Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 25000-23-42-000-2018-02233-01 (1295-2023) Demandante: Melquisedec Guerra Moreno Demandada: Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Salud Temas: Derechos salariales y prestacionales.

Sentencia ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho1 1. Melquisedec Guerra Moreno presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2 en orden a que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos proferidos por la entidad demandada: 1.1.

Resolución 1069 del 15 de junio de 2017 «mediante la cual liquidó sus cesantías» sin tener en cuenta lo recibido en el último año de servicio. 1.2. Oficio 2017EE70586 del 20 de septiembre de 2017 por la cual la directora de Gestión del Talento Humano negó la reliquidación de los salarios y prestaciones sociales. 1 Folios 155 a 192. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02233 01 (1295-2023) Demandante: Melquisedec Guerra Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.

Resoluciones 0030 del 7 de marzo y 0927 del 16 de abril de 2018 con las que se resolvieron los recursos de reposición y apelación presentados contra el oficio precedente. 2. Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó la reliquidación de los salarios y prestaciones sociales dejados de pagar cuando desempeñó los siguientes empleos desde el 1 de enero de 1994 hasta el 22 de mayo de 2017, de conformidad con lo regulado en los artículos 4 y 36 del Acuerdo Distrital 37 de 1993 y en los porcentajes que se indican: Item salarial y prestacional Cargo Porcentaje que debió pagarse Gastos de representación jefe de sección XIIA 20% profesional especializado grado 23 30% Prima técnica jefe de sección XIIA 10% profesional especializado grado 23 10% Gastos de representación profesional especializado grado 32 10% Prima técnica 10% Cesantías Incluir todos los ingresos recibidos durante el último año de servicio 3.

Asimismo, pidió el pago de los aportes pensionales de acuerdo con lo reconocido, la actualización de la condena según el índice de precios al consumidor, y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.1.1. Fundamentos fácticos 4. Melquisedec Guerra Moreno señaló como hechos relevantes los siguientes: 4.1.

Entre el 19 de mayo de 1987 y el 22 de mayo de 2017 estuvo vinculado como empleado público de carrera administrativa con el Distrito Capital de Bogotá regido por el «régimen de retroactividad» de las cesantías. Durante este periodo ocupó los siguientes empleos: Acto de nombramiento Denominación empleo Código Decreto 1335 del 4 de julio de1990 Jefe XIIA, jefe de sección 271545 Decreto 144 del 13 de marzo de 1992 Decreto 471 del 19 de agosto de 1993 Decreto 331 del 10 de junio de 1994 Decreto 758 del 25 de noviembre de 1994 Decreto 865 del 19 de diciembre de 1994 Profesional especializado grado 23, nivel directivo 3811050 Decreto 814 del 30 de diciembre de 1996 Profesional especializado grado 08 3115 Decreto 1254 del 30 de diciembre de 1997 Decreto 1047 del 14 de diciembre de 1998 Profesional especializado, grado 08 335 Resolución 0296 del 13 de marzo de 2000 Decreto 098 del 17 de marzo de 2006 3 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02233 01 (1295-2023) Demandante: Melquisedec Guerra Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resolución 1178 del 19 de diciembre de 2007 Profesional especializado, grado 30 222 Memorando 114051 del 16 de agosto de 2011 Resolución 1312 del 6 de octubre de 2014 Resolución 005 del 5 de enero de 2015 Subdirector operativo, grado 06 068 Resolución 175 del 7 de marzo de 2016 Profesional especializado, grado 32 Resolución 681 del 2 de mayo de 2017 Profesional especializado, grado 30 222 4.2.

Con la Resolución 681 del 2 de mayo de 2017 se le aceptó la renuncia al empleo del cual era titular denominado «profesional especializado, código 222, grado 30» de la Subdirección de Vigilancia en Salud Pública, a partir del 22 de mayo de 2017. 4.3. Mediante la Resolución 1069 de 2017 la Secretaría de Salud del Distrito Capital le «liquidó las cesantías» sin tener en cuenta todo lo recibido en el último año de servicio. 4.4.

Mediante petición radicada 2017ER47868 del 4 de agosto de 2017 solicitó la revisión de su salarios y prestaciones sociales. 4.5. Con Oficio 2017EE70586 del 20 de septiembre de 2017 la directora de Gestión del Talento Humano negó la reliquidación de los salarios y prestaciones sociales. El acto fue confirmado con las resoluciones 0030 del 7 de marzo y 0927 del 16 de abril de 2018 por medio de las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación presentados en contra del anterior acto. 1.1.2.

Normas violadas y concepto de violación 5. Como tales, se señalaron los artículos 2, 6, 25, 29, 53, 84, 93 y 125 de la Constitución Política; las leyes 6 de 1945, 27 de 1992, 33 de 185, 4 de 1992, 100 de 1993, 244 de 1995, 344 de 1996, 443 de 1998, 909 de 2004, 1071 de 2006, 1437 de 2011; los decretos 331 de 1994, 758 de 1994, 1260 de 1947, 2400 de 1968, 1950 de 1973, 3135 de 1978, 1335 de 1990, 1808 de 1994, 320 de 1995, 8212 de 1996, 2504 de 1998, 1173 de 1999, 2712 de 1999, 1552 de 2000, 1919 de 2002; y los artículos 7 del Acuerdo Distrital 12 de 1987, 4 del Acuerdo Distrital 18 de 1991, 4 del Acuerdo Distrital 37 de 1993 y 4 del Acuerdo Distrital 30 de 1996. 6.

En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos3: 6.1. En los actos administrativos se vulneraron las disposiciones constitucionales citadas y, específicamente, el derecho a la igualdad y no discriminación al «descartar» el pago en su favor de los gastos de representación y el 50% de la prima técnica que se pagaron a otros empleados que ocuparon empleos de igual nomenclatura. 3 Folios 4 a 9 del expediente físico. 4 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02233 01 (1295-2023) Demandante: Melquisedec Guerra Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.2.

De acuerdo con los artículos 4, 6, 7 y 36 del Acuerdo 37 de 1993 y 4 del Acuerdo 30 de 1996 para el empleo de «jefe XII A- jefe de sección- registro de recursos humanos Código 271545» del nivel ejecutivo debían reconocerse los gastos de representación en un porcentaje del 20% y la prima técnica por un 50%. Asimismo, cuando fue reubicado en el empleo de «profesional especializado grado 23», empleo del nivel directivo al que también le asistía este derecho.

La prima técnica era de tal porcentaje porque cumplió con todos los ítems que exigía el artículo 1 del Decreto 320 de 1995 para alcanzarlo. 6.3. Los actos administrativos demandados vulneraron las normas citadas porque la liquidación de los salarios y prestaciones sociales fue diferente de la de otros empleados que ocuparon igual empleo.

Con ello se desconoció el principio «salario iguala trabajo igual». 6.4. Cuando fue designado «por derecho preferencial» para ocupar el empleo de «profesional especializado grado 32» tenía derecho a que se le pagara el 50% de la prima técnica y el 40% de los gastos de representación correspondientes a tal empleo y que sí se le pagaba a quien lo ocupaba antes que él, pues la remuneración era propia del cargo y no de quien lo ocupaba.

Ello, puesto que así lo determinaron los artículos 37 del Decreto 1950 de 1973, 4 del Acuerdo 37 de 1993 y 1 del Acuerdo 320 de 1995. 6.5. La liquidación de las cesantías retroactivas regidas por la Ley 6 de 1945 debió tener en cuenta todo lo que devengó en el último año de servicios. Incluso debió computarse lo que recibió luego de su renuncia en los meses de junio, julio y agosto de 2017.

Al no haberlo hecho de esa manera, la entidad vulneró los decretos 2567 de 1946, 1160 de 1947, 2712 de 1999. 6.6. El indebido pago de los salarios y prestaciones sociales ocurrió por razones de índole político. Ello se evidenció en el hecho de que a otras personas que ocuparon iguales empleos de «profesional especializado grado 23» sí se les reconoció aquellos emolumentos en los porcentajes reclamados. 1.2.

Contestación a la demanda4 7. El Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Salud, se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes razones: 7.1. El demandante era titular del empleo denominado «profesional especializado código 222 grado 30». A través de la Resolución 175 del 7 de marzo de 2016 fue encargado del empleo de «profesional especializado código 222 grado 32» en virtud del artículo 24 de la Ley 909 de 2004. 7.2.

Ambos cargos se remuneraron con la inclusión de la asignación básica, las primas de antigüedad, semestral, de vacaciones, de navidad y técnica profesional; también con las vacaciones, la bonificación por recreación y por servicios prestados, más las cesantías y sus respectivos intereses. Todos estos valores fueron pagados a Melquisedec Guerra Moreno cuando ocupó cada uno de tales empleos. 4 Folios 251 a 263. 5 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02233 01 (1295-2023) Demandante: Melquisedec Guerra Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.3.

Las cesantías se liquidaron con base en el salario devengado en el último año de servicio contado hacia a atrás a partir de la fecha de retiro [2 de mayo de 2017], de conformidad con lo preceptuado en el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947. 7.4. Aunque era cierto que a Yilda Ponce Yanci, titular del empleo profesional especializado código 222 grado 32, se le pagó el valor de los gastos de representación, ello se hizo en cumplimiento del artículo 6 del Decreto 098 de 2006 que estableció que a quienes se les modificó el nivel jerárquico de su empleo en virtud de lo que ordenó el Decreto Ley 785 de 2005 se les debía pagar la asignación básica, los gastos de representación y la prima técnica en el porcentaje que recibía antes de tal modificación. 7.5.

Este es el supuesto en el que se encontraba Yilda Ponce Yanci, a quien reemplazó el demandante. Tal conclusión fue avalada en conceptos emitidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública y el Departamento Administrativo del Servicio Civil, entidades a las que se les consultó sobre lo pedido por el demandante. 7.6. Por lo anterior, mientras Melquisedec Guerra Moreno estuvo encargado en el empleo se le pagaron todos los salarios y prestaciones sociales a que tenía derecho legalmente.

Esto impedía aplicar el principio de favorabilidad para el reconocimiento del pago pedido en sede administrativa. 7.7. Propuso las siguientes excepciones de mérito: - «Improcedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por ir en contra de la teoría de los actos propios». De acuerdo con la jurisprudencia constitucional [sentencia T-295 de 1999] cuando concurrían los elementos para que se aplicara la teoría del respeto por el acto propio «la conducta de quien contraviene sus propios actos no es acorde a derecho». [Citó doctrina y jurisprudencia que explicaba la teoría sin precisar argumentos propios del presente caso]. - «Presunción de legalidad del acto administrativo que aceptó la renuncia y los que resolvieron la reclamación del reconocimiento y pago de los gastos de representación»: el acto administrativo en el que se realizó la liquidación de los salarios y prestaciones sociales se profirió «de conformidad con la voluntad del demandante y la autorización y liquidación respectiva de todas sus prestaciones sociales».

Además, fue acorde con los conceptos emitidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública y el Departamento Administrativo del Servicio Civil y con el Decreto 098 de 2006. 1.3. Sentencia de primera instancia5 8. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B en sentencia del 31 de octubre de 2022 denegó las pretensiones de la demanda.

No condenó en costas. 5 Folios 490 a 503. 6 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02233 01 (1295-2023) Demandante: Melquisedec Guerra Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9. La decisión se sustentó los siguientes argumentos: 9.1. Se probó que el demandante ocupó distintos empleos desde su ingreso a la entidad en 1987.

Así, ingresó como asistente técnico V grado 6 y en 1993 fue incorporado a la planta e inscrito en carrera administrativa en el cargo de jefe XII A jefe de sección código 271545. Luego y producto de la reestructuración de la entidad desempeñó el empleo de profesional especializado grado 30 código 381050 desde 1997 y en 1998 como profesional especializado código 335.

Posteriormente, en virtud del cambio de nomenclatura de los cargos que se hizo en el Decreto 098 de 2006 cumplió funciones como profesional especializado código 222, grados 23 y 30. Más adelante en el año 2015 fue encargado en el empleo de subdirector operativo, grado 068, código 06; y finalmente en el empleo de profesional especializado código 222, grado 32 hasta su retiro del servicio. 9.2.

Al demandante se le reconoció la prima técnica cuando ocupó los empleos de jefe XII A «jefe de sección» en los porcentajes que estableció el artículo 6 del Decreto 471 de 1990 para los empleados del nivel directivo, ejecutivo y profesional. Así, entre mayo y octubre de 1992 en un 15%, entre noviembre de ese año y octubre de 1993 en un 17%, y a partir de noviembre de 1993 en un 19%. 9.3.

Asimismo, en virtud de lo regulado en el Acuerdo 37 de 1993 y a la solicitud que hiciera el demandante el 18 de diciembre de 1996, mediante la Resolución 0438 del 5 de febrero de 1997 se le reajustó la prima técnica cuando ocupó el cargo de profesional especializado código 222, grado 23 a partir del 26 de diciembre de 1996 en un porcentaje del 40%. 9.4.

Por lo anterior, no era posible ordenar el reajuste de los pagos hechos, pues «la misma fue reconocida de acuerdo con la normativa vigente». 9.5. Los gastos de representación solo se reconocían a los cargos de los niveles directivo y ejecutivo, según lo previsto en los Acuerdos distritales 37 de 1993 [artículo 4], 30 de 1996 [artículo 4], 14 de 1998 y 199 de 2005. 9.6.

Si bien el demandante desempeñó el empleo de jefe XIIA jefe de sección y era del nivel ejecutivo entre el 1 de noviembre de 1991 al 30 de agosto de 1993, en sede administrativa no reclamó el pago de los gastos de representación respecto de este empleo con la petición y los recursos de reposición y apelación que presentó contra la decisión. Por lo tanto, no era viable pronunciarse sobre el tema. 9.7.

Los otros empleos que en los que el demandante ejerció funciones como profesional especializado código 222, grados 23 y 30 pertenecían al nivel profesional. En ese sentido, al no ser del nivel directivo ni ejecutivo era improcedente el reconocimiento de tal emolumento. 9.8. Como la solicitud de la reliquidación de las cesantías se fundamentó en el reconocimiento del reajuste de los gastos de representación y la prima técnica, se negó al no prosperar aquella petición. 7 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02233 01 (1295-2023) Demandante: Melquisedec Guerra Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4.

Recurso de apelación6 10. Melquisedec Guerra Moreno interpuso el recurso de apelación y expuso como argumentos para la revocatoria de la sentencia los siguientes: 10.1. La sentencia indicó que no se agotó la actuación administrativa respecto de la pretensión de pago de gastos de representación cuando el demandante ocupó el empleo de jefe de sección XIIA del nivel ejecutivo.

No obstante, pasó por alto que la petición y los recursos interpuestos en sede administrativa se hizo «en sentido general», puesto que se reclamó la revisión de los valores salariales y prestacionales a que tenía derecho en todos los empleos desempeñados y así quedó plasmado en los numerales 3 y 5 de la petición. 10.2. En los problemas jurídicos que se plantearon en la sentencia no se tuvo en cuenta que se pidió examinar que no se incluyeron en la liquidación de las cesantías todos los factores salariales que recibió en el último año. Así se solicitó en sede administrativa en el numeral sexto de la petición. 10.3.

En la sentencia tampoco se analizaron las funciones directivas del cargo de «profesional especializado» que sustentó el numeral tercero de la petición hecha en sede administrativa. Asunto que daba lugar al reconocimiento de la «prima de coordinación». 10.4. En la providencia se concluyó de manera errada que el empleo de profesional especializado era «el mismo al que [hacían] referencia las normas que hicieron la distribución de los cargos en tiempo posterior».

Ello porque el profesional grado 23 era del nivel directivo, de acuerdo con lo previsto en el Acuerdo 37 de 1993. Asimismo, las pretensiones se negaron sin analizar que lo pagado al demandante no correspondía a este cargo y a su nivel directivo. Además, que en las reubicaciones que se hicieron en la planta de la entidad no podía «ser trasladado a cargos de nivel inferior».

En ese orden las reubicaciones que se hicieron después de que ocupó el empleo de jefe de sección XIIA del nivel ejecutivo correspondían a igual nivel. 10.5. El a quo al negar el reconocimiento de los gastos de representación cuando ocupó los empleos de profesional especializado código 222 y grados 30 y 32, no tuvo en cuenta que eran del nivel directivo.

Ello, puesto que los empleos de profesional especializado solo existían hasta el grado 21 y que «se le reincorporó al grado 23, que estaba en ese momento dentro del grado del nivel directivo». Este último empleo luego fue denominado «profesional especializado código 222, grado 30». 10.6. Para negar el pago de los gastos de representación respecto del empleo de jefe de sección XIIA, en la sentencia se afirmó que el Decreto 144 de 1992 no estableció tal emolumento para este empleo.

Sin embargo, la norma aplicable era el Acuerdo 37 de 1993. 10.7. Las normas que fijaron la escala de remuneración de los empleados del Distrito sí establecieron la prima técnica y los gastos de representación para el empleo de jefe de sección XIIA del nivel ejecutivo que luego fue denominado 6 Folios 505 a 518. 8 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02233 01 (1295-2023) Demandante: Melquisedec Guerra Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co profesional especializado grado 23.

En cuanto a la prima técnica recibida en este empleo, esta no fue liquidada de acuerdo con lo que ordenó el artículo 6 del Acuerdo 37 de 1993. 10.8. De las pruebas aportadas era posible concluir que el demandante recibía una «asignación salarial» diferente de la de otras personas que ocupaban igual empleo, aun a pesar de cumplir funciones de cargos superiores.

Esto desconoció el principio «a trabajo igual salario igual». La sentencia no valoró las pruebas que así lo demostraban, como las funciones que cumplían Yilda Ponce Yance, Hernán Darío Maillane e Isabel Cristina Artunduaga que fueron certificadas por la directora de Talento Humano de la entidad y los desprendibles de pago de sus nóminas.

En ese sentido, el demandante «ejerció cargos de funciones de directivo de hecho, sin que le fuesen reconocidos salarios y prestaciones de ese nivel». 10.9. Tanto el demandante como Yilda Ponce Yance, a quien reemplazó en el cargo de profesional especializado grado 32, eran titulares de empleos de superior jerarquía. El primero como jefe de sección XIIA y la segunda como jefe de oficina.

En consecuencia, tenían derecho al pago de la prima técnica y a los gastos de representación. 10.10. En la liquidación de las cesantías no se tuvo en cuenta los ingresos que el demandante recibió en el último año de servicio como lo dispusieron los artículos 6 del Decreto 1160 de 1947 y 45 del Decreto 1045 de 1978. En la sentencia no se valoraron las pruebas presentadas con la demanda, específicamente el comprobante de pago del salario del mes de mayo de 2017. 10.11.

Finalmente, en el recurso se solicitó aplicar las normas que fueron citadas en la demanda y revisar las que el tribunal apreció para decidir el caso. A su juicio, este no aplicó las normas vigentes cuando se dieron las distintas «reincorporaciones» a los cargos y que regían su situación. Así, no eran aplicables el Decreto Ley 785 de 2005 y el Decreto 396 de 2006.

En cambio, sí lo eran los artículos 20, 22, 34 y 36 del Acuerdo 37 de 1993. 1.5. Tramite de la segunda instancia 11. La parte demandante en el recurso de apelación solicitó el decreto de varias pruebas. No obstante, mediante auto del 20 de marzo de 2024 fueron negadas7. Por lo anterior, conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6.

El Ministerio Público ni la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado intervinieron. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Problemas jurídicos 12. Se circunscriben a resolver los siguientes interrogantes: 7 Índice 10, Samai. 9 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02233 01 (1295-2023) Demandante: Melquisedec Guerra Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (i) ¿el demandante agotó la actuación administrativa exigida en el artículo 161.2 del CPACA en relación con la pretensión de reconocimiento y pago de los gastos de representación y la prima técnica por el periodo en que ocupó el empleo de jefe de sección XIIA? (ii) ¿Melquisedec Guerra Moreno tiene derecho a que se le reconozca el pago por concepto de gastos de representación y se reajuste la prima técnica por haber ocupado los empleos de profesional especializado grado 23 y profesional especializado grado 32 en la Alcaldía Distrital de Bogotá, en este último empleo e ítem en los porcentajes que recibió Yilda Ponce Yance? (ii) ¿La liquidación de las cesantías definitivas se hizo de acuerdo con lo reglado en los artículos 6 el Decreto 1160 de 1947 y 45 del Decreto 1045 de 1978? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Agotamiento de la actuación administrativa como requisito de procedibilidad 13. El agotamiento de la actuación administrativa constituye un presupuesto procesal necesario para acceder a la jurisdicción contencioso- administrativa, el cual cumple con la finalidad de garantizar, entre otros derechos fundamentales, el de acceso a la administración pública y por ende el reconocimiento de una situación jurídica, y, si es del caso, la posibilidad de controvertir la decisión definitiva mediante los mecanismos legalmente establecidos en el CPACA, esto es los recursos gubernativos de reposición y apelación, según sea su procedencia, tal y como lo disponen, entre otros, los artículos 42, 43, 138 y 161.2 del CPACA. 14.

En efecto, se ha establecido que el aludido requisito para demandar implica la obligación de pedir ante la administración el derecho que eventualmente se reclamará en vía judicial. Al respecto, en auto del 28 de julio de 2020, esta corporación señaló: «[…], es oportuno señalar que si bien con la Ley 1437 de 2011 desapareció el concepto de «vía gubernativa», ello no quiere decir que no subsista la obligación de pedir ante la administración el derecho que eventualmente se reclamará en vía judicial, es decir, no se ha eliminado ese requisito, por cuanto es claro que cuando se pretenda el reconocimiento de un derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, este se hace a través de la solicitud de nulidad del acto que creó, modificó o extinguió una situación jurídica para el demandante y su consecuente restablecimiento, concepto que se ha reconocido como el principio de la decisión previa»8 (Subrayado fuera de texto). 15.

Lo anterior, según lo ha indicado esta corporación, constituye «un requisito de procedibilidad necesario para acudir ante esta jurisdicción el cual, lejos de ser una mera exigencia formal del derecho de acción, es un presupuesto que permite a la administración efectuar un pronunciamiento previo a ser llevada a juicio y que como tal le genera la confianza legítima de que por razones no discutidas no va a ser 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente William Hernández Gómez, 28 de julio de 2020, radicado: 25000-23-42-000-2018-01939-01 (4767-2019). 10 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02233 01 (1295-2023) Demandante: Melquisedec Guerra Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sorprendida»9. 16.

Bajo ese contexto, el agotamiento del procedimiento administrativo supone que a la administración se le haga una reclamación concreta en relación con las condiciones particulares del peticionario, en la que se precise con claridad cuáles son los derechos que se consideran vulnerados, para que la entidad pueda pronunciarse sobre lo pedido.

De tal forma que esa decisión eventualmente pueda ser enjuiciada ante esta jurisdicción. 2.2.2. Distribución de competencias entre legislador, gobierno nacional y autoridades territoriales, para crear y desarrollar los regímenes salarial y prestacional de los empleados públicos del nivel territorial 17. En lo que tiene que ver con la creación y desarrollo de los regímenes salarial y prestacional de los empleados públicos del nivel territorial, las competencias entre el Congreso de la República, el gobierno nacional, las asambleas, los concejos, los gobernadores y los alcaldes, están distribuidas de manera concurrente en un engranaje armónico que se articula como un todo, en el que a cada una de estas autoridades, en atención a los principios de Estado unitario y de descentralización administrativa, la Constitución Política le asigna una labor10. 18.

En efecto, el artículo 150.19 de la Constitución Política establece que a través de ley marco, el Congreso dictará normas generales en las que señalará los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno nacional para, entre otras, fijar los regímenes salarial y prestacional de los empleados públicos en general, es decir, los del orden nacional y los del territorial.

El texto constitucional es claro en advertir que las corporaciones públicas territoriales: asambleas y concejos, no podrán arrogarse estas facultades del legislador y del gobierno nacional: «Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […] 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: […] e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; […] Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y éstas no podrán arrogárselas».

(Se destaca). 19. Por su parte, los artículos 300 y 313 de la Constitución Política le atribuyen a las asambleas y concejos la competencia para determinar las escalas de remuneración de las categorías de empleos de sus dependencias: 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 15 de julio de 2010, expediente 0426 de 2009, consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, reiterada en sentencia del 12 de mayo de 2014, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, expediente 680012331000200800363-01(1922-2013). 10 Ver: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 25 de mayo de 2022, radicado: 2022-00036-00 (2475). 11 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02233 01 (1295-2023) Demandante: Melquisedec Guerra Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «Artículo 300.

Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: […] 7. Determinar […], las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; […]». (Subraya la Sala). «Artículo 313. Corresponde a los concejos: […] 6. Determinar […]; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; […]».

(Se destaca). 20. Adicionalmente, los artículos 305.7 y 315.7 de la Constitución Política encargan a los gobernadores y a los alcaldes la labor de fijar los emolumentos que habrán de recibir los empleados públicos de sus territorios: «Articulo 305. Son atribuciones del gobernador: […] 7. Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas. […]».

(Subraya la Sala). «Articulo 315. Son atribuciones del alcalde: […] 7. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. […]». (Subraya la Sala). 21. Ahora bien, para desarrollar el numeral 19, literal «e», del artículo 150 de la Constitución Política, y poner en marcha el engranaje de competencias y atribuciones descrito, el Congreso de la República expidió la Ley Marco 4 de 1992, cuyos artículos 1 y 12 reiteran que el gobierno nacional «con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional» de «[l]os empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico»11, y el de «los servidores públicos de las entidades territoriales»12. 22.

Para tales efectos, los artículos 2 y 3 de la Ley Marco 4 de 1992, le señalaron al gobierno nacional una serie de principios, pilares, elementos, objetivos y criterios que debe tener en cuenta, para la «fijación» de los regímenes salariales y prestacionales de los servidores públicos. Así el artículo 2 ibidem estableció, entre otros criterios, lo siguiente: «[…] Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: 11 Artículo 1.

El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: a. Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; b. Los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República; c. Los miembros del Congreso Nacional, y d. Los miembros de la Fuerza Pública. 12 Artículo 12.

El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. Parágrafo. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional. 12 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02233 01 (1295-2023) Demandante: Melquisedec Guerra Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (…) j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño; k) El establecimiento de rangos de remuneración para los cargos de los niveles profesional, asesor, ejecutivo y directivo de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva y de la Organización Electoral; l) La adopción de sistemas de evaluación y promoción basados en pruebas generales y/o específicas.

En el diseño de estos sistemas se tendrán en cuenta como criterios, la equidad, productividad, eficiencia, desempeño y la antigüedad […]». 23. Por su parte, el artículo 3 ejusdem prevé los elementos estructurales del sistema salarial de los servidores públicos, es decir, los pilares normativos que de manera forzosa lo integran y que deben ser observados por el gobierno nacional «[p]ara la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores».

La norma indica: «[…] Artículo 3. El sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por los siguientes elementos: la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos […]». 24. En lo que se refiere a la escala y tipo de remuneración a los que alude la norma, la jurisprudencia ha señalado que «[…] consiste en un ordenamiento numérico contentivo de los diferentes grados de remuneración que pueden existir, ubicados desde el inferior hasta el superior, para hacerles corresponder a cada uno de ellos determinadas consecuencias económicas, las que se reconocen por unidad de tiempo de servicio […]»13. 25.

En lo que respecta a los empleados públicos del orden territorial, la Ley 4 de 1992 determinó que el gobierno nacional determinaría el régimen prestacional de sus servidores públicos y el límite máximo salarial, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. La norma es del siguiente tenor: «[…] Artículo 12.

El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.

PARÁGRAFO. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional […]». 2.2.3. Régimen salarial y prestacional de Bogotá, Distrito Capital 26. La Constitución Política en el título XI capítulo 4 regló el régimen especial de Bogotá como Distrito Capital en los artículos 323 a 327.

Sin embargo, no hizo referencia explícita al régimen salarial y prestacional. En cambio, en el artículo 41 transitorio de la Carta Política dispuso lo siguiente: «Artículo transitorio 41. Si durante los dos años siguientes a la fecha de promulgación de esta Constitución, el Congreso no dicta la ley a que se refieren 13 Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en el concepto 1393 de 2002. 13 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02233 01 (1295-2023) Demandante: Melquisedec Guerra Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los artículos 322, 323 y 324, sobre régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, el Gobierno, por una sola vez expedirá las normas correspondientes». 27.

El gobierno nacional expidió el Decreto Ley 1421 de 1993 en desarrollo de tal mandato constitucional. En este dictó «el régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá», estatuto que en su artículo 3 determinó que su objetivo era dotar al distrito de instrumentos que le permitieran cumplir sus funciones. A su vez, en la norma resaltó que «[l]as disposiciones del presente estatuto prevalecen sobre las normas legales de carácter general vigentes para las demás entidades territoriales». 28.

En lo que respecta al régimen salarial y prestacional de los servidores públicos del Distrito capital, el Decreto Ley 1421 de 1993 dispuso en su artículo 129, antes de la reforma introducida por el artículo 13 de la Ley 2116 de 2021 y que es aplicable para resolver el presente asunto en consideración a que se pide el pago de los emolumentos hasta el 22 de mayo de 2017, lo siguiente: «[…] Articulo 129.

Salarios y prestaciones. Regirán en el Distrito y sus entidades descentralizadas las disposiciones que se dicten en desarrollo del artículo 12 de la Ley 4ª de 1992. Sin perjuicio de las disposiciones que conforme al inciso anterior dicte el Gobierno nacional, los empleados y trabajadores del Distrito y sus entidades descentralizadas podrán acogerse al régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1991 y las disposiciones que la desarrollen o modifiquen […]». 29.

De este modo, la normativa remitió a las normas generales que el gobierno nacional expidiera en virtud de la competencia asignada por el artículo 12 de la Ley 4 de 1992 referenciada con antelación. 30. En concordancia con ello y con la distribución de competencias para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos territoriales revisada antes, en el artículo 12.8 el Decreto Ley 1421 de 1993 se precisó que al concejo distrital le correspondía «[…] adoptar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos […]». 31.

A su vez, en el artículo 38.9 ibidem se indicó que al alcalde le incumbía respecto de los empleos de la administración central «[…] determinar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes […]». Todo lo cual debía sujetarse a los salarios y prestaciones sociales creados por el gobierno nacional. 32. Precisamente, el Concejo Distrital profirió el Acuerdo 37 de 1993 con el cual estableció «las escalas de remuneración y el sistema de clasificación para las distintas categorías de empleos en la Administración Central de Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital».

En el artículo 4 de la norma se preceptuó lo siguiente: «Artículo 4.º - Gastos de representación. Establécese la siguiente escala de gastos de representación para los cargos del nivel directivo y ejecutivo, que será aplicable a los funcionarios de las distintas dependencias, que en la actualidad los tengan asignados […]» Nivel directivo Grado Gastos de representación % del sueldo 14 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02233 01 (1295-2023) Demandante: Melquisedec Guerra Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co » 28-29 50% 26-26-27 40% 22-23-24 30% Nivel ejecutivo 1-21 20% 33.

Con posterioridad, el Concejo Distrital expidió el Acuerdo 14 de 1998 con el que modificó el anterior y en el que adoptó «los grados de asignación básica de los diferentes empleos que conforman las plantas de personal de las entidades de la Administración Distrital del Sector Central». En relación con los gastos de presentación regló lo siguiente: «ARTÍCULO 4.

Gastos de representación. Establécese la siguiente tabla de escala de gatos de representación para los cargos del nivel directivo, asesor y ejecutivo. TABLA ESCALA GASTOS DE REPRESENTACION NIVEL GRADO SALARIAL GATO DE REPRESENTACION DIRECTIVO 01 A 03 30% 04 A 06 40% 07 A 08 100% ASESOR 01 A 02 20% 03 A 05 30% 06 A 08 40% EJECUTIVO 01 A 22 20%» 34.

Luego con el Acuerdo 199 de 2005 «[p]or el cual se ajusta la Escala Salarial de los Empleos Públicos del Sector Central de la Administración Distrital para dar cumplimiento al Decreto Ley No. 785 de 2005 y se dictan otras disposiciones» respecto de los gastos de representación se señaló lo que sigue: «ARTICULO 3o.- Gastos de representación: Establecer la tabla de Gastos de Representación para los siguientes Niveles Jerárquicos, tomando como base para su cálculo la asignación básica mensual: Ver artículo 4, Acuerdo Distrital 014 de 1998 35.

Como se advierte, en vigencia del Acuerdo 37 de 1993 tenían derecho al pago de gastos de representación los cargos del nivel directivo y ejecutivo de los grados que precisó la norma. Luego, el Acuerdo 14 de 1998 que modificó el anterior extendió el beneficio al nivel asesor, pero con modificaciones en los grados y porcentajes de reconocimiento.

Finalmente, el Acuerdo 199 de 2005 solo otorgó el beneficio a los cargos del nivel directivo y asesor en los grados y porcentajes que fijó. 36. En lo que respecta a la prima técnica, el Acuerdo 37 de 1993 la reguló así: ESCALA GASTOS DE REPRESENTACION NIVEL JERARQUICO GRADO SALARIAL PORCENTAJE GASTOS DE REPRESENTACION Directivo 01 a 02 20% 03 a 05 30% 06 a 08 40% 09 a 10 100% Asesor 01 a 02 20% 03 a 05 30% 06 a 08 40% 15 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02233 01 (1295-2023) Demandante: Melquisedec Guerra Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…] Artículo 6º.- Prima Técnica.

Se reconocerá y pagará una prima técnica del 80% para el cargo de Alcalde Mayor. Tomando como base para su cálculo el tope máximo devengado según la Ley y los Decretos reglamentarios. Para los niveles Directivos y Ejecutivos podrá reconocerse una prima técnica hasta el 50% y hasta el 40% para el nivel profesional, tomando como base para su cálculo la asignación básica mensual.

El reconocimiento de que trata el inciso 2 del presente artículo estará supeditado a la reglamentación que para tal efecto establezca el Alcalde Mayor. Parágrafo 1º.- Hasta tanto el Alcalde Mayor reglamente la prima técnica de que trata el inciso 2 del artículo anterior, la misma se seguirá reconociendo con base en la normatividad vigente.

Parágrafo 2º.- La Prima Técnica reconocida en el presente artículo se hará extensiva al personal Directivo, Ejecutivo y Profesional de la Secretaría Distrital de Salud […]». (Se resalta). 37. El alcalde mayor de Bogotá profirió el Decreto 320 de 1995 con el cual reglamentó «el reconocimiento y pago de la Prima Técnica para los niveles Directivo, Ejecutivo y Profesional de la Administración Central del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá».

Lo cual hizo del siguiente modo: «[…] Artículo 1º.- Para el reconocimiento y pago de la Prima Técnica a los niveles directivo y ejecutivo se tendrán en cuenta los siguientes factores y porcentajes liquidados sobre el sueldo básico mensual; a. Un 14% por el título de formación universitaria a nivel profesional o de licenciatura. b. Un 0.5% adicional por cada 40 horas de capacitación acreditada hasta completar el 16% o hasta un 16% por especialización o postgrado no inferior a un año, o título universitario adicional a nivel profesional o de licenciatura.

En cualquiera de los eventos contemplados la capacitación que se acredite deberá relacionarse o ser inherente a la profesión o desempeño del cargo. c. Un 4% adicional por cada año de experiencia profesional o docente universitaria o en el campo de la investigación técnica o científica en calidad de investigador, acreditada por el titular, hasta completar el 20%.

Parágrafo. Modificado por el art. 1, Decreto Distrital 088 de 2008.- a los Secretarios General, de Gobierno, de Educación, de Hacienda, de Salud, de Obras Públicas y de Tránsito y a los jefes de los departamentos administrativos se les reconocerá y pagará automáticamente una Prima Técnica del 50% sobre el sueldo básico mensual. Artículo 2º.- Para el reconocimiento y pago de la Prima Técnica al nivel profesional se tendrán en cuenta los siguientes factores y porcentajes liquidados sobre el sueldo básico mensual: a. Un 11.5% por el título de formación universitaria de nivel profesional o de licenciatura. b. Un 0.5% adicional por cada 40 horas de capacitación acreditadas hasta completar el 12.5%, o hasta un 12.5% por especialización o postgrado no inferior a un año, o título universitario adicional de nivel profesional o de licenciatura.

En cualquiera de los eventos contemplados la capacitación que se acredite deberá relacionarse o ser inherente a la profesión o desempeño del cargo. c. Un 3.2% adicional por cada año de experiencia profesional o docente universitaria o en el campo de la investigación técnica o científica en calidad de investigador o coinvestigador, acreditada por el titular, hasta completar el 16% […]» (Se resalta). 38.

En el Acuerdo 14 de 1998 que modificó el anterior se preceptuó sobre la prima técnica lo siguiente: 16 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02233 01 (1295-2023) Demandante: Melquisedec Guerra Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…] ARTÍCULO 5º.- De la prima técnica.

Se reconocerá y pagará una prima técnica para el Alcalde Mayor hasta el 50% del tope máximo devengado según la ley. Para el reconocimiento y pago de la prima técnica del nivel directivo, ejecutivo y profesional se aplicarán los porcentajes establecidos en el Acuerdo 37 de 1993, Decretos Reglamentarios y Resoluciones en esta materia. Al nivel asesor se reconocerá y pagará una prima técnica hasta el 50% tomando como base para su cálculo la asignación básica mensual.

Este reconocimiento y pago se hará conforme a la reglamentación que para tal efecto establezca el Alcalde Mayor […]». (Negrilla fuera del texto original). 39. Finalmente, el Acuerdo 199 de 2005 sobre la prima técnica regló lo que se cita: «[…] Artículo 4o.- Prima Técnica: Para el reconocimiento y pago de la Prima Técnica de todos los empleados públicos que se encuentran en los Niveles Directivo, Asesor y Profesional se aplicarán los porcentajes establecidos en los Acuerdos 37 de 1993 y 14 de 1998, normas distritales reglamentarias en esta materia, así: ESCALA PRIMA TECNICA NIVEL JERARQUICO PORCENTAJE ASIGNACION BASICA Directivo 50 % Asesor 50 % Profesional Parágrafo: La Prima Técnica constituirá factor salarial conforme ha sido establecido en los diferentes Acuerdos expedidos por el Concejo Distrital […]». 40.

De lo anterior se puede concluir que la prima técnica se regló en un principio para los cargos del nivel directivo, ejecutivo y profesional [Acuerdo 37 de 1993]. Luego se amplió al nivel asesor [Acuerdo 14 de 1998]; y finalmente, por disposición del Acuerdo 199 de 2005 quedó establecida para los niveles directivo, asesor y profesional, pero no para el ejecutivo.

Por último, esta norma hizo la siguiente salvedad: «[…] ARTICULO 5o.- Los empleados públicos de las entidades del Sector Central de la Administración Distrital, que se encuentran desempeñando empleos a los cuales se les haya modificado el nivel jerárquico en virtud de lo dispuesto por el Decreto Ley 785 de 2005, continuarán percibiendo los mismos porcentajes de Gastos de Representación y Prima Técnica asignados, mientras permanezcan en los empleos equivalentes, según lo dispuesto por las normas legales […]». 41.

Lo anterior significó la garantía de que aquellos empleados que recibían los gastos de representación y la prima técnica y cuyos empleos cambiaron de nivel jerárquico como consecuencia de lo reglado en el Decreto Ley 785 de 2005 seguirían con el derecho recibir el porcentaje que percibían, siempre que permanecieran en empleos equivalentes. 42.

Así también lo estableció el Decreto 098 de 2006 «[p]or el cual se ajusta la Planta Global de Personal de la Secretaría Distrital de Salud a lo dispuesto en el Decreto 17 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02233 01 (1295-2023) Demandante: Melquisedec Guerra Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ley 785 de 2005».

Al respecto la norma regló lo siguiente: «[…]

ARTICULO 6. Los empleados públicos que se encuentren desempeñando empleos a los cuales se les haya modificado el nivel jerárquico en virtud de lo dispuesto por el Decreto Ley 785 de 2005, continuaran percibiendo la misma asignación básica, porcentaje de gastos de representación y prima técnica, asignadas con anterioridad, mientras permanezcan en los empleos equivalentes, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 21 del citado Decreto […]». 2.2.4.

Liquidación de las cesantías del régimen retroactivo 43. De acuerdo con los artículos 12, literal (f) y 17 de la Ley 6 de 1945, las cesantías son una prestación social a cargo del empleador. El legislador la creó con el fin de servir de auxilio para el trabajador que quedara cesante o que debiera atender necesidades de vivienda o educación. En el ordenamiento jurídico colombiano existen dos regímenes para la liquidación y pago de las cesantías, el régimen retroactivo y el anualizado regulado en la Ley 50 de 1990. 44.

En lo que se refiere al régimen retroactivo, que interesa para resolver el presente caso, los artículos 12 literal (f) y 17 de la Ley 6 de 1945 establecieron que equivale a un mes de salario por cada año de servicios y su reconocimiento ocurre una vez terminada la relación laboral. A su vez, el artículo 1 de la Ley 65 de 1946 otorgó tal beneficio a los empleados públicos territoriales. 45.

En cuanto a la forma de liquidación, el Decreto 1160 de 1947 señaló en su artículo 6 lo siguiente: «Artículo 6º.- De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.

Parágrafo 1º.- Además, el cómputo se hará teniendo en cuenta no solo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones; pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono. Es entendido que en el caso de que el trabajador haya recibido primas o bonificaciones que no tengan el carácter de mensuales, el promedio de la remuneración se obtendrá dividiendo el monto de dichas primas percibidas en el último año de servicio, por doce (12), y sumando tal promedio a la última remuneración fija mensual.

En la misma forma se procederá cuando se trate de computar el valor de las horas suplementarias o extras trabajadas y de las comisiones o porcentajes eventuales, cuando no ha habido variaciones del salario fijo en los últimos tres meses. En tales casos, se dividirá lo percibido por el trabajador por concepto del valor de tales horas, o de los porcentajes y comisiones, por doce, y el resultado se sumará al último sueldo fijo, para formar así el promedio que servirá de base a la liquidación. Parágrafo 2º.- Los viáticos permanentes que se paguen a los trabajadores particulares son salario, siempre que se hayan causado por un término no menor 18 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02233 01 (1295-2023) Demandante: Melquisedec Guerra Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de seis meses en cada año, y se computarán para la liquidación del auxilio de cesantía en aquella parte de ellos destinada a proporcionar al empleado u obrero manutención o alojamiento, pero no en la que solo tenga por finalidad proporcionarle los medios de transporte a otro lugar.

Los viáticos que se otorguen a los empleados y obreros oficiales se entenderán como salario, para los mismos efectos, cuando se den en forma permanente, por medio de resolución especial, y siempre que la radicación se haga por un término no menor de seis (6) meses durante cada año […]». 46. Así las cosas, el auxilio de cesantías se liquida con el último salario devengado o con el promedio de lo devengado en el último año de servicios si el salario varió en tres meses.

Además, la norma no solo hizo referencia a la asignación básica, sino a todo lo que el trabajador recibió como contraprestación por sus servicios. 47. En consonancia con lo anterior, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 regló los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de las cesantías. Tales son los siguientes: «Artículo 45.

De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica;

(Ver Sentencia de la Corte Suprema de Justicia No. 91 de 1986) c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; (Ver Sentencia de la Corte Suprema de Justicia No. 91 de 1986) h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968 […]» 19 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02233 01 (1295-2023) Demandante: Melquisedec Guerra Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48.

Esta disposición es aplicable a los empleados territoriales, en virtud del Decreto 1919 de 2002 a través del cual el gobierno nacional fijó «[e]l Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial». El decreto en el artículo 1 dispuso lo siguiente: «[…] Artículo 1.

A partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administradoras Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional […]» (se resalta). 49.

De este modo, a los empleados de las entidades territoriales, incluido los del distrito capital de Bogotá, se les aplica el Decreto 1045 de 1978 para efectos del reconocimiento de las prestaciones sociales previstas en su artículo 5 dentro de las que se encuentra las cesantías. 2.5. Pruebas relevantes dentro del proceso 50. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 50.1.

Según certificación proferida por la Dirección de Talento Humano de la Secretaría de Salud de Bogotá del 17 de diciembre de 202014, Melquisedec Guerra Moreno ocupó dentro de la entidad los siguientes empleos: Empleo Nombramiento Novedad Observación Asistente técnico V, grado 6 Resolución 0295 del 14 de abril de 1987 Jefe XII A, jefe de sección, División de Recursos Humanos, subdirección de vigilancia y control código 271545 Decreto 144 del 13 de marzo de 1992 Incorporado a la planta global de la Secretaría Distrital de Salud.

El Acuerdo 17 de 1991 estableció las escalas de remuneración y el sistema de clasificación de los empleos de la Secretaría Distrital de Salud Jefe XII A, jefe de sección, División de Recursos Humanos, subdirección de vigilancia y control código 271545 Decreto 471 del 19 de agosto de 1993 Incorporado a la planta global de la Secretaría Distrital de Salud.

Decreto 471 de 1993 modificó el Decreto 144 de 1992 Profesional especializado 23 código 381050, División de Recursos Humanos, subdirección de vigilancia y control Decreto 865 del 19 de diciembre de 1994 Incorporado a la planta global de la Secretaría Distrital de Salud. Profesional Decreto 814 del 30 Incorporado a la Cambio ocurrido por 14 Información visible también en otro certificado, CD, hoja de vida del demandante, Folio 440. 20 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02233 01 (1295-2023) Demandante: Melquisedec Guerra Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co especializado, código 3115, grado 23, oficina jurídica nivel central de diciembre de 1996 planta global de la «Secretaría Distrital de Salud» proceso de reestructuración de la entidad Profesional especializado, código 3115, grado 08, oficina jurídica nivel central Decreto 1254 del 30 de diciembre de 1997 Incorporado a la planta global de la «Secretaría Distrital de Salud» El Decreto 1254 de 1997 adaptó la planta de personal a la estructura y nomenclatura fijada en el Acuerdo 26 de 1996 Profesional especializado código 335 08, dirección jurídica Decreto 1047 del 14 de diciembre de 1998 Incorporado a la planta global de la «Secretaría Distrital de Salud» El Decreto 1047 de 1998 adoptó la nomenclatura y clasificación de empleo de acuerdo con el Decreto Ley 1569 de 1998 Profesional especializado código 222, grado 30, dirección jurídica.

Reubicado por necesidades del servicio mediante memorando 114051 del 16 de agosto de 2011 en la dirección de salud pública Decreto 0354 del 17 de julio de 2006 Incorporado a la planta global de la «Secretaría Distrital de Salud» El Decreto 1047 de 1998 adoptó la nomenclatura y clasificación de empleo de acuerdo con el Decreto Ley 785 de 2005 50.2.

Con la Resolución 1354 del 25 de agosto de 1994, Melquisedec Guerra Moreno fue inscrito en carrera administrativa cuando ocupaba el empleo de jefe de sección, código 27154515. 50.3. Con la Resolución 175 del 7 de marzo de 2016 el secretario de salud distrital de Bogotá nombró en encargó al demandante en el empleo de «profesional especializado, código 222, grado 32» de superior jerarquía, cuya titular era Yilda Ponce Yanci16. 50.4.

Con Oficio 2017ER25094 del 24 de abril de 2017, Melquisedec Guerra Moreno renunció a la entidad17. 50.5. Mediante la Resolución 1069 del 15 de junio de 2017, la alcaldía distrital de Bogotá reconoció en favor del demandante el pago de la prima semestral, de vacaciones, de navidad y la bonificación por servicios prestados18. 50.6.

Con Oficio 2017EE54561 del 24 de julio de 2017, la Dirección de Talento Humano de la entidad demandada remitió al FONCEP autorización para el pago definitivo de las cesantías al demandante por un monto de $259.450.290. En la liquidación se incluyeron los valores correspondientes a los siguientes factores salariales: sueldo, prima de antigüedad, prima técnica profesional, prima de navidad, prima de servicios, bonificación por servicios, prima de vacaciones19. 15 Información visible en el CD, hoja de vida del demandante, archivo 4, folios 30 a 32. 16 Folio 116. 17 Folio 117. 18 Folios 3 a 5. 19 Folios 18 y 19. 21 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02233 01 (1295-2023) Demandante: Melquisedec Guerra Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50.7.

Mediante derecho de petición radicado el 4 de agosto de 201720, Melquisedec Guerra Moreno solicitó los siguiente: «[…] PRIMERA: Solicito muy comedidamente del señor secretario, se revisen los valores salariales y prestacionales a que tengo derecho durante los últimos cargos desempeñados como lo es el de profesional especializado grado 30 y grado 32 conforme al principio de igualdad previsto en la Constitución Política de Colombia y en las normas laborales.

SEGUNDA: De encontrarse fundamento a mi petición ordenar el pago de los salarios y prestaciones dejadas de pagar y hacer el traslado de la parte correspondiente de los aportes a Colpensiones, a efecto que sirvan de fundamento para el cálculo del monto de mi mesada pensional la cual debe ser decidida y liquidada a la Luz de la Ley 33 de 1985, con todos los factores salariales devengados en el último año con una tasa de remplazo del 75% y certificados por el nominador.

TERCERA: Solicito dar aplicación a los Principios de Favorabilidad, inescindibilidad, Regresividad y Condición más Beneficiosa. CUARTA: De no considerar procedente la revisión y pago de los valores diferenciales dejados de pagar en los cargos antes referidos, solicito se me expida copia autentica del salario y las prestaciones sociales reconocidas a la Dra. Gilda Yance Ponce durante el último año que se desempeñó en el cargo de profesional especializado grado 222-32 y de uno cualquiera de los profesionales especializados a los que se les reconoció gastos de representación y prima técnica del 50% del cargo de profesional especializado cargo 222-30, y se me explique los fundamentos legales del pago diferencial de dichas prestaciones ante cargos de la misma nomenclatura.

QUINTA. Se ordene el pago de las prestaciones que aún continúan pendientes de pago. SEXTA. Se me expida una certificación de devengados del último año laborado tanto de salarios como de prestaciones sociales. SÉPTIMA. Se me expida copia de los ingresos y retenciones efectuados mes a mes durante el último año […]» 50.7.1. Como justificación de la petición, el demandante manifestó en los hechos que ni en el empleo que ocupó denominado «profesional especializado código 222, grado 30» ni cuando fue nombrado en encargo en el de «profesional especializado, código 222, grado 32» de superior jerarquía para cubrir la vacante de su titular Yilda Ponce Yanci, se le pagó lo siguiente: «[…] Quinto: Durante el tiempo que me desempeñe en dichos cargos me fue reconocida prima técnica del 40%, pero nunca se me reconoció gastos de representación, ni prima técnica del 50% y gastos de representación como correspondía al cargo que venía ocupando y que si se han venido reconociendo a otros funcionarios que desempeñaban otros cargos de la misma nomenclatura.

SEXTO. Al desempeñarme en el cargo de profesional especializado grado 222-32, en reemplazo de la Dra. Gilda Yance Ponce, debió reconocérseme el mismo salario y prestaciones sociales que ella venia devengando en razón que las asignaciones salariales y prestacionales corresponden a los cargos y no a las personas que los ocupan […]» (sic). 20 Folios 6 a 12. 22 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02233 01 (1295-2023) Demandante: Melquisedec Guerra Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Los demás argumentos iban dirigidos a señalar que en la liquidación de su pensión de vejez, Colpensiones no tuvo en cuenta todos los factores salariales a que tenía derecho de acuerdo con la Ley 33 de 1985. 50.8.

A través del Oficio 2017EE70586 del 20 de septiembre de 201721, la entidad demandada dio repuesta a la petición. Respecto de la primera solicitud indicó que en la liquidación de los factores salariales y las prestaciones sociales que recibió cuando ocupó los empleos de profesional especializado, código 222, grado 30 y profesional especializado, código 222, grado 32 se hicieron de acuerdo con lo que debía pagarse.

Hizo alusión a la asignación básica, prima técnica profesional, de antigüedad, semestral, de vacaciones, de navidad, las vacaciones, la bonificación por recreación, la bonificación por servicios prestados, el «reconocimiento por permanencia». Además, la entidad indicó que: «[…] si bien es cierto la titular del empleo de Profesional Especializado Código 222 Grado 32 es la doctora YILDA PONCE YANCI, quien devenga Gastos de Representación dicho emolumento fue asignado en gracia de la posición que ocupó como Jefe de Oficina, de acuerdo con los siguientes presupuestos facticos: Que mediante Decreto No. 814 del 30 de diciembre de 1996, fue incorporada en la planta de personal de la Secretaria Distrital al empleo de Jefe - Jefe de Oficina - Grado 25 -Código 2115 - Despacho del Subsecretario - Asuntos Internos Disciplinarios de la Secretaria Distrital de Salud, cuya efectividad fue el 31 de diciembre de 1996.

Que mediante Decreto No. 1254 del 30 de diciembre de 997, fue incorporada en la planta de personal de la Secretaria Distrital al empleo de Jefe - Jefe de Oficina Grado 6 - Código 2115- Oficina de Asuntos Internos Disciplinarios de la Secretaria Distrital de Salud, cuya efectividad fue el 02 de enero de 1998. Que mediante Decreto No 1047 del 14 de diciembre de 1998 y Resolución No 1274 del 30 de diciembre de 1998, fue incorporada a la planta de personal de la Secretaria Distrital de Salud en el empleo de Jefe de Oficina- Código 205 06- Oficina de Control Interno Disciplinario, cuya efectividad fue el 30 de diciembre de 1998.

Que mediante Decreto No 098 del 17 de marzo 2006, se ajustó la planta de personal a la nueva nomenclatura y clasificación de empleos, y el empleo de Jefe de Oficina Código 205 Grado 06, se ajustó a Profesional Especializado - Código 222- Grado 32, siendo incorporada mediante Resolución No. 0354 del 17 de julio de 2006. Que mediante Resolución No. 627 del 13 de junio de 2011, fue encargada de las funciones del empleo de Jefe de Oficina - Código 006 Grado 07 - Oficina de Asuntos Disciplinarios de la Secretaria Distrital de Salud, los días 13,14 y 15 de junio de 2011, mientras su titular se encuentra en permiso remunerado.

Que teniendo en cuenta la implementación de la reorganización institucional las funciones del empleo denominado Profesional Especializa do Código 222 Grado 32 serán desempeñadas en la Dirección Financiera - Cobro Coactivo, de acuerdo a la distribución de empleos establecida mediante Resolución 1612 del 06 de Octubre de 2014. Lo anterior, para precisar que a través del Decreto No 098 del 17 de marzo 2006. el empleo de Jefe de Oficina- Código 205 Grado 06, se ajustó a Profesional Especializado - Código 222- Grado 32, siendo incorpora da mediante Resolución No 0354 del 17 de julio de 2006 […]» (sic). 21 Folios 13 a 21. 23 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02233 01 (1295-2023) Demandante: Melquisedec Guerra Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50.8.1.

En seguida relató que Yilda Ponce Yanci ocupó el empleo de jefe de oficina desde 1996 y que este fue ajustado en el Decreto 098 de 2006 con la denominación aludida antes. En tal sentido, señaló que la amparaba el derecho previsto en el artículo 6 de esta última disposición. Al negar la primera petición decidió de manera desfavorable las siguientes por despender de esta. 50.9.

No obstante, al resolver la petición quinta se le informó lo siguiente: «[…] Para efecto del pago de las prestaciones pendientes, la Dirección Financiera mediante comunicación No 20171E13113 del 1 de Junio de 2017, efectuó la solicitud de traslado presupuestal para cumplir con los requerimientos existentes en los rubros de servicios personales asociados a la nómina, siendo autorizado su traslado por parte de la Secretaria de Hacienda Distrital mediante Resolución No. 1410 del 11 de Agosto de 2017, así las cosas, los valores faltantes fueron incluidos en el pago realizados el pasado 25 de Agosto de 2017 […]» (sic). 50.10.

Contra la decisión anterior, el demandante presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación el 28 de septiembre de 201722. Sustentó el recurso en que (i) al ser nombrado en encargo en el empleo de profesional especializado, código 222, grado 32 tenía el derecho a recibir los salarios y prestaciones sociales que devengó la titular del empleo; y (ii) en que en la liquidación de sus cesantías y de su «pensión» no se incluyeron todos los factores salariales que recibió y que debían considerarse por así ordenarlo el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Con tales fundamentos solicitó lo siguiente: «[…] PRIMERA Solicito se tenga en cuenta el acumulado de salarios y prestaciones del último año para efecto de liquidación de cesantía, se vuelva efectuar el cálculo y se pague con el régimen de retroactividad acorde con la sumatoria de devengados del último año, según los fundamentos legales antes expresados, los que los que modifiquen o cambien o demás que haya lugar.

SEGUNDA Solicito muy comedidamente, nuevamente se revisen los valores salariales y prestacionales a que tengo derecho durante los últimos cargos desempeñados como lo es el de profesional especializado grado 30 y grado 32 conforme al principio de igualdad previsto en la Constitución Política de Colombia y en las normas laborales y los fundamentos legales y jurisprudenciales antes expresados los que modifiquen o cambien o demás que haya lugar y ordenar su pago en forma retroactiva.

TERCERA De encontrarse fundamento a mi petición ordenar el pago de los salarios y prestaciones dejadas de pagar y hacer el traslado de la parte correspondiente de los aportes a Colpensiones, a efecto de que sirvan de fundamento para el cálculo del monto de mi mesada pensional la cual debe ser decidida y liquidada a la luz de la Ley 33 de 1985, con todos los factores salariales devengados en el último año con una tasa de remplazo del 75% y certificados por el nominador.

CUARTA. Solicito dar aplicación a los Principios de Favorabilidad, inescindibilidad, Regresividad y Condición más Beneficiosa […]» (sic). 50.11. Con la Resolución 030 del 7 de marzo de 201823 se resolvió el recurso de reposición. Frente a la liquidación de las cesantías se señaló que se tuvieron en cuenta los factores salariales que recibió en los empleos de profesional especializado código 222 grado 30 y profesional especializado Código 222 Grado 32 incluidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 [hizo referencia a la 22 Folios 22 a 30 23 Folios 32 a 40. 24 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02233 01 (1295-2023) Demandante: Melquisedec Guerra Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co asignación básica, prima técnica profesional, de antigüedad, semestral, de vacaciones, de navidad, las vacaciones, la bonificación por recreación, la bonificación por servicios prestados, el «reconocimiento por permanencia]. 50.12.

Asimismo, se indicó que el salario que se tuvo en cuenta para liquidar las cesantías fue el último recibido. Y que para el caso concreto era el correspondiente al cargo de profesional especializado Código 222 Grado 32. Finalmente, reiteró la respuesta ofrecida en el primer acto administrativo relacionada con el derecho a recibir iguales salarios y prestaciones sociales que la titular del empleo referido devengó. 50.13.

En la Resolución 0927 del 16 de abril de 201824 se decidió el recurso de apelación y se confirmó la decisión recurrida con el siguiente argumento: «[…] En el caso sub lite, conforme a las documentales obrantes en el expediente, se avala y reitera la respuesta dada por la Dirección de Gestión de Talento Humano a la petición elevada por el ex servidor público sobre los siete (7) puntos relacionados en escrito del 4 de agosto de 2017 con Radicado No. 2017ER47868, donde se informa esencialmente, que el reconocimiento y pago de los valores por los factores salariales corresponden a los empleos.

"Profesional Especializado Código 222 Grado 30 del 1 de abril de 2015 al 31 de marzo de 2016 y Profesional Especializado Código 222 Grado 32 del 1 de abril de 2016 al 22 de mayo de 2017", los cuales se aportaron en cuadros anexos a la respuesta de la petición y a la Resolución No. 030 del 7 de marzo de 2018 que resolvió el recurso de reposición, además que no es posible reconocer como factor salarial "gastos de representación", toda vez que dicho emolumento fue asignado a la profesional con cargo de Jefe de Oficina y que al ser suprimido, por principio de favorabilidad y por mandato expreso del artículo 6° del Decreto 098 de 2006, no se le podía desmejorar su situación laboral y salarial Por lo anterior, y comoquiera que las dos primeras peticiones se fundamentan en el reconocimiento de los gastos de representación como factor prestacional para acceder a la re-liquidación pretendida, y la tercera es accesoria a estas, la negación por improcedencia se determinará para cada una de ellas, igual suerte correrá la solicitud de aplicar los principios de favorabilidad, inescindibilidad, regresividad y condiciones más beneficiosas, pues tal como lo expuso el A quo, para el caso en estudio la normatividad aplicable no admite ningún tipo de interpretaciones ni remisiones analógicas, lo cual fue confirmado por el Servicio Civil Distrital al estudiar la situación en concreto con base en el artículo 27 del Código Civil aplicando la interpretación gramatical, la que predica la claridad del sentido de la ley […]» (sic). 2.6.

Análisis del caso concreto 51. Melquisedec Guerra Moreno en el recurso de apelación expuso varios argumentos de manera dispersa. No obstante, en un esfuerzo de agrupamiento de ellos se pudo deducir que se refirió a tres temas específicos. 52. El primero. Pidió examinar si tenía derecho al reconocimiento y pago de los gastos de representación y el reajuste de la prima técnica por el periodo en que ocupó el empleo de jefe de sección XIIA del nivel ejecutivo.

Cargo que no fue estudiado en la sentencia de primera instancia porque se consideró que no se agotó la actuación administrativa. 24 Folios 42 a 45. 25 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02233 01 (1295-2023) Demandante: Melquisedec Guerra Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53.

El segundo alude al estudio del derecho al pago de los gastos de representación y al reajuste de la prima técnica por haber ocupado los empleos de profesional especializado grado 23 y profesional especializado grado 32 en la Alcaldía Distrital de Bogotá. Por este último evento pidió el reconocimiento del primer emolumento y el reajuste del segundo, pues a su juicio debió recibir lo que devengaba Yilda Ponce Yance. 54.

El tercero se refiere a que se verifique la legalidad de la liquidación que la entidad hizo de sus cesantías definitivas. 55. Pues bien, se pasará a resolver estos tres cargos que fueron condensados en los tres problemas jurídicos que se plantearon en esta sentencia. 56. (i) primer problema jurídico: sobre el agotamiento de la actuación administrativa en relación con la solicitud de pago de los gastos de representación y el reajuste de la prima técnica por desempeñar el empleo de jefe de sección XIIA. 56.1.

El demandante solicitó en la petición radicada el 4 de agosto de 2017 que se revisaran los valores de los salarios y prestaciones sociales que recibió cuando ocupó los empleos de profesional especializado grado 32 y 33. De manera específica señaló que no se le había pagado la prima técnica y los gastos de representación en los porcentajes en los que los recibía la titular de este último empleo, Yilda Ponce Yance.

Sobre estos temas fue la respuesta contenida en el Oficio 2017EE70586 del 20 de septiembre de 2017. 56.2. Asimismo, en los recursos de reposición y de apelación reiteró lo anterior y agregó que en la liquidación de sus cesantías y de su «pensión» no se incluyeron todos los factores salariales que percibió y que debían considerarse por así ordenarlo el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

En las resoluciones 030 del 7 de marzo de 2018 y 0927 del 16 de abril de 2018 la demandada decidió solo sobre estos puntos, según se deduce de contenido resumido antes en esta providencia. 56.3. Como se advierte, el demandante no solicitó en sede administrativa el reconocimiento de los gastos de representación y el reajuste de la prima técnica por el periodo en que ocupó el empleo de jefe de sección XIIA.

Su petición se refirió específicamente a los empleos de profesional especializado grado 32 y 33. Por tal razón, la entidad no se pronunció sobre tal punto en las respuestas que dio. 56.4. En ese sentido, no cumplió con el requisito previsto en el artículo 161.2 del CPACA que obliga a agotar la actuación administrativa ante la entidad pública previo a demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Aunque acudió ante la demandada a reclamar sus derechos laborales, lo cierto es que no lo hizo respecto del empleo de jefe de sección XIIA ni en la petición inicial ni como argumento de los recursos de reposición y apelación. 56.5. Lo anterior debía hacerlo de manera explícita porque el cargo desapareció con la reestructuración administrativa que la entidad realizó en el año 1994 con 26 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02233 01 (1295-2023) Demandante: Melquisedec Guerra Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el Decreto 865 de 199425.

Si bien el demandante fue reincorporado a otros empleos con posterioridad, ello no significó que aquel cargo continuó dentro del ordenamiento jurídico, pues su supresión implicó que dejó de existir al punto que fue necesaria su reubicación en los términos previstos para la época en el artículo 8 de la Ley 27 de 1992 en concordancia con el 48 del Decreto Ley 2400 de 1968, normas que regulaban el derecho preferencial a ser reubicado en otro empleo ante la desaparición del que era titular. 56.6.

Por lo anterior, le asistió razón al tribunal cuando concluyó que respecto de la petición de reconocimiento de los gastos de representación y el reajuste de la prima técnica por el desempeño del empleo de jefe de sección XIIA no se agotó la actuación administrativa. Por ende, no podía ser estudiado en sede judicial so pena de vulnerar el debido proceso de la entidad enjuiciada26. 57.

(ii) segundo problema jurídico: sobre el derecho del demandante a que se le reconozca el pago por concepto de gastos de representación y se reajuste la prima técnica por haber ocupado los empleos de profesional especializado grado 23 y profesional especializado grado 32 en la Alcaldía Distrital de Bogotá, en este último empleo, en los porcentajes que recibió Yilda Ponce Yance. 57.1.

Sobre el particular debe señalarse que el desempeño de los empleos de profesional especializado código 222, grado 23 y 32 no otorgaba derecho a recibir los gastos de representación. 57.2. En efecto, en un inicio el Acuerdo 37 de 1993 concedió ese derecho a los empleos del nivel directivo y ejecutivo; luego el Acuerdo 14 de 1998 lo confirió también para el nivel asesor; y finalmente el Acuerdo 199 de 2005 para los cargos del nivel directivo y asesor.

Así las cosas, quien ocupaba un empleo del nivel profesional no tenía derecho a recibir tal emolumento. 57.3. Ahora bien, es cierto que Yilda Ponce Yanci sí recibió el pago de gastos por representación mientras desempeñó el empleo de profesional especializado código 222, grado 32, pues así consta en los desprendibles de pago de su nómina allegados al proceso de los meses de agosto, septiembre y octubre de 202027.

Sin embargo, tal pago no tuvo origen en el nivel del empleo. Por el contrario, según se indicó por la entidad en la respuesta que dio a la petición y a los recursos presentados por el demandante en sede administrativa, ello se debió a que con anterioridad ocupó el cargo del nivel directivo como jefe de oficina. 57.4. En efecto, en el Oficio 2017EE70586 del 20 de septiembre de 2017 a través del cual se dio respuesta a la petición del demandante, se hizo un recuento de la historia laboral de Yilda Ponce Yanci en el que se indicó que fue jefe de oficina grado 25, código 2115 en 1996, jefe de oficina grado 6 código 2115 en 1997, 25 Folios 80 a 98. 26 La jurisprudencia ha señalado que el cumplimento del requisito previsto en el artículo 161.2 del CPACA ES « i) una garantía de los derechos al debido proceso y defensa de los ciudadanos frente al actuar de la administración, porque permite debatir sus decisiones, ii) una oportunidad para que la administración reevalúe sus actos administrativos y corrija las equivocaciones contenidas en estos y, iii) un presupuesto procesal para presentar la demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho».

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de noviembre de 2018 radicado 080001233300020150084501. 27 Folios 425 a 426. 27 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02233 01 (1295-2023) Demandante: Melquisedec Guerra Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jefe de oficina código 205 en 1998 hasta 2006, jefe de oficina código 205 grado 06 en el 2006 momento en el que dejó de serlo para pasar a ocupar el empleo de profesional especializado código 222 grado 32. 57.5.

Esta afirmación de la entidad no fue refutada por el demandante en esta instancia, quien se limitó a señalar que por haber reemplazado a Yilda Ponce Yanci y esta recibir el emolumento le asistía igual derecho al cumplir sus funciones. En ese orden, al no existir prueba que contradiga lo manifestado por la entidad se debe concluir que es cierto que la mencionada tuvo esa historia laboral. 57.6.

Así las cosas, la situación de Yilda Ponce Yanci se regía por lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 098 de 2006 que establecía que a quienes se les hubiere modificado el nivel jerárquico con la modificación a la planta de personal de la entidad en virtud del Decreto Ley 785 de 2005 tendrían el derecho a continuar recibiendo el porcentaje de gastos de representación y prima técnica asignado en el empleo que desempeñaban antes.

De este modo, el derecho de aquella surgió como resultado de haber ocupado cargos del nivel directivo antes de 2006 y no se sustentaba en el ejercicio del empleo del nivel profesional en el cual el demandante la reemplazó. 57.7. Bajo esos parámetros, es dable concluir que a Melquisedec Guerra Moreno no le asiste razón cuando afirma que también debió recibir los gastos de representación y el reajuste de la prima técnica por el hecho de cumplir iguales funciones que Yilda Ponce Yanci en el empleo de profesional especializado código 222 grado 32. 57.8.

Finalmente, el demandante aseveró que sí tenía derecho al pago de los gastos de representación y al reajuste de la prima técnica porque ocupó el empleo de jefe de sección XIIA que era del nivel ejecutivo y que aunque ocupó otros empleos después de la reestructuración [profesionales especializado grado 23 y 30], todos debían considerarse de igual categoría. 57.9.

Frente a ello se reitera que ante la supresión el empleo de jefe de sección XIIA este dejó de existir en la planta de personal, por lo que no era posible que el demandante conservara todos los derechos que eran propios del empleo. Dentro del proceso lo que se probó es que luego ocupó cargos catalogados como del nivel profesional dentro de la entidad, por lo que los salarios y prestaciones sociales que debía recibir eran lo creados para esta categoría. 58.

(iii) tercer problema jurídico: se refiere a la liquidación de sus cesantías definitivas. A juicio del demandante, la entidad no incluyó todos los factores salariales que recibió en el último año y en la sentencia apelada no se analizó ello, pese a que en sede administrativa se solicitó. 58.1. Pues bien, al demandante le asiste razón al afirmar que agotó la actuación administrativa en relación con este punto.

Ciertamente, aunque ello no fue objeto de la petición inicial que presentó el 4 de agosto de 2017 sí lo fue de los recursos de reposición y apelación que presentó el 28 de septiembre de 2017 en los que pidió de manera explícita que se revisara si en la liquidación de sus cesantías se 28 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02233 01 (1295-2023) Demandante: Melquisedec Guerra Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co incluyeron todos los factores salariales de que trata el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 58.2.

Asimismo, la entidad se pronunció sobre el particular en las resoluciones 030 del 7 de marzo de 2018 y 0927 del 16 de abril de 2018 en las que decidió los recursos. En consecuencia, el tribunal debió examinar este cargo y no lo hizo. Por lo anterior, a continuación, se estudiará. 59. Según se explicó en esta providencia, de acuerdo con el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947 para la liquidación de las cesantías definitivas se debe tener en cuenta el último salario devengado o el promedio de lo devengado en el último año de servicios si el salario varió en los últimos tres meses. 60.

Dentro del concepto de salario, la norma incluyó todo lo que el trabajador recibió como contraprestación por sus servicios, y resaltó que cuando se recibieron sumas que no tenían el carácter de mensual se debía tener en cuenta un promedio derivado de la división de los montos entre 12 meses, resultado que debía sumarse a la última remuneración mensual fija.

Además, los factores salariales que se debían tener en cuenta eran los precisados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 61. En el presente caso, el último empleo que ocupó el demandante fue el de profesional especializado código 222 grado 32. Durante el último año de servicio recibió los siguientes factores salariales: asignación básica, prima de antigüedad, prima técnica profesional, prima de navidad, prima de servicios, bonificación por servicios prestados y prima de vacaciones.

Todos estos factores salariales se encuentran incluidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 62. La entidad al liquidar las cesantías tuvo en cuenta todos los emolumentos referidos. Así lo plasmó en la liquidación que la Dirección de Talento Humano de la entidad demandada remitió al FONCEP con el Oficio 2017EE54561 del 24 de julio de 2017 con la que autorizó el pago definitivo de las cesantías al demandante por un monto de $259.450.290. 63.

En cuanto a los valores observados por la entidad, se pudo corroborar con la comparación entre la liquidación que aportó28 y los comprobantes de pago29 allegados por el demandante que correspondieron a los recibidos por este en el último año de servicio, incluidos los pagos hechos en junio de 2017, posterior al retiro del servicio en mayo 22.

Ciertamente, de tal comparación se puede extraer lo siguiente: Salario y factores salariares incluidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 recibidos en el último año Comprobante de pago Valor incluido en la liquidación Mes/año Valor Asignación básica Abril/2017 [se tomó el valor completo recibido en este mes porque en mayo solo $5.550.9232 $5.550.9232 28 Liquidación contenida en un CD, Folio 440. 29 Folios 46 a 59. 29 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02233 01 (1295-2023) Demandante: Melquisedec Guerra Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co laboró 22 días y arrojaba un valor inferior].

Prima de antigüedad Abril/2017 [se tomó el valor completo recibido en este mes porque en mayo solo laboró 22 días y arrojaba un valor inferior]. $388.565 $388.565 Prima técnica profesional Abril/2017[se tomó el valor completo recibido en este mes porque en mayo solo laboró 22 días y arrojaba un valor inferior]. $2.220.373 $2.220.373 prima de navidad Dic/2016 Junio/2017 $12.597.013 (resultado de sumar lo recibido en los dos meses indicados)30 $12.597.013 Prima de servicios Jun/2016 Jun/2017 $16.845.021 (resultado de sumar lo recibido en los dos meses indicados)31 $16.845.021 Bonificación por servicios prestados Jun/2017 $2.078.824 $2.078.824 Prima de vacaciones Sept/2016 Jun/2017 $4.743.653 (resultado de sumar lo recibido en los dos meses indicados)32 $4.743.653 64.

Por lo anterior, se concluye que la entidad liquidó en debida forma las cesantías definitivas a las que tenía derecho el demandante, puesto que lo hizo con fundamento en lo recibido como salario durante el último año de servicio y en estricto cumplimiento del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 65. Finalmente, en el recurso de apelación se señaló que en la sentencia no se analizaron las funciones directivas del cargo de «profesional especializado», pese que podía dar lugar al reconocimiento de la «prima de coordinación».

Este punto no será analizado, comoquiera que la prima aludida no se solicitó en sede administrativa y tampoco en la demanda. 3. Conclusión 66. Con fundamento en lo expuesto, se concluye que en el presente asunto el demandante no agotó la actuación administrativa exigida en el artículo 161.2 del CPACA sobre la pretensión relacionada con el reconocimiento y pago de los gastos de representación y el reajuste de la prima técnica por el periodo en que ocupó el empleo de jefe de sección XIIA.

En consecuencia, no era procedente estudiar este cargo, so pena de vulnerar el debido proceso de la demandada. 67. Asimismo, que Melquisedec Guerra Moreno no tiene derecho a al pago por conceptos de gastos de representación y al reajuste de la prima técnica por haber 30 Diciembre de 2016 $8.953.526 + junio $3.643.487. 31 Diciembre de 2016 $9.850.059 + junio $7.024.961 32 Septiembre $1.35.628 + junio $4.569.942.

Incluso la suma daba un valor inferior [4.705.570] no obstante en la liquidación se incluyó 4.743.653. 30 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02233 01 (1295-2023) Demandante: Melquisedec Guerra Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ocupado los empleos de profesional especializado grado 23 y profesional especializado grado 32.

Ello, porque los empleos eran del nivel profesional y para ellos no se estableció el reconocimiento de gastos de representación en los acuerdos distritales 37 de 1993, 14 de 1998 y 199 de 2005. 68. En lo que respecta al segundo empleo cuya titular era Yilda Ponce Yanci, el demandante tampoco tiene derecho a reconocimiento de los gastos de representación y el reajuste de la prima técnica en el porcentaje que aquella recibía porque ese beneficio no tuvo origen en el nivel del empleo de profesional especializado código 222, grado 32, sino en el derecho que le garantizó el Decreto 098 de 2006 por haber desempeñado con anterioridad el empleo del nivel directivo como jefe de oficina que fue suprimido. 69.

Finalmente, la liquidación de las cesantías definitivas se hizo de acuerdo con lo reglado en los artículos 6 el Decreto 1160 de 1947 y 45 del Decreto 1045 de 1978, puesto que la entidad la calculó con lo devengado por el demandante en el último año de servicio e incluyó todos los factores salariales a los que alude la última norma. 70.

En esas condiciones, se confirmará la sentencia proferida el 31 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B que negó las pretensiones de la demanda presentada por Melquisedec Guerra Moreno contra el Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Salud, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 4.

Costas 71. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 72. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 73.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma33. 33 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, radicado 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 31 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02233 01 (1295-2023) Demandante: Melquisedec Guerra Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 74.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 75. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante. 76.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia proferida el 31 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B que negó las pretensiones de la demanda presentada por Melquisedec Guerra Moreno contra el Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Salud, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas.

Tercero. Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA. Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Con aclaración de voto Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YSB