CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz Referencia: Medio de control de reparación directa Radicación: 25000-23-36-000-2007-00634-01 (53.253) Demandante: Mineros Aliados S.A. Demandada: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata No comparto la decisión mayoritaria de la Sala dentro del proceso de la referencia, contenida en Sentencia de 20 de mayo de 2024, porque considero que no había lugar a declarar la excepción de falta de jurisdicción, la sentencia de primera instancia debió confirmarse y el demandante no debió ser condenado en costas en esta instancia. La decisión se basó en un precedente de esta Subsección de 16 de agosto de 2022, con radicado 50.799, en el cual también se declaró la falta de jurisdicción y también salvé el voto.

En efecto, en esta oportunidad se consideró que: “(…) la Sala advierte que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado conoció de una demanda presentada por los daños causados por la afectación por una obra pública al propietario de un inmueble respecto del cual se ordenó la expropiación por vía judicial. El 16 de agosto de 2022 se dictó sentencia en ese proceso, en la que se declaró de oficio la excepción de falta de jurisdicción y se decidió no remitir las actuaciones a la jurisdicción ordinaria porque en ese caso, al igual que éste, el juez civil del circuito ya conocía de ese asunto.” Tal como en el precedente referido, en este caso salvo el voto por, sustancialmente, las mismas razones.

Considero que, con base en las pretensiones y hechos de la demanda, a pesar de la sentencia de expropiación judicial, no debió declararse falta de jurisdicción porque la controversia por “ocupación permanente” es distinta de aquella solucionada por la jurisdicción ordinaria, en relación con la expropiación judicial. Tanto en el caso con radicado interno 50.799, como el presente, considero que se debió verificar si se configuró, más bien, la cosa juzgada, por el hecho de haberse indemnizado, en el proceso de expropiación, los daños por la ocupación permanente y, de no ser así, haber procedido a fallar de fondo.

Las razones por las cuales considero que, en este caso, no debió declararse la falta de jurisdicción son: 1. Se modificó el objeto de la controversia, pues en la demanda se pretendió la indemnización por la “ocupación permanente” del inmueble (tal como aparece en las pretensiones transcritas) y no se pretendió indemnización por los perjuicios derivados de la expropiación judicial, tal como lo considera la Sentencia de la que me aparto, según sus párrafos 9 y 10.

Es decir, según la demanda la fuente del daño y, por tanto, de la pretensión declarativa de responsabilidad fue la ocupación permanente, no la resolución de utilidad pública o la expropiación judicial. 2. Se concluyó que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no era competente para conocer conflictos relativos a ocupación permanente de inmuebles por parte de entidades públicas, dentro de las que se encuentra el Acueducto de Bogotá, lo cual es abiertamente contrario a lo previsto en los artículos 82 y 86 del CCA, aplicable para el caso. 3.

Al margen de que, en el proceso de expropiación, tramitado ante la jurisdicción ordinaria, se debiera establecer “el valor del daño emergente y del lucro cesante al que tiene derecho el propietario de un bien que es declarado de utilidad pública”, tal como lo indica el párrafo 9 de la decisión, lo cierto es que esa indemnización atendió a la expropiación, es decir, al valor del inmueble, pero no la ocupación permanente que se haya materializado, precisamente, antes de formalizarse la expropiación. Es decir, la Sentencia entendió que, automáticamente, la expropiación judicial indemnizó los perjuicios derivados por la ocupación permanente, lo cual debió ser objeto, precisamente, de este proceso contencioso administrativo.

De este modo, la conclusión de la falta de jurisdicción es reprochable, primero, desde una perspectiva netamente procesal porque constituye una denegación de justicia, pues no trata de un pronunciamiento respecto de las pretensiones y, segundo, ni siquiera es una decisión que se fundó en defectos insuperables de la demanda, sino en un aspecto operativo: la demanda debió presentarse ante otros jueces.

Por ello, inspirado en el mandato constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo procesal, aunado a la primacía de los derechos fundamentales, en este caso, al derecho al acceso a la administración de justicia, cuando se constate la falta de competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el asunto debe ser enviado al juez que corresponda y no simplemente declarar que no se es competente y dejar trunco el proceso.

Sin embargo, insisto, en este caso no estaban dados los presupuestos de la falta de jurisdicción. En definitiva, considero que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sí tenía competencia para fallar de fondo, pues aquí no se discutían los perjuicios derivados por la expropiación, sino los producidos por la “ocupación permanente”, tal como se deriva, expresamente, de las pretensiones.

Si dichos perjuicios no se probaron o si fueron comprendidos dentro de la indemnización que se tasó en el proceso judicial de expropiación era un problema de fondo, relevante para determinar la cuantía de la condena, si es que se concluía previamente que la entidad tenía el deber de reparar. De concluirse que los perjuicios estaban retroactiva y plenamente cubiertos por la indemnización por la expropiación, la sentencia no podría condenar a algo más, porque se enriquecería a la víctima.

Por el contrario, de concluir que en dicha indemnización no se cubrieron los perjuicios derivados de la ocupación del bien, habría que repararlos aquí, ya que, si se es coherente, no habría cosa juzgada respecto del proceso civil de expropiación. Por último, considero que la incompetencia positiva, es decir, ir más allá de la atribución, es tan reprochable como la incompetencia negativa, es decir, negarse a ejercer las atribuciones que le corresponden.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado