prestación de servicios”.
Demandante: Carlos Mario Salgado Morales Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00982-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.