66001233300020160022103 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., primero (1°) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). RADICACIÓN: 66001-23-33-000-2016-00221-03 (DIGITAL) INTERNO: 2261-2022 DEMANDANTE: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP DEMANDADO: JORGE HUGO OCAMPO HENAO MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LEY 1437 DE 2011.

TEMA: LESIVIDAD - BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS - TASA DE REMPLAZO. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 11 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones[1] La UGPP-, mediante apoderado judicial acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Resolución 60237 de 22 de noviembre de 2006 por medio de la cual en cumplimiento de una acción de tutela reliquidó la prestación pensional del demandado con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados y con una tasa de remplazo del 85% elevando la cuantía en la suma de $3.993.952 a partir del 26 de septiembre de 2001; y (ii) Resolución RDP 046388 de 4 de octubre de 2013 mediante la cual en cumplimiento de un fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior de Manizales, revocó en todas y cada una de sus partes la Resolución UGM 052269 de 17 de julio de 2012 y ordenó al área de nómina la inclusión nuevamente de la Resolución 60237 de 2006 por la cual se dio cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales el 12 de julio de 2006.

A título de restablecimiento del derecho la parte actora solicitó se ordene al demandado reintegrar la totalidad de las sumas canceladas en virtud de los actos acusados por medio de los cuales se le reconoció y reliquidó la pensión de vejez incluyendo el 100% de la bonificación de servicios, y modificó el ingreso base liquidación de un 75% a un 85%, sumas que deberán ser indexadas al momento del pago.

También, se declare que al accionado no le asiste el derecho a que se le incluya el 100% de la bonificación por servicios para la liquidación de su pensión de vejez, ni la modificación del ingreso base de liquidación de un 75% a un 85%. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: Jorge Hugo Ocampo Henao nació el 10 de julio de 1932, y adquirió el status de pensionado el “20 de agosto de 1992[2]”.

Por Resolución 020512 de 18 de septiembre de 2000, CAJANAL reconoció una pensión de vejez, de conformidad con el decreto 546 de 1971 en cuantía de $2.324.797,63, efectiva a partir del 1 de septiembre de 1999, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. El accionado en octubre de 2001 solicitó la reliquidación de la pensión, y por Resolución 04527 de 6 de marzo de 2003 se accede a dicho pedimento.

En cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales el 4 de junio de 2004, Cajanal profirió la Resolución 21993 de 19 de octubre de 2004, y reliquidó la pensión de vejez del señor Ocampo con una tasa de reemplazo del 85% y con la inclusión de todos los factores devengados, elevando la cuantía de la pensión en $3.281.905,74 efectiva a partir del 26 de septiembre de 2001.

Posteriormente en cumplimiento de fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales el 12 de julio de 2006, Cajanal emite la Resolución 60237 de 22 de noviembre de 2006, por la cual se reliquida la pensión de vejez del accionado con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados, y con una tasa de reemplazo del 85% elevando la cuantía en la suma de $3.993.952,65, efectiva a partir del 26 de septiembre de 2011.

Por Resolución UGM 052259 de 17 de julio de 2012 Cajanal revocó la Resolución 60237 de 2006, por cuanto el Tribunal Superior de Manizales (Sala Penal) el 12 de junio decretó la nulidad de todo lo actuado dentro del fallo inicialmente señalado. Mediante Resolución UGM 057077 de 9 de octubre de 2012 se adiciona el artículo 10 de la Resolución 21993 de 2004 en el sentido de descontar de las mesadas atrasadas a las que tiene derecho el demandado la suma de $1.932.788 por concepto de aportes para pensión de factores de salario no efectuados, y el artículo 11 en el sentido de informar al área de cartera de la entidad lo pertinente al cobro de lo adeudado por concepto de aporte patronal de la Fiscalía General de la Nación. A través de la Resolución RDP 046388 de 4 de octubre de 2013, la UGPP da cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior de Manizales el 11 de febrero de 2013, y revoca la Resolución UGM 052269 de 17 de julio de 2012, y ordena al área de nómina la inclusión en nómina nuevamente de la Resolución 60237 de 2006, por la cual se dio cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales de 12 de julio de 2006. 2.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 6, 121, 122, 123 y 209. Legales: Decretos 1042 de 1978; 10 de 1989 artículos 6, 12, 13 y 36; 546 de 1971; 10 de 1989; 2143 de 1995 y 1158 de 1994. Como concepto de violación señaló que, de las normas en cita se concluye que la bonificación por servicios prestados constituye factor salarial para efectos pensionales que se causan cada vez que el servidor cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial, que el monto de la pensión de jubilación reconocida con el régimen especial de la Rama Judicial equivale al 75% de la asignación más alta devengada en el último año más todas las sumas que constituyan factor salarial como lo es la bonificación por servicios, además que el régimen especial permite la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año, pero ello no quiere decir que su inclusión sea por el valor total porque el monto de la pensión se calcula en mesadas.

Luego, una vez se determinan los factores salariales devengados en el último año, se calcula el valor mensual de cada uno para así establecer el valor de la mesada pensional. Por lo anterior, refirió que se debe declarar la nulidad de los actos enjuiciados, pues es manifiesta su contradicción con el orden jurídico vigente aplicable, ya que el factor bonificación por servicios para efectos de determinar la cuantía de la pensión debe hacerse en una doceava parte dado que este factor salarial se causa mes por mes y su pago se realiza de manera anual y no un 100% como se incluyó en las resoluciones acusadas.

Adujo que, la pensión a que tiene derecho el accionado debe liquidarse con el 75% de la asignación más alta que haya devengado en el último año de servicios, dando cumplimiento al inciso final del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “Quienes a la fecha de vigencia de la presenta ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrá derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos…” En suma, indicó que los actos administrativos enjuiciados infringen el principio de inescindibilidad de la ley, que indica que no es posible aplicar dos normas diferentes para el reconocimiento o reliquidación de una prestación económica; y menos aún, aplicar parcialmente las mismas. 2.

Contestación de la demanda El mandatario judicial de la parte demandada[3] se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que: Los fundamentos que se tuvieron en cuenta para la reliquidación pensional fueron debidamente adoptados y analizados por un Juez Constitucional a través del fallo de una acción de amparo, que fundamentó su decisión en las normas y jurisprudencia vigente, con lo que lograron la efectiva protección de los derechos fundamentales de su prohijado.

Precisó que, el régimen de transición fue consagrado para proteger aquellos derechos de los trabajadores para el momento del cambio legislativo en el año 1993. Luego, es desproporcionado que la entidad nuevamente pretenda atacar un derecho reconocido al demandado, pues el estatus pensional lo adquirió el 29 de febrero de 1991 (Sic), acumulando un total de 10.286 días laborados; por lo que, la entidad demandante liquidó el monto de la pensión del señor Ocampo Henao con una tasa de remplazo del 75% de lo devengado en el último año de servicios, con exclusión de otros factores que constituyen salario, lo que trajo como consecuencia que resultara afectado el monto de su pensión. Destaca que, CAJANAL desconoció el reconocimiento de un 2% más por cada semana cotizada después de las 1000 exigidas por el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 hasta alcanzar el 85%.

Por consiguiente, debió tenerse en cuenta lo consagrado por el canon 21 del CST aplicando el principio de favorabilidad, para lo cual se tenían que haber aplicado los regímenes que le eran propios; esto es, la Ley 4 de 1976 y los Decretos 1848 de 1969, 2961 de 1984 y 01 de 1984 para liquidar el monto de la mesada pensional una vez producido el retiro del accionado.

Aunado a que, el señor Ocampo estaba favorecido por la Ley 100 de 1993 artículos 33 y 143 debiéndosele reconocer el reajuste pensional sin necesidad de haber acudido al Juez de Tutela con la inclusión de los emolumentos de “prima de navidad, servicios, alimentación y demás factores salariales a que tuviera derecho disponiendo que la reliquidación tuviera en cuenta un 2% más por cada 50 semanas cotizadas después de las mil semanas exigidas por la ley, hasta completar 85%”.

Propuso los medios exceptivos que denominó “amparo del principio de favorabilidad y derecho a que la pensión no pueda ser disminuida”, “confianza legítima” “buena fe”, e “inexistencia de la obligación”. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda por sentencia de 11 de noviembre de 2021 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda[4]: Destaco que, en el sub examine por orden del juez constitucional de tutela la entidad demandante aplicó para la liquidación de la pensión de Jorge Hugo Ocampo una tasa de reemplazo del 85%, e incluyó en un 100% la bonificación por servicios prestados que había devengado dentro de la asignación más alta percibida durante el último año de servicio, lo que de plano afectó el ingreso base de liquidación de la pensión que le fuere reconocida en virtud del régimen contenido en el Decreto 546 de 1971, cuando por la naturaleza y causación de tal factor, debió fraccionarse en una doceava parte.

Explicó que, se desconocieron los fundamentos normativos que rigen la determinación del IBL de la pensión reconocida al señor Ocampo Henao, y los lineamientos jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en cuanto al cómputo de factores que se causan de manera anual, motivo por el cual resulta forzoso, para el juez natural de las decisiones administrativas, adoptar las determinaciones necesarias para restablecer el orden legal y constitucional que rige las mismas.

Consideró que le asiste razón a la entidad demandante; puesto que, a través de la Resolución 60237 de 22 de noviembre de 2006 se ordenó la liquidación de la mesada pensional con inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados, cuando lo que correspondía era la inclusión de ese factor salarial en una doceava parte. Advirtió que, en la Resolución 60237 de 22 de noviembre de 2006 además de incluirse el 100% de la bonificación por servicios prestados para la liquidación del monto pensional de Jorge Hugo Ocampo Henao, se mantuvo como tasa de reemplazo el 85% bajo el argumento que “teniendo en cuenta que esta entidad dio cumplimiento al fallo de tutela proferido por el juez Penal del circuito Especializado de Manizales de fecha junio 4 de 2004 y liquidó la prestación sobre un porcentaje del 85% circunstancia que esta entidad respetará para no hacer más gravosa la situación del peticionario, en tanto se trata de una orden judicial no es posible desconocer u otorgar alcances diferentes y que si le diéramos aplicación estricta al fallo de tutela del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales la liquidación se haría con base en un porcentaje del 75%.”, lo cual desconoce lo decidido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales mediante fallo de 12 de julio de 2006[5] que dejó sin efectos la Resolución 21993 de 19 de octubre de 2004[6], y en su defecto dispuso la reliquidación pensional teniendo en cuenta como factor salarial el 100% de la bonificación por servicios y el 75% del promedio mensual de la asignación más elevada devengada en el último año de servicios, incluyendo todos los factores devengados; por lo que, al haberse dejado sin efectos por autoridad judicial la Resolución 21993 de 19 de octubre de 2004 “por la cual se incrementó la tasa de reemplazo”, no le era dado aplicar dicho porcentaje, pues el acto desapareció del ordenamiento jurídico y dejó de surtir efectos jurídicos, lo que pone de manifiesto la ilegalidad de la resolución acusada.

Por consiguiente, declaró la nulidad parcial de la Resolución 60237 de 22 de noviembre de 2006 “Por la cual se da cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales”, únicamente en lo relacionado con el reconocimiento y reliquidación de la pensión de vejez del señor Ocampo Henao incluyendo el 100% de la bonificación por servicios y el 85% sobre el IBL, y dispuso que “la demandante deberá asegurar la cancelación de la pensión de vejez excluyendo lo que exceda la doceava parte de la bonificación por servicios prestados en el monto de la pensión reconocida, y aplicando como tasa de reemplazo el 75% del IBL”.

Ello, toda vez que la misma resulta contraria al ordenamiento legal respecto de la forma como fue liquidada la bonificación por servicios y la tasa de reemplazo aplicada para la liquidación de la pensión. Amén de que, no puede predicarse la existencia de un derecho adquirido o de una situación jurídica consolidada, por cuanto el reconocimiento efectuado a través de los actos administrativos acusados tuvo en cuenta (en forma contraria a la ley) el 100% del emolumento para fines prestacionales.

Luego, revocó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos RDP 046388 de 4 de octubre de 2013 y 21993 de 19 de octubre de 2004. Respecto de la Resolución 046388 de 4 de octubre de 2013, no declaró su nulidad al considerar que su contenido alude a la inclusión en la nómina nuevamente de la Resolución 60237 de 22 de noviembre de 2006 con ocasión del cumplimiento de un fallo de tutela, lo cual considera no conculca el ordenamiento legal.

Ello en el entendido; de que si bien, el acto administrativo en mención continua vigente en el mundo jurídico; lo cierto es que, lo será solamente con las previsiones realizadas en el presente fallo en lo referente a la bonificación por servicios prestados en una doceava parte. En cuanto a la solicitud de la entidad demandante en el sentido que se disponga la restitución de los dineros percibidos por el interesado, adujo que tal pedimento no es procedente en la medida en que no existe prueba dentro del plenario que permita considerar que el tercero vinculado mediante actuaciones de mala fe; esto es, empleando “maniobras fraudulentas o declaraciones o documentos falsos o hacer afirmaciones temerarias, entre otras conductas reprochables de la buena fe”, obtuviera el reconocimiento pensional con una bonificación de servicios prestados en un 100%, puesto que ello responde a la interpretación que las autoridades judiciales y administrativas han imprimido al monto de liquidación de dicho factor, sin que ello dependa del querer del interesado en punto de hacer incurrir en error a la administración. Luego, sería desproporcionado ordenar la devolución del monto demás percibido por Ocampo Henao; ya que, como se reitera, la mala fe no se encuentra probada.

Igualmente, precisó que mediante providencia de 8 de noviembre de 2017 confirmada por esta Colegiatura en providencia de 8 de octubre de 2020 ordenó la suspensión provisional de las Resoluciones RDP 046388 de 4 de octubre de 2013, LMAC 60237 de 22 de noviembre de 2006 y 21993 del 19 de octubre de 2004 únicamente en cuanto se reconoció y reliquidó la pensión de Jorge Hugo Ocampo Henao con una tasa de reemplazo del 85% incluyendo el 100% de la bonificación por servicios.

Por lo que, atendiendo el contenido del artículo 235 inciso 2 del CPACA, revocó la medida cautelar de suspensión provisional en relación con la Resolución 21993 de 19 de octubre de 2004; dado que, dicho acto administrativo no fue objeto de demanda. Amén de que, desapareció del ordenamiento jurídico en virtud del fallo de tutela de 12 de julio de 2006 que dejó sin efectos esta resolución, circunstancia que por sustracción de materia impide que pueda suspenderse, dejando incólume lo relativo a la suspensión de la bonificación por servicios en el 100% ordenada en la Resolución LMAC 60237 de 22 de noviembre de 2006.

Refirió que, dicha determinación abarca la revocatoria de la suspensión provisional del acto administrativo RDP 046388 de 4 de octubre de 2013, puesto que como quedó ventilado en este proceso, el mismo no conculca el ordenamiento legal; y por ende, al no declararse su nulidad tendrá vigencia y efectos jurídicos a fortiori, si se tiene en cuenta que su contenido solo dispone incluir en la nómina nuevamente de la Resolución 60237 de 22 de noviembre de 2006 con ocasión del cumplimiento del fallo de tutela de 11 de febrero de 2013. 4.

Recurso de apelación El apoderado de la parte demandada, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia proferida el 11 de noviembre de 2021[7]: Alega que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1 Decreto 247 de 1997, “la bonificación por servicios prestados constituye factor salarial para efectos pensionales; por lo que (…) es procedente el reconocimiento en un 100% en la liquidación de la pensión de vejez de (…) su poderdante”; por lo que, acceder a decretar la nulidad de la Resolución 60237 de 2006 constituye una trasgresión al principio de “cosa juzgada”, en tanto este obedeció a una decisión judicial que se encuentra en firme.

Así mismo, que es procedente que la reliquidación de la pensión se efectúe con una tasa de reemplazo del 85% del IBL, pues obedeció a una orden judicial. 5. Alegatos de conclusión La parte demandante, demandada y el ministerio público guardaron silencio[8]. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte accionada se establecerá si procede revocar la sentencia de primera instancia. Para el efecto se analizará, si a Jorge Hugo Ocampo Henao le asiste el derecho a percibir la pensión de jubilación con inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados y aplicando una tasa de reemplazo del 85%, tal como fue reconocida por Cajanal EICE en liquidación en cumplimiento de un fallo de tutela. 2.2.1 Liquidación de la bonificación por servicios en la mesada pensional en el régimen de la Rama Judicial.

El Decreto 546 de 1971[9] regula las garantías sociales y económicas para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público, y constituye un régimen especial que se aplica a los beneficiarios del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. El referido decreto en el artículo 6 desarrolla los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, la tasa de remplazo y el ingreso base de liquidación, en los siguientes términos: “Artículo 6.

Los funcionarlos y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años A edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto (16 de junio de 1971), de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”.

A su vez, la bonificación por servicios prestados fue creada mediante el Decreto 247 de 1997 dictado por el Gobierno Nacional para “los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (Tribunales, Juzgados, Fiscalía General de la Nación, Direcciones Ejecutivas de la Administración Judicial, Consejos Seccionales de la Judicatura y empleados de las altas Corporaciones) y la Justicia Penal Militar, en los mismos términos establecidos en los artículos 45 y siguientes del Decreto-ley 1042 de 1978 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen, la cual será exigible a partir del 1º de enero de 1997”, y se le otorgó carácter salarial y efectos para determinar la pensión. El artículo 45 del Decreto 1042 de 1978[10] ya preveía la citada bonificación por servicios prestados para algunos empleados del orden nacional de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales y dispuso que se pagaría cada vez que el empleado cumpliera un año continuo de labor, así: “Artículo 45º.- De la bonificación por servicios prestados.

A partir de la expedición de este Decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1o. Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1 de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio”.

Vistas las normas en cita se tiene que la bonificación por servicios prestados tiene carácter salarial y se incluye en la liquidación de la mesada pensional, sobre el particular la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado desde la sentencia del 28 de octubre de 1993, M.P. Dolly Pedraza de Arenas, expediente 5244, que al calcularse el monto de la pensión se toma la doceava parte de los conceptos que se pagan anualmente.

Este mismo criterio está contenido en las providencias posteriores de la Sección Segunda Subsección B, como la del 29 de junio de 2006, M.P. Tarsicio Cáceres Toro, donde se afirmó que “como es una prima anual, se debe tener en cuenta su doceava parte para la liquidación pensional”[11]. Esta tesis jurisprudencial se ha mantenido, así en la sentencia del 15 de septiembre de 2016, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, se indicó: “Al hilo de lo anterior, para el cálculo de dicha bonificación y al tenor de lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978: «constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario y empleado como retribución por sus servicios», ha de entenderse que su inclusión en la liquidación de la pensión de jubilación no puede ser por el monto total de lo recibido en el año, el ciento por ciento (100%), sino por lo que corresponde a una mesada, o sea, una doceava (1/12) parte, ya que su pago se realiza anualmente, como lo ha dicho recientemente esta corporación en distintas decisiones (…)”[12].

Igualmente, en la providencia del 9 de noviembre de 2017, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, se sostuvo: “De acuerdo con lo anterior, es pacifica la jurisprudencia[13] en el sentido de asociar la noción de factor de salario al ingreso base de liquidación pensional, contemplando además, que aquellos causados anualmente, o en periodos distintos al mensual, deben ser fraccionados para su respectiva inclusión; caso de la bonificación por servicios prestados[14], que corresponde a una prestación que remunera la acumulación del tiempo de servicio del empleado, y que se causa cada vez que cumple un año de labores”[15].

Vista la normatividad aplicable y la postura jurisprudencial, se reitera que para calcular el monto de la mesada pensional se toma la doceava parte de la bonificación por servicios prestados y no el 100%, como quiera que se causa por cada año laborado por el empleado. 2.2.2. Ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Régimen especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público. Sentencia de unificación del 11 de junio de 2020. La Sección Segunda de esta Corporación, en providencia del 11 de junio de 2020, fijó las reglas sobre el ingreso base de liquidación, en el régimen especial de jubilación de la Rama Judicial y el Ministerio Público, beneficiarios de transición normativa de la Ley 100 de 1993[16].

Así, el servidor o ex servidor de la Rama Judicial o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión, siempre que: i) Para el 1º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años si hombre, 35 años si es mujer o; b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento la edad de 50 años si es mujer o 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971;[17] c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.

En cuyo caso, el reconocimiento de su pensión se efectuará de la siguiente manera: iii) Con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%; e) el ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, según el caso; es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4 de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1 del Decreto 610 de 1998; 1 del Decreto 1102 de 2012; 1 del Decreto 2460 de 2006; 1 del Decreto 3900 de 2008; y 1 del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público. 3.

De lo probado en el proceso Por Resolución 020512 de 18 de septiembre de 2000[18], Cajanal “reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación” a Jorge Hugo Ocampo Henao. A través de la Resolución 04527 de 6 de marzo de 2003[19], Cajanal reliquidó la pensión de jubilación al accionado incluyendo nuevos factores salariales.

Mediante la Resolución 14132 de 13 de julio de 2004[20] se niega al señor Jorge Hugo Ocampo la reliquidación de una pensión de jubilación con la inclusión de prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones. El 4 de junio de 2004 el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales, profiere fallo de tutela y ordena a Cajanal aumentar la tasa de reemplazo en la liquidación de la mesada pensional del accionado en un 85%.

En acatamiento de lo anterior, Cajanal profiere la Resolución 21993 de 19 de octubre de 2004[21] “por la cual se reliquida la pensión de jubilación reconocida”, aplicando el 85% sobre el salario promedio de la asignación mensual más elevada, incluyendo el total de los factores salariales devengados. Posteriormente, con ocasión de la acción de tutela promovida por el tercero vinculado, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales profiere sentencia el 12 de julio de 2006[22] en la cual se ordena reliquidar y pagar en forma definitiva el 100% de la bonificación por servicios prestados como factor salarial, dejando sin efectos la Resolución 21993 de 19 de octubre de 2004 por la cual se había liquidado la prestación con una tasa de reemplazo del 85%.

Cajanal EICE en liquidación a través de la Resolución 60237 de 22 de noviembre de 2006[23] “por la cual se da cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales”, reliquida la pensión en los términos indicados, y mantiene la tasa de reemplazo en un 85% aplicada al salario promedio de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios y el 100% de la bonificación por servicios.

Cajanal a través de la Resolución UGM 052269 de 17 de julio de 2012[24] revoca la Resolución 60237 de 22 de noviembre de 2006, dado que mediante providencia de 12 de junio de 2012 el Tribunal Superior de Manizales ordenó decretar la nulidad de lo actuado por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales en trámite de la acción de tutela radicada con el número 2006- 0079 a partir del auto admisorio.

A través de la Resolución RDP 046388 de 4 de octubre de 2013[25] se da cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de Decisión y se revoca la Resolución UGM 052269 del 17 de julio de 2012” ordenando entre otros la inclusión nuevamente en nómina de pensionados la Resolución 60237 del 22 de noviembre de 2006. 2.

Caso concreto Sea lo primero precisar, que el Tribunal declaró la nulidad parcial de la Resolución 60237 de 22 de noviembre de 2006 únicamente en lo relacionado con el reconocimiento y reliquidación de la pensión de vejez del señor Ocampo Henao incluyendo el 100% de la bonificación por servicios y el 85% sobre el IBL, y dispuso que “la demandante deberá asegurar la cancelación de la pensión de vejez excluyendo lo que exceda la doceava parte de la bonificación por servicios prestados en el monto de la pensión reconocida, y aplicando como tasa de reemplazo el 75% del IBL”.

También, revocó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos RDP 046388 de 4 de octubre de 2013 y 21993 de 19 de octubre de 2004. Inconforme con la anterior decisión la parte demandada en el recurso de apelación, pide que se revoque del fallo de primera instancia, por cuanto le asiste el derecho a que se le incluya el 100% de la bonificación por servicios prestados en el ingreso base de liquidación de su pensión de vejez.

Así también solicita, que la liquidación de la pensión se efectúe con una tasa de reemplazo del 85% del IBL, pues tales determinaciones obedecieron a una decisión judicial que se encuentra en firme. En tal sentido, esta Sala procederá a pronunciarse sobre los puntos objeto de Litis en el recurso de apelación interpuesto, que son los siguientes: (i) si el 100% de la bonificación por servicios se debe incluir en la liquidación de la mesada pensional; y (ii) si es procedente aplicar una tasa de remplazo del 85% en la prestación pensional.

La bonificación por servicios prestados y el cálculo de la mesada pensional Expone la parte demandada que los cambios jurisprudenciales de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con relación a la bonificación por servicios prestados, no pueden perjudicar situaciones jurídicas ya consolidadas que se reconocieron en vigencia de un criterio anterior.

Así entonces, la aplicación de una nueva línea jurisprudencial diferente atenta contra los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada. En primer lugar, la Sala destaca que la bonificación por servicios se reconoce y paga cada vez que el empleado cumple un año continuo de labor, como lo precisa el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978 en armonía con el artículo 1º del Decreto 247 de 1997 que la creó para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial.

Como se explicó en precedencia, esta bonificación constituye factor salarial para efectos pensionales, pero no se puede tomar en el 100% para calcular la base de la mesada pensional, sino solo su doceava parte, debido a que se causa al acreditarse la prestación de servicios durante un año, condición que en sana lógica impide sumarla en su totalidad para determinar el monto de la pensión, así se explicó en la sentencia del 23 de febrero de 2012: “ (…) -El monto de la pensión de jubilación reconocida con el régimen especial de la Rama Judicial equivale al 75% de la asignación más alta devengada en el último año más todas las sumas que constituyan factor salarial como lo es la bonificación por servicios. -El régimen especial permite la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año pero ello no quiere decir que su inclusión sea por el valor total porque el monto de la pensión se calcula en “mesadas[26]”. -Una vez se determinan los factores salariales devengados en el último año se calcula el valor mensual de cada uno para así calcular el valor de la “mesada pensional”.

(…) En esas condiciones, la estimación de la bonificación por servicios al momento del cálculo de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100% del valor percibido por ese concepto en consideración a que su pago se hace de manera anual y la mesada pensional se calcula con la proporción mensual de “todos los factores salariales devengados en el último año”[27].

Con base en los anteriores argumentos, la Sala comparte lo decidido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, autoridad judicial que fundó su decisión en la normatividad que regula la bonificación por servicios prestados y la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues se itera que para fijar el monto de la mesada pensional se debe acudir a la doceava parte de la bonificación por servicios prestados.

En el sub judice, contrario a lo sostenido por el recurrente, la tesis consolidada de la Sección Segunda de esta Corporación señala que la liquidación de la bonificación por servicios prestados para calcular la mesada pensional debe hacerse por doceavas partes, y no con el 100%, ya que se causa al cumplirse un año de servicios, así[28]: “La jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación[29] acorde con la naturaleza de su creación, ha señalado que la bonificación de servicios es un factor salarial para nutrir la base de liquidación pensional.

En concreto, sobre la forma como debe calcularse el ingreso base de liquidación, en la sentencia de 8 de junio de 2006, la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado Tarsicio Cáceres Toro, reiteró la posición jurisprudencial sostenida desde el fallo del 28 de octubre de 1993 M. P. Dolly Pedraza de Arenas, en el expediente No. 5244, en el sentido de establecer que las prestaciones anuales se deben liquidar por doceavas partes, tesis que se ha mantenido vigente como puede observarse en otras decisiones[30].

En esa oportunidad se dijo que: Conforme a la jurisprudencia y normatividad ya citadas, el funcionario o empleado de la Rama Judicial o del Ministerio Público que cumpla los requisitos del Art. 6º del Dcto. Ley 546/71 debe ser objeto del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta el salario más alto devengado en el último año, dentro del cual no sólo cabe el cómputo del salario básico sino los demás factores que haya percibido y tengan tal trascendencia, salvo los excluidos por mandato legal expreso.

Se precisa que se deben tener en cuenta los factores mensuales y también las no mensuales devengadas en el mes escogido que sean relevantes, sin que sea dable, por ejemplo, escoger el salario básico de un mes y otros factores de otro mes diferente. Además, cabe anotar que como quiera que ciertos conceptos se reconocen y pagan anualmente, para efectos de determinar la base de liquidación lo procedente es tomar las doceavas partes de éstos.” (Resaltado fuera de texto)”.

En este orden de ideas, si bien un juez de tutela accedió a reliquidar la mesada pensional de la accionada con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios, lo cierto es que el juez administrativo es el competente para desvirtuar la legalidad de un acto administrativo, tal como lo indica el artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[31].

Y, en virtud de dicha facultad se interpretó la normativa que rige la bonificación por servicios, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación. Ahora bien, respecto a que se liquide la pensión con una tasa de reemplazo del 85% de la asignación más elevada, esta Subsección advierte que dicho proceder quebranta el principio de inescindibilidad de la ley, en tanto la norma especial para los empleados de la Rama Judicial[32] aplicable en este caso, establece que la tasa de reemplazo corresponde al 75%[33].

Es decir, que se aplicó a la pensión del demandado la tasa de reemplazo establecida en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, y los requisitos de edad y tiempo de servicio del Decreto 546 de 1971. Ello es así; dado que, el demandado se benefició de la norma anterior porque se encontraba en la transición del artículo 36 de la Ley 100 que solo permite acudir a los requisitos de edad y tiempo de servicios de la norma anterior.

Puestas, así las cosas, la Sala comparte la decisión del a quo, y en tal sentido confirma la sentencia. Sobre la condena en costas Es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en ninguna de las dos instancias. III. DECISIÓN Vistas las consideraciones que anteceden, se confirma la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió parcialmente a las pretensiones de la demandad y negó la pretensión de restablecimiento del derecho.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 11 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, acorde con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas en las dos instancias.

TERCERO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmada electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Expediente digital folio 1 a 6. [2] De conformidad con la Resolución 04527 de 6 de marzo de 2003, el demandado adquirió el status pensional el 28 de febrero de 1993.

Folio 47 a 50 expediente digital. [3] Folio 332. [4] Expediente digital – Gestión en otras corporaciones). [5] Folios 125-140 cuaderno 1. [6] Por la cual se dispuso la reliquidación de la pensión aplicando una tasa de reemplazo equivalente al 85%. [7] Expediente digital – Gestión en otras Corporaciones. [8] Samai índice 10. [9] “Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares” [10] Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Tarsicio Cáceres Toro, sentencia del 29 de junio de 2006, proceso con radicado 15001- 23-31-000-2000-02396-01 (7559-05) [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia del 15 de septiembre de 2016, proceso con radicado 52001- 23-33-000-2012-00121-01 (4402-13). [13] En este sentido, recientemente la Sala en las sentencias del 2 de marzo de 2017, exp. 1170-2016 y 2407-2016, del 16 de marzo de 2017, exp. 0620-2016; y del 18 de mayo de 2017, exp. 4274-2016, todas con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez. [14] Ver Decreto 1042 de 1978 y Decreto 247 de 1997. [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 9 de noviembre de 2017, proceso con radicado 05001-23-33-000-2012-00816-02 (0371-17). [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación CE-SUJ-S2- 021-20 del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 15001233300020160063001 (4083-2017). [17] Al respecto se anota que el artículo 37 de este decreto dispone que «regirá 30 días después de su publicación en el Diario Oficial […]», y fue publicado en el Diario Oficial No. 33.339 16 de junio de 1971. [18] Expediente digital – Gestión otras corporaciones. [19] Folio 79. [20] Folio 101. [21] Folio 118. [22] Folio 125. [23] Folio 144. [24] Folio 179. [25] Folio 192. [26] Porción de dinero u otra cosa que se da o paga todos los meses (Real Academia Española). [27] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, proceso con radicado 52001-23-31-000-2009-00288-01 (1072- 11). [28] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 28 de octubre de 2016, M.P. Proceso con radicado 11001-03-25-000-2012-00904-00 (2773-12). [29] En tal sentido pueden consultarse entre otros, los radicados internos: 1027-12, actor: Jorge Adalberto Gutiérrez Villada.

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 2848-12, actora: Amparo López de Osorio. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (e); 2720-13, actor: Hugo Enrique Rodríguez Baracaldo. M.P. Luís Rafael Vergara Quintero; 1420-11, actora: Ruth Amaya de Prieto. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Con las excepciones que contemplan los decretos anuales. [30] Pueden consultarse entre otras, radicados 1306-06, M.P. Alberto Arango Mantilla; 2569-13 y 2572-13, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; 0640-08 y 1725-13, M.P. Gerardo Arenas Monsalve; 1436-12, M.P. Alfonso Vargas Rincón; 1896-13, M.P. Bertha Lucía Ramírez; 4571-13, M.P. Luís Rafael Vergara. [31] “ARTÍCULO

88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar”. [32] Decreto 546 de 1971 [33] En aplicación de la Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020.