CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación: 25000-23-26-000-2010-00977-01 (48.780) Actor: Laboratorios Biogen de Colombia S.A. Demandado: Instituto de Seguros Sociales Referencia: Reparación directa Temas: INEPTA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN –la escogencia de la acción no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del daño alegado / FALLO INHIBITORIO – la vía procesal adecuada para demandar en este asunto no era la acción de reparación directa, sino la de controversias contractuales.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Según la demanda, el Instituto de Seguros Sociales incurrió en una falla en el servicio por incumplir sus obligaciones al omitir hacer entrega a la sociedad demandante de unos documentos auténticos y autorizados, circunstancia que ocasionó que esta última viera frustrada la acción ejecutiva incoada para el cobro de los dineros a cuyo pago tenía derecho en virtud de la ejecución de un contrato suscrito entre ambas entidades.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Como se ha indicado, corresponde a la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual se decidió la demanda presentada el 16 de diciembre de 20101, por Laboratorios Biogen de Colombia S.A., en contra del Instituto de Seguros Sociales –en adelante “ISS”-, cuyas pretensiones, hechos y fundamentos de derecho son, los siguientes: Pretensiones 2.

Se solicitó que se declarara responsable administrativamente al Instituto de Seguros Sociales -en adelante ISS- por la imposibilidad jurídica de cobrar ejecutivamente las sumas adeudadas derivadas del contrato No. 306 de 2000, al no contar con los documentos auténticos que componían el título ejecutivo, motivo por 1 Folios 2-22 c. 1.

Radicación: 25000-23-26-000-2010-00977-01 (48.780) Actor: Laboratorios Biogen de Colombia S.A. Demandado: Instituto de Seguros Sociales Referencia: Reparación directa 2 el cual solicitó el pago por concepto de perjuicios materiales en la suma de trescientos cuarenta y ocho millones trescientos cuarenta y un mil doscientos pesos m/cte.

($348.341.200.oo) “correspondiente al monto por el cual se libró mandamiento de pago” en el proceso ejecutivo contractual, así como el pago de los intereses moratorios a la tasa máxima legal causados sobre el monto referido, desde la fecha en que se hizo exigible la obligación, hasta la fecha en que se verifique su pago total. Hechos 3.

Como fundamento fáctico de la demanda, se narró que el 1 de noviembre del año 2000 se suscribió el Contrato de Compraventa de Bienes Muebles No. 306 con vigencia hasta el 31 de diciembre del mismo año, entre la sociedad Laboratorios Biogen de Colombia S.A. y el Instituto de Seguros Sociales, cuyo objeto era la compraventa de medicamentos.

En el contrato se pactó que el pago se produciría dentro de los treinta días siguientes a su entrega, previa presentación de los siguientes documentos: (i) acta de recepción técnica nacional, (ii) ingreso de almacén de cada una de las Seccionales y Clínicas asignadas y (iii) factura original. 4. Según se narró en la demanda, los productos objeto de la venta fueron entregados por lo que la accionante presentó al ISS el 19 de febrero de 2001, los documentos referidos en el contrato para hacer exigible el pago correspondiente, sin que este se hubiera realizado; razón por la cual, el 15 de agosto de 2001 presentó una petición ante la tesorería del ISS, con el fin de obtener copia autorizada de tales documentos2, pero no le fueron entregados. 5.

Ante la renuencia de la entidad demandada a realizar el pago, Laboratorios Biogen de Colombia S.A. instauró acción ejecutiva, teniendo como base los documentos cuya copia autorizada había solicitado en ejercicio del derecho de petición y advirtió que el ISS tenía en su poder los documentos originales. En el marco de dicho proceso, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Cundinamarca libró mandamiento de pago en contra del ISS y, posteriormente, dictó sentencia que ordenó seguir adelante con la ejecución. Sin embargo, el 1 de octubre de 2008 el Consejo de Estado, en segunda instancia, revocó la decisión del Tribunal por considerar que la falta de copias auténticas impedía continuar con el trámite de ejecución y, en consecuencia, declaró probada la excepción de inexistencia del título ejecutivo. 6.

En relación con los hechos descritos, arguyó que el resultado adverso en el marco de la acción ejecutiva contractual se derivó de la negación injustificada de expedir las copias auténticas de los documentos requeridos por medio de derecho de petición y dentro del mismo proceso, hecho que constituyó una falla en el servicio. 7. Agregó, que tal daño se materializó cuando fue notificada la decisión de segunda instancia del Consejo de Estado en el proceso ejecutivo contractual. 2 (i) Facturas originales No. 52026, 52047 y 52059;

(ii) actas de recepción técnica nacional correspondientes a cada una de las facturas; (iii) ingresos de almacén, y (iv) copia auténtica del contrato No. 306. Radicación: 25000-23-26-000-2010-00977-01 (48.780) Actor: Laboratorios Biogen de Colombia S.A. Demandado: Instituto de Seguros Sociales Referencia: Reparación directa 3 Fundamentos de derecho 8.

Fundamentó la acción de reparación directa, entre otras, en las normas relativas a los derechos de petición consagradas en el Código Contencioso Administrativo y, en las relativas a los derechos y deberes de las entidades estatales y de los contratistas, a la ecuación contractual, a los contratos estatales, a la responsabilidad de las entidades estatales y a la prescripción de las acciones de responsabilidad contractual, consagradas en la Ley 80 de 1993.

La defensa

9. EL ISS se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, para tal efecto, sostuvo que la sociedad demandante no probó la radicación dentro de los 30 días de los originales de las facturas, las actas de recepción técnica en que debía constar el recibo a satisfacción y la de los ingresos al almacén, de manera que fue la propia actuación de la sociedad actora la que produjo el perjuicio que ahora reclama, por lo que no puede pretender beneficiarse de su propia culpa. 10.

Indicó que no ha aportado las copias solicitadas por la demandante porque no se encuentran en sus archivos, como consecuencia de la escisión del Instituto y que, correspondía a Laboratorios Biogen manejar y cuidar de sus entregas y facturas que ella misma expide. 11. De otra parte, planteó las siguientes excepciones: (i) cosa juzgada, debido a la existencia del proceso ejecutivo Exp. 2001-1883 en el que el Consejo de Estado revocó el mandamiento de pago por inexistencia del título ejecutivo;

(ii) caducidad de la acción de reparación directa, en la medida en que el término debe contabilizarse a partir del día siguiente al 15 de agosto de 2001, fecha en la que se presentaron los derechos de petición; (iii) cobro de lo no debido; (iv) inexistencia de la obligación; (v) eximente de responsabilidad, en tanto la actuación irregular de la demandante incidió en el perjuicio reclamado lo que exonera al Instituto de responsabilidad;

(vi) falta de causa; (vii) improcedencia de la indemnización solicitada, al estar probado que la demandante ha obrado de mala fe e incidió en su propio perjuicio por su negligencia y culpa, al no ser cuidadoso en conservar las facturas originales de venta y demás documentos citados en el proceso; (viii) prescripción; (ix) buena fe del ISS; y (x) “falta de interés, falta de legitimidad, carencia de la acción, falta de demostrar la cuantía del daño, y las demás que su despacho exija su alegación expresa”3.

Los alegatos de conclusión de primera instancia 12. El Instituto de Seguros Sociales reiteró lo planteado en la contestación de la demanda e insistió en la negligencia de la demandante en el manejo de sus archivos, al pretender trasladar la carga de la prueba de los documentos solicitados, a la demandada4. 3 Folios 30-37 c. 1. 4 Folio 97 c. 1.

Radicación: 25000-23-26-000-2010-00977-01 (48.780) Actor: Laboratorios Biogen de Colombia S.A. Demandado: Instituto de Seguros Sociales Referencia: Reparación directa 4 13. Laboratorios Biogen de Colombia S.A. resaltó el incumplimiento de la demandada de su deber legal de aportar los documentos que le fueron requeridos por el despacho en el trámite de la primera instancia e indicó que la actitud de ocultamiento de la documentación asumida por el ISS debía ser tenida como indicio en su contra.

Sostuvo, además, que ninguna normatividad le permitía al Instituto dejar de entregar los documentos que tenía en su poder y que fueron solicitados mediante derecho de petición y requeridos durante la acción ejecutiva, por lo que su comportamiento fue antijurídico, inconstitucional e incumplió las normas contempladas en el contrato mismo que lo obligaban al pago de lo debido, de manera que la demandante no estaba en la obligación jurídica de soportarlo5. 14.

El Ministerio Público guardó silencio. La sentencia de primera instancia 15. El Tribunal negó las pretensiones de la demanda. Para estos efectos, señaló que, si bien imputó responsabilidad al ISS por la supuesta omisión de entrega de documentos solicitados en los derechos de petición conocidos, lo cierto es que el daño reclamado reside en un incumplimiento contractual, frente a la cual, la acción procedente era la de controversias contractuales en la que se solicitara la declaratoria de incumplimiento del contrato por parte del ISS, ante el no pago de los medicamentos supuestamente entregados por el contratista.

En este sentido, sostuvo que el daño no se concretó con la decisión del Consejo de Estado dentro de la acción ejecutiva, sino que devenía desde el no pago del valor del objeto del contrato. Agregó que, dado que no se ejerció una pretensión relacionada con el incumplimiento del contrato, la presente acción resulta improcedente. 16. Finalmente, señaló que si en gracia de discusión se encontrara que la fuente del daño no era el incumplimiento del contrato, sino la omisión endilgada a la demandada por no resolver los derechos de petición presentados en agosto del año 2001, se impone concluir que la acción impetrada se encuentra ampliamente caducada, dado que el término de caducidad se debe contabilizar desde el día siguiente al incumplimiento en dar respuesta a la petición en el plazo establecido y la demanda se interpuso el 16 de diciembre de 20106.

II. EL RECURSO INTERPUESTO Sustentación del recurso de apelación 17. Laboratorios Biogen de Colombia S.A. presentó recurso de apelación. Sostuvo que el daño antijurídico reclamado lo constituye la imposibilidad de obtener por vía de la acción ejecutiva contractual el pago de las sumas adeudadas por el ISS, ante la ausencia de las copias auténticas y autorizadas de los documentos que componían el título ejecutivo y que fueron solicitadas a la demandada, pero que se negó a aportarlas.

En esos términos, señaló que el a quo desconoció que el hecho del que se derivó el daño sólo se materializó hasta la notificación de la decisión del 5 Folios 139-158 c. 1. 6 Folios 199-207 c. del Consejo de Estado. Radicación: 25000-23-26-000-2010-00977-01 (48.780) Actor: Laboratorios Biogen de Colombia S.A. Demandado: Instituto de Seguros Sociales Referencia: Reparación directa 5 Consejo de Estado en segunda instancia en el proceso ejecutivo -que declaró probada la excepción de inexistencia del título ejecutivo-, de manera que antes de esta fecha, no se había configurado daño alguno. 18.

Con base en las anteriores consideraciones, alegó que el término de caducidad debió haberse contabilizado a partir de la notificación de la decisión de segunda instancia en el proceso ejecutivo, pues contabilizar el término de caducidad como lo hizo el a quo, atenta contra el derecho de defensa y el derecho de acción que le asiste a la demandante, dado que se trata de un hecho dañoso que se prolongó en el tiempo. 19.

Indicó que fue diligente al iniciar oportunamente el trámite de la acción ejecutiva contractual para obtener el pago adeudado por el ISS y que la decisión desfavorable de segunda instancia emitida por el Consejo de Estado le facultó para acudir a la acción de reparación directa para el pago de los perjuicios causados con la conducta ilegal y abusiva del demandado. 20.

Finalmente, solicitó que se requiriera al demandado para la entrega de la documentación relacionada con el contrato No. 306 de 2000, comoquiera que dichas pruebas, pese a haber sido decretadas en primera instancia, no fueron evacuadas por la omisión atribuible al Instituto de Seguros Sociales en el trámite de este proceso7. Los alegatos de conclusión de segunda instancia 21.

El ISS argumentó que la demandante debió haber interpuesto en tiempo la acción de controversias contractuales, pues lo que en realidad se generó, según su dicho, fue un supuesto incumplimiento de un contrato que no fue liquidado por las partes. En este sentido, adujo que la acción ejecutiva contractual no era procedente para cobrar sumas de las que no existía certeza de su obligatoriedad y existencia, por lo que fue negada ante la carencia de título ejecutivo.

Además, sostuvo que la demandante no acreditó los requisitos de facturación legales que se reglamentaban en el contrato dentro de la cláusula de forma de pago, pues no aportó medio de prueba que evidenciara la entrega de facturas ni las actas de recepción técnica que evidenciaran la entrega a satisfacción, los recibidos de los ingresos al almacén, o los visados de aceptación; documentos estos que le correspondía expedir y recaudar a Laboratorios Biogen, pero que equivocadamente reclama que sean presentados como prueba por el ISS liquidado8. 22.

A su turno, Laboratorios Biogen de Colombia S.A. reiteró los argumentos planteados en el recurso e insistió en que las pruebas practicadas en el proceso demuestran la renuencia de la demandada de suministrar los documentos originales que se encuentran en su poder necesarios para constituir el título ejecutivo, pese a todas las gestiones realizadas por la demandante dentro del trámite de la acción contractual ejecutiva, todo lo cual demuestra el comportamiento antijurídico de la demandada, que llevó al fracaso de la referida acción ejecutiva iniciada9. 7 Folios 210-216 c. del Consejo de Estado. 8 Folios 353-359 c. del Consejo de Estado. 9 Folios 360-370 c. del Consejo de Estado.

Radicación: 25000-23-26-000-2010-00977-01 (48.780) Actor: Laboratorios Biogen de Colombia S.A. Demandado: Instituto de Seguros Sociales Referencia: Reparación directa 6 23. El Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 24. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante.

El objeto del recurso de apelación 25. El ámbito del recurso interpuesto se circunscribe a verificar si la acción de reparación directa es el cauce procesal adecuado para decidir las pretensiones de la demanda, o si la acción que debió ejercerse era la de controversias contractuales, atendiendo a la causa del daño alegado por la demandante y a la existencia de un contrato suscrito entre Laboratorios Biogen de Colombia S.A. y el Instituto de Seguros Sociales.

Así, pues, verificado ese punto, se procederá a indagar por los elementos que configuran la responsabilidad patrimonial del Estado en el caso concreto. Análisis probatorio 26. Con base en los elementos de convicción allegados en legal forma al proceso, se tienen por acreditados los siguientes hechos relevantes: 27. El 1 de noviembre del 2000, el Instituto de Seguros Sociales y Laboratorios Biogen de Colombia S.A suscribieron el contrato No. 306 de compraventa de bienes muebles (medicamentos), en cuyo objeto se estableció que el contratista –Biogen- se comprometía para con el Instituto a entregar a título de venta real y material, unas cantidades específicas de tres medicamentos.

Como plazo para la ejecución del contrato se pactó el 31 de diciembre de 2000 y se dispuso que el valor del mismo era la suma de setecientos cinco millones ochocientos cincuenta mil pesos m/cte. ($705’850.000). En la cláusula cuarta del contrato, se lee: “FORMA DE PAGO.- El pago lo efectuará EL NIVEL NACIONAL dentro de los treinta (30) días siguientes a la entrega, previa presentación en el Departamento de Cuentas por Pagar, de los siguientes documentos: a) Acta de recepción técnica nacional, b) Ingreso de almacén de cada una de las Seccionales y Clínicas asignadas y c) Factura original”10. 28.

En relación con la ejecución del referido contrato, se allegaron al expediente copias de los siguientes documentos: - Factura de venta No. 00052026 del 20 de noviembre del 2000 por valor de ciento noventa y siete millones cuatrocientos noventa y un mil doscientos pesos m/cte. ($197’491.200), con la descripción “ACIBIOGEL MENTA FRASCO X 360 ML ISS”11. 10 Folios 314-317 c. de Consejo de Estado. 11 Folio 98 c. 2.

Radicación: 25000-23-26-000-2010-00977-01 (48.780) Actor: Laboratorios Biogen de Colombia S.A. Demandado: Instituto de Seguros Sociales Referencia: Reparación directa 7 - Factura de venta No. 0052059 del 21 de noviembre de 2000 por valor de setenta y tres millones quinientos mil pesos m/cte. ($73’500.000,oo), con la descripción “BROMOCRIPTINAEN TAB 2,5MG X 30 ISS”12. - Factura de venta No. 0052046 del 20 de noviembre del 2000 por valor de setenta y siete millones trescientos cincuenta mil pesos m/cte.

($77’350.000,oo), con la descripción “PENICILINA PROCAÍNICA AMPX800.000 UI”13. - Acta de recepción técnica No. 003 del 15 de noviembre del 2000, correspondiente a la entrega de 106.752 frascos del medicamento “aluminio hidróxido 4-6% magnesio hidróxido 1-4% con o sin simeticona” por un valor total de $197’491.200,oo14. - Acta de recepción técnica No. 004 del 15 de noviembre del 2000, correspondiente a la entrega de 300.000 envases del medicamento “bromocriptina 2.5mg” por un valor total de $73’500.000,oo15. - Acta de recepción técnica No. 005 del 5 de noviembre del 2000, correspondiente a la entrega de 129.500 cajas del medicamento “penicilina g. procaínica 800.000 U.I.” por un valor total de 77’.052.500,oo16. - Acta de recepción técnica No. 005A del 16 de noviembre del 2000, correspondiente a la entrega de 500 cajas del medicamento “penicilina g. procaínica 800.000 U.I.” por un valor total de $297.50017. 29.

El 15 de agosto de 2001 la Representante Legal de Laboratorios Biogen de Colombia S.A. presentó dos peticiones dirigidas al Gerente Nacional de Tesorería y al Presidente del Instituto de Seguros Sociales. En la primera de ellas, se lee (se transcribe literalmente con eventuales errores del original): “(…) solicite a su despacho se sirva expedir copia de las facturas originales números 52026 del 20 de noviembre de 2.000, 52046 del 20 de noviembre de 2.000 y 52059 del 21 de noviembre de 2.000, junto con todos los anexos que las soportaron al momento de su presentación, particularmente las ACTAS DE RECEPCIÓN TÉCNICA NACIONAL y los INGRESOS DE ALMACÉN de cada una de las seccionales y Clínicas asignadas.

Las facturas y documentos cuya copia solicito fueron presentadas en ejecución del contrato 306 del 1 de noviembre de 2.000 suscrito entre la entidad a su digno cargo y la sociedad Laboratorios BIOGEN de Colombia S.A. Las copias que solicito deberán estar autorizadas por Usted, para efectos de su valor probatorio, en los términos del No. 1 del Art. 254 del C. de P.C. Para la viabilidad de la solicitud, manifiesto a Usted que la empresa que represento ha debido dejar la totalidad de los documentos cuya copia solicito en poder del I.S.S. para que fuera tramitado el pago y que se encuentran bajo su cuidado desde cuando fueron presentados”18. 12 Folio 102 c. 2. 13 Folio 106 c. 2. 14 Folio 107 c. 2. 15 Folio 108 c. 2. 16 Folio 109 c. 2. 17 Folio 110 c. 2. 18 Folio 27 c. 2.

Radicación: 25000-23-26-000-2010-00977-01 (48.780) Actor: Laboratorios Biogen de Colombia S.A. Demandado: Instituto de Seguros Sociales Referencia: Reparación directa 8 30. Por otra parte, al Presidente del Instituto le solicitó (se transcribe literalmente con eventuales errores del original): “(…) se sirva expedir copia del contrato de compraventa de bienes muebles No. 306 del 1 de noviembre de 2.000 suscrito entre la entidad a su digno cargo y la sociedad Laboratorios BIOGEN de Colombia S.A. La copia que solicito deberá ser íntegra, esto es contener tanto el texto del contrato firmado como de todos sus anexos y las constancias de registro presupuestal que permitieron su suscripción y estar autorizadas por Usted, para efectos de su valor probatorio, en los términos del No. 1 del Art. 254 del C. de P.C. Para la viabilidad de la solicitud, manifiesto a Usted que la empresa que represento no ha recibido del Instituto de Seguros Sociales copia con valor probatorio del contrato de que se trata y que éste se encuentra bajo su cuidado, como que fue firmado por el presidente de esa Empresa Industrial y Comercial del Estado, comprometiéndola”19. 31.

El mismo 15 de agosto de 2001, Laboratorios Biogen de Colombia S.A. presentó demanda ejecutiva en contra del Instituto de Seguros Sociales en la que solicitó que se librara mandamiento de pago en contra de la demandada y a su favor, por las sumas de: (i) ciento noventa y siete millones cuatrocientos noventa y un mil doscientos pesos m/cte.

($197’491.200.oo), correspondientes a la venta del producto “Aluminio hidróxido 4-6% + magnesio hidróxido 1-4% con o sin simeticona, nombre comercial ACI-BIOGEL”; (ii) setenta y tres millones quinientos mil pesos m/cte. ($73’500.000.oo), correspondiente a la venta del producto “Bromocriptina 2.5 mg. Bromocriptina”, y (iii) setenta y siete millones trescientos cincuenta mil pesos m/cte.

($77’350.000.oo), correspondientes a la venta del producto “Penicilina G. Procaina 800.000 U.I.”; todas en desarrollo del contrato 306 suscrito entre las partes, que se presentó como título ejecutivo. Según la demanda, los productos fueron entregados a la entidad demandad en virtud del referido contrato, y se presentaron los correspondientes documentos originales necesarios para el pago, sin que se hubiera realizado el mismo por parte del Instituto de Seguros Sociales20. 32.

El 22 de noviembre de 2001 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca expidió auto en el que resolvió librar mandamiento de pago en contra del Instituto de Seguros Sociales y a favor de Laboratorios Biogen de Colombia S.A, por las siguientes sumas: “A. Ciento Noventa y Siete Millones Cuatrocientos Noventa y Un Mil Doscientos Pesos ($197.491.200).

B. Setenta y Tres Millones Quinientos Mil Pesos ($73.500.000). 19 Folio 28 c. 2. Según consta en el expediente, el 27 de agosto de 2001 el Instituto de Seguros Sociales dio respuesta a los derechos de petición presentados por Laboratorios Biogen de Colombia S.A., y al respecto, anexó circular No. 0410 dirigida a los Gerentes de las Seccionales y de las Clínicas del País, en la que se da cuenta de que se les solicitaron los documentos con las especificaciones consignadas en el petitorio presentado por Biogen.

Indicó que una vez fueran recibidos los documentos en su totalidad, darían respuesta a sus requerimientos. Folio 30 c. 2. 20 Folios 32-47 c. 2. Biogen alegó que los documentos originales reposaban en las oficinas del I.S.S.: “En cuanto a la ejecución del contrato con el ISS se ha caracterizado por el hecho de permanecer la totalidad de la documentación relativa al mismo en poder de esa entidad, sin que se entreguen copias autorizadas de los documentos que se suscriben ni de los que se entregan, solicito de ese Honorable Tribunal, en el evento que los derechos de petición que adjunto no prosperen, en el término de ley, se sirva recaudarlos directamente de las oficinas públicas en donde reposan”.

Radicación: 25000-23-26-000-2010-00977-01 (48.780) Actor: Laboratorios Biogen de Colombia S.A. Demandado: Instituto de Seguros Sociales Referencia: Reparación directa 9 C. Setenta y Siete Millones Trescientos Cincuenta Mil Pesos ($77.350.000) D. Los intereses moratorios que se liquidarán conforme a lo señalado en la parte motiva de esta providencia”21. 33.

El 20 de noviembre de 2003 el Tribunal dictó sentencia en la que ordenó seguir adelante con la ejecución de acuerdo al mandamiento ejecutivo, practicar la liquidación del crédito y condenar en costas al ejecutado. Para ese efecto, consideró que los documentos aportados constituían título ejecutivo complejo. Al respecto, señaló: “En efecto, si bien obra copia del contrato de compraventa de medicamentos No. 0306 de 16 de noviembre de 2000 suscrito entre el Instituto de Seguros Sociales y Laboratorios BIOGEN DE COLOMBIA S.A. en donde se estableció (cláusula tercera) como valor del contrato la suma de setecientos cinco millones ochocientos cincuenta mil pesos (4705.850.000) y se pactó como forma de pago (cláusula cuarta) ‘El pago lo efectuará EL NIVEL NACIONAL dentro de los treinta (30) días siguientes a la entrega, previa presentación en el Departamento de Cuentas por Pagar, de los siguientes documentos: a) Acta de recepción técnica nacional. b) Ingreso de almacén de cada una de las Seccionales y Clínicas asignadas y c) Factura Original’, se aportaron igualmente las respectivas actas de recepción técnica sustentadas en los originales de las órdenes de remisión en donde se especifica la descripción del medicamento, la cantidad del mismo, el precio por unidad y el valor total, las actas de recepción de medicamentos y las facturas de venta”22. 34.

Contra la anterior decisión, el ISS interpuso recurso de apelación23. El 1 de octubre de 2008 la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, declaró probada la excepción de inexistencia del título. Señaló que las copias simples no constituyen medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdicción, ni mucho menos las obligaciones que se pretendan ejecutar en un proceso judicial; y que, aunque el contrato No. 306 fue aportado en original, los demás documentos –actas y facturas- obran en copia simple y su falta de autenticidad impide su apreciación probatoria24. 35.

Asimismo, señaló (se transcribe literalmente con eventuales errores del original): “(…) como se anotó, dicho pago estaba sujeto a la condición consensual de que se suscribiera el acta de recepción técnica nacional de los bienes adquiridos, a que se expidieran las correspondientes las correspondientes facturas de cobro y a que todos esos documentos fueran presentados ante el departamento de cuentas por pagar de la entidad, sin embargo, en este caso no existe certeza de que los referidos documentos se hubieren elaborado, ni de que hubieran sido presentados, pues las copias simples con las cuales se pretenden acreditar no permiten tener certeza acerca de su contenido, no pueden ser apreciadas y no prestan mérito ejecutivo.

En este orden de ideas se impone concluir que no habiéndose acreditado el cumplimiento de las condiciones antes referidas, acordadas voluntariamente 21 Folios 160-165 c. 1. 22 Folios 174-179 c. 1. 23 Folios 181-183 c. 1. 24 Folios 187-195 c. 1 y 71-79 c. 2. Radicación: 25000-23-26-000-2010-00977-01 (48.780) Actor: Laboratorios Biogen de Colombia S.A. Demandado: Instituto de Seguros Sociales Referencia: Reparación directa 10 por las partes en el contrato para poder hacer exigible el pago de las obligaciones derivadas del mismo, no resulta procedente la ejecución en contra del Instituto de Seguros Sociales Se trata entonces de un título ejecutivo complejo integrado por el contrato, el acta de recepción técnica nacional, por las constancias ingreso a los almacenes seccionales, por las facturas y por la presentación de dichos documentos ante el encargado, el cual solo presta mérito ejecutivo si el mismo ha sido debidamente integrado.

Como quiera que en este caso no se conformó el título ejecutivo complejo, se debe declarar la inexistencia del mismo y ordenar la terminación del proceso. (…) lo cierto es que en este caso las partes sometieron el pago a una condición, esto es, se reitera, a la elaboración, suscripción y presentación de los documentos antes señalados, documentos estos que no fueron aportados en debida forma al proceso”25.

La acción procedente 36. Esta Corporación ha dicho que la fuente del daño que se afirma irrogado es la que determina la acción idónea o procedente a efectos de lograr la consideración del asunto por parte del juez, y ello, a su vez, fija la técnica apropiada en la formulación de las pretensiones y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer26.

La vía que elija el actor tendrá evidentes efectos en el ejercicio de defensa y contradicción del demandado, en tanto será la causa petendi la que justifique el ejercicio de una u otra acción y defina el marco dentro del cual el demandado pueda plantear los diferentes medios de defensa a su disposición27. 37. La adecuada escogencia de la acción, además, es uno de los supuestos para entender que se ha presentado una “demanda en forma”, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 137 y 138 del C.C.A. –normas aplicables al sub examine–, de manera que, ante una errada elección de la acción, se configura una “ineptitud sustantiva de la demanda”, que impide al juez emitir un pronunciamiento de fondo en relación con las pretensiones formuladas por la parte actora28. 38.

El Código Contencioso Administrativo contemplaba diferentes mecanismos de acceso a la administración de justicia, cuya elección dependía de la finalidad que persiguiesen las pretensiones de la demanda, así como de la fuente del daño del cual se derivaban estas. 39. Dentro de dichas acciones, está contemplada la de reparación directa contenida en el artículo 86, modificado por el artículo 31 de la Ley 446 de 199829, que procede 25 Folios 187-195 c. 1 y 71-79 c. 2. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 23 de abril de 2021. Exp. 53.909. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Véase además: Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 23 de abril de 2008. Exp. 15.906 y Sentencia del 13 de mayo de 2009, Exp. 15.652, ambas con ponencia del Consejero Mauricio Fajardo Gómez. 27 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 31 de mayo de 2019.

Exp. 44.239. C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. 28 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 8 de febrero de 2012. Exp. 22.244. 29 ARTÍCULO

86. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA. Subrogado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.|| Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o Radicación: 25000-23-26-000-2010-00977-01 (48.780) Actor: Laboratorios Biogen de Colombia S.A. Demandado: Instituto de Seguros Sociales Referencia: Reparación directa 11 cuando se persigue la indemnización de perjuicios derivados de “un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa”. 40.

Por otra parte, la acción de controversias contractuales prevista en el artículo 87 del C.C.A., modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 30, resulta procedente cuando en la demanda se pretenda que el juez: i) declare la existencia o nulidad de un contrato estatal y fije las condenas y restituciones consecuenciales; ii) ordene su revisión; iii) declare su incumplimiento y condene al contratante responsable a indemnizar perjuicios.

Además, el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 estableció expresamente que la legalidad de los actos administrativos de naturaleza contractual será juzgada a través de la acción contractual. 41. Así las cosas, el legislador definió la fuente del daño cuyo resarcimiento se pretende, así como el objeto y la razón de las pretensiones31 que deben formularse a través de la acción de controversias contractuales o, en su caso, de la de reparación directa32.

La improcedencia de la acción de reparación directa en el presente caso 42. Tal como se dejó indicado en los antecedentes de esta sentencia, la demandante interpuso acción de reparación directa con el fin de obtener la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Instituto de Seguros Sociales con ocasión de la omisión en la entrega de los documentos solicitados mediante peticiones presentadas en el año 2001, los cuales constituirían el título ejecutivo para el cobro de las sumas adeudadas por la entidad estatal en virtud del contrato suscrito entre ambas partes; hecho que habría generado que el proceso ejecutivo contractual iniciado por la hoy demandante fuera fallado en contra de sus pretensiones. 43.

De manera que la sociedad demandante pretende por medio de esta acción el pago del valor por el que se libró mandamiento de pago en el proceso ejecutivo y que finalmente no pudo ser ejecutado por causa de la omisión del ISS, todo lo cual constituyó una falla del servicio. dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública. 30 ARTÍCULO

87. DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. || Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. || El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso.

En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. || En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil”. 31 DEVIS ECHANDÍA, Hernando.

Teoría General del Proceso, Tomo I, 9ª edición, ABC Editorial, Bogotá, 1983, p9. 196-197. Citado en: Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 31 de mayo de 2019. Exp. 44.239. C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. 32 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 31 de mayo de 2019. Exp. 44.239. C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.

Radicación: 25000-23-26-000-2010-00977-01 (48.780) Actor: Laboratorios Biogen de Colombia S.A. Demandado: Instituto de Seguros Sociales Referencia: Reparación directa 12 44. A este respecto, esta Subsección recuerda que la responsabilidad contractual se presenta cuando, entre las partes, existe una relación contractual de la que se derivan obligaciones y deberes, tanto explícitos como implícitos, cuyo cumplimiento defectuoso o incumplimiento genera un daño. 45.

Sobre el particular, advierte la Sala que la demanda es sustancialmente inepta por indebida escogencia de la acción. En efecto, de una correcta interpretación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, se infiere, sin hesitación alguna, que la génesis del litigio se ubica, en realidad, en el incumplimiento del contrato No. 306 por parte de la entidad demanda. 46.

En efecto, así puede concluirse claramente de las pretensiones planteadas por la demandante, específicamente en la que exige que “se declare que el incumplimiento de las obligaciones constitucionales, legales y contractuales que le correspondían al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (…) ocasionó que esta última viera frustradas las acciones judiciales para el cobro de los dineros a cuyo pago tenía derecho en virtud de la ejecución del contrato” (se resalta) 33.

Asimismo, solicitó que como consecuencia de la declaración de responsabilidad patrimonial del ISS, se le condenara al pago del monto exacto por el cual se libró el mandamiento de pago en el proceso ejecutivo, correspondiente a trescientos cuarenta y ocho millones trescientos cuarenta y un mil doscientos pesos m/cte. ($348’341.200,oo)34; de manera que lo que se reclama por medio de esta acción, no es otra cosa que el valor adeudado por el ISS en virtud del contrato suscrito con la demandante. 47.

Igualmente, llama la atención la Sala sobre el fundamento jurídico planteado en el libelo inicial, pues soportó el derecho de la acción de reparación directa, ampliamente, en las disposiciones de la Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” que consagran los derechos y deberes de las entidades estatales y de los contratistas –artículos 4 y 5-, el principio de la ecuación contractual –artículo 27-, “de los contratos estatales” – artículo 32-, “de la responsabilidad de las entidades estatales –artículo 50-, “de la prescripción de las acciones de responsabilidad contractual” –artículo 55- y “demás normas concordantes relacionadas con la materia”35. 48.

Por otra parte, en el escrito de apelación presentado por Laboratorios Biogen de Colombia S.A., se hizo referencia también al incumplimiento contractual de la demandada, pues se señaló que “dentro de la oportunidad legal mi representada inició acción ejecutiva contractual con el fin de obtener el pago de las obligaciones contenidas en las facturas y demás documentos, obligaciones que el Instituto de Seguro Social no ha pagado, no ha acreditado su pago” (se resalta)36. 49.

La Sala observa que a pesar de que en el recurso de apelación, la parte demandante pretendió hacer ver que en el proceso de reparación directa sus pretensiones se centran en el “pago de los perjuicios sufridos como consecuencia de la conducta antijurídica objeto del proceso que no es otro aspecto distinto a la imposibilidad de haber podido materializar la ejecución dentro de la acción 33 Folio 9 c. 1. 34 Folio 9 c. 1. 35 Folios 17-18 c. 1. 36 Folio 212 c. del Consejo de Estado.

Radicación: 25000-23-26-000-2010-00977-01 (48.780) Actor: Laboratorios Biogen de Colombia S.A. Demandado: Instituto de Seguros Sociales Referencia: Reparación directa 13 contractual [se refiere al proceso ejecutivo, que no a una acción de controversias contractuales] inicialmente promovida”; lo cierto es que el monto de las pretensiones es exactamente, el presuntamente adeudado por la demandada por el que se libró inicialmente mandamiento de pago en el proceso ejecutivo, sin que se haga ningún otro esfuerzo por justificar los perjuicios que, en concreto, podría haber generado el supuesto hecho dañoso consistente en la omisión de la entrega de los documentos. 50.

De hecho, se pudo constatar37 que Laboratorios Biogen presentó acción de controversias contractuales el 2 de noviembre de 2005, en la que demandó al ISS por el incumplimiento de otro contrato de suministro de medicamentos que fue suscrito en fecha cercana a la del No. 306, objeto de estudio en el presente caso. La referida acción se presentó, entre otros aspectos, porque la demandada (ISS): “(…) se negó a entregar a la sociedad demandante, su contratista, los documentos necesarios para constituir los títulos de cobro que le permitieran obtener el precio de los medicamentos que efectivamente entregó y que hasta la fecha, por el comportamiento antijurídico de la administración no le han sido pagados. 3.2 Que como consecuencia del comportamiento antijurídico de la Administración la Sociedad Laboratorios BIOGEN de Colombia S.A. ha sufrido un enorme perjuicio, del que se ha aprovechado la administración, consistente en no haber recibido el precio de los medicamentos que oportuna y debidamente entregó al instituto demandado (…)”38. 51.

Se observa entonces, que aquella demanda de controversias contractuales se inició con base en un sustento fáctico similar al actual proceso de reparación directa39. Sin embargo, según dan cuenta los propios medios de prueba aportados por la demandante, la demanda de controversias contractuales fue rechazada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en decisión del 9 de febrero de 2006, por caducidad de la acción; e igualmente, el Consejo de Estado -si bien posteriormente revocó la decisión de rechazo y, en su lugar, inadmitió la demanda-, confirmó en su decisión que el medio de control incoado se encontraba caducado, y propuso que se adecuara la acción procedente en el medio de control de reparación directa40. 52.

De manera que, para la Sala es claro que, aunque la parte demandante pretende hacer ver en este proceso que el hecho dañoso consistió exclusivamente en la omisión de entregar los documentos que constituirían el título ejecutivo, lo que condujo al resultado desfavorable en el proceso ejecutivo, es bastante claro que las 37 De acuerdo con la prueba obrante a folios 80-85 del cuaderno 2 en la que consta una decisión del 11 de octubre de 2006 de la Sección Tercera de esta Corporación en la que se resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 9 de febrero de 2006.

En esta última se había rechazado la demanda de controversias contractuales presentada por Laboratorios Biogen contra el ISS, relacionada con el cumplimiento del contrato No. 308 del 20 de diciembre de 1999 (distinto al que compete al estudio de este caso, pero suscrito entre las mismas partes), por caducidad de la acción. En los antecedentes de dicha providencia, se identificó la fecha de interposición de la demanda y las pretensiones de la demandante, por hechos similares a los estudiados en el sub examine. 38 Folios 80-85 c. 2. 39 De hecho, en dicho caso también se había iniciado el proceso ejecutivo en contra del Instituto de Seguros Sociales en el marco del cual, el Consejo de Estado había decidido confirmar la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó proferir mandamiento de pago en contra de la entidad demandada, pues no se aportaron al proceso copias originales de los documentos que componían el título ejecutivo.

En la demanda de controversias contractuales, de manera similar a la que hoy se estudia, se planteó que debía tenerse que la omisión antijurídica de la entidad demandada se concretó cuando el Consejo de Estado, expidió la decisión de segunda instancia en dicho proceso. 40 Folios 80-85 c. 2. Radicación: 25000-23-26-000-2010-00977-01 (48.780) Actor: Laboratorios Biogen de Colombia S.A. Demandado: Instituto de Seguros Sociales Referencia: Reparación directa 14 pretensiones de Laboratorios Biogen están dirigidas a obtener el resarcimiento por el incumplimiento de un contrato estatal suscrito hace más de veinte años. 53.

Valga indicar, además, que la obligación de aportar los documentos que dieran cuenta de la existencia de una obligación clara, expresa y exigible y que por ello constituyeran el título ejecutivo complejo, era una carga del demandante. En este sentido, si no existía un título ejecutivo que pudiera hacer valer a través del proceso ejecutivo iniciado, porque, según su dicho, no contaba en su poder con los documentos originales, la acción correspondiente era la de controversias contractuales para solicitar que se declarara su incumplimiento y que se condenara al responsable a indemnizar los perjuicios, así como las demás declaraciones y condenas que hubieren tenido lugar. 54.

Ha sido abundante la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el sentido de precisar que en materia de lo contencioso administrativo, la escogencia de la acción no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del daño alegado; de allí que, cuando el debate fáctico y jurídico tiene origen en un contrato estatal, la acción procedente será la de controversias contractuales, pues dicho cauce procesal se encuentra instituido precisamente para declarar el incumplimiento de un contrato estatal y condenar al responsable a indemnizar los perjuicios ocasionados. 55.

De otra parte, debe precisarse que resulta improcedente el análisis de la demanda en virtud de la acción contractual pues bajo la normativa del Código Contencioso Administrativo vigente para la época de los hechos alegados y probados por la parte demandante, no resulta procedente la modificación de la causa petendi y, menos aún, del petitum, es decir, variar los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión, o de las pretensiones mismas. 56.

En consecuencia, la Sala está impedida para emitir un pronunciamiento de fondo en el presente asunto, ante la indebida escogencia de la acción, la cual constituye presupuesto necesario de la sentencia de mérito41. 57. Ahora bien, si en gracia de discusión se decidiera adecuar la acción a la procedente, esto es, a la acción de controversias contractuales, lo cierto es que la misma se encuentra caducada, toda vez que el contrato estatal entre Laboratorios Biogen de Colombia S.A. y el Instituto de Seguros Sociales se suscribió el 1 de noviembre del 2000 y la demanda fue radicada el 16 de diciembre de 2010, esto es, por fuera de la oportunidad que, para interponer la acción de controversias contractuales, establecía el artículo 136 del CCA; por lo que resulta inocuo efectuar un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. 58.

Por otro lado debe precisarse que, teniendo en cuenta que le corresponde al juez, al momento de dictar sentencia, analizar aquellos presupuestos de la acción que le permitan decidir el fondo del asunto, el tema relacionado con la indebida escogencia de la acción no puede, ni debe entenderse saneado o clausurado por virtud de las omisiones y/o decisiones que se hubiesen presentado en el transcurso del proceso, toda vez que en aplicación del artículo 164 del Código Contencioso Administrativo (C.C.A.): 41 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia de 28 de abril de 2010. Exp. 17.811. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Radicación: 25000-23-26-000-2010-00977-01 (48.780) Actor: Laboratorios Biogen de Colombia S.A. Demandado: Instituto de Seguros Sociales Referencia: Reparación directa 15 “ARTICULO 164. (…) En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.

Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la "reformatio in pejus"”. 59. En este sentido, le corresponde a esta Subsección revocar la sentencia proferida en primera instancia, y, en su lugar, se proferirá un fallo inhibitorio derivado de la inepta demanda por indebida escogencia de la acción. Costas 60.

Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes en esta instancia, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 20 de junio de 2013.

SEGUNDO: DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN; en consecuencia, declarar inhibida a la Sala para resolver de fondo el litigio.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Radicación: 25000-23-26-000-2010-00977-01 (48.780) Actor: Laboratorios Biogen de Colombia S.A. Demandado: Instituto de Seguros Sociales Referencia: Reparación directa 16 Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

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