13001333100220100087901 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 26 de enero de 2022 Radicación: 13001-33-31-002-2010-00879-01 (51278) Demandante: Evedis María Hernández Teran y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional Referencia: Acción de reparación directa Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA.

Operativo militar con agente encubierto. FALLA DEL SERVICIO por uso injustificado y desproporcionado de la fuerza Síntesis del caso: se demandó en acción reparación directa por la muerte de un ciudadano causada por un soldado profesional de la infantería de marina en un operativo anti extorsión. Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia de 16 de enero de 2014, proferida por la Sala de Descongestión 3 del Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Posición de la parte demandante, 1.2. Posición de la parte demandada, 1.3. Sentencia de primera instancia, 1.4 Recurso de apelación, y 1.5. Trámite relevante de segunda instancia. 1.1 Posición de la parte demandante 1. El 4 de marzo de 2010, Evedis María Hernández Terán y otros1 presentaron acción de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa - Armada Nacional, por los perjuicios materiales e inmateriales ocasionados por la muerte de Franklin Antonio Buelvas Fernández, con base en las siguientes pretensiones (se trascribe): “1.

La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional de Colombia son administrativamente responsables de los perjuicios morales causados a los señores EVEDIS MARÍA HERNÁNDEZ (Compañera permanente de la víctima FRANKLIN ANTONIO BUELVAS FERNÁNDEZ) actuando en nombre propio y en representación de mi menor FAIDER ANTONIO BUELVAS HERNÁNDEZ (hijo de la víctima FRANKLIN ANTONIO BUELVAS FERNÁNDEZ) OTILA ROSA FERNANDEZ VITOLA (madre de la víctima FRANKLIN ANTONIO BUELVAS FERNÁNDEZ), LUIS JOSE BUELVAS GUERRA (padre de la víctima FRANKLIN ANTONIO BUELVAS FERNÁNDEZ), actuando en nombre propio y en representación de mis hijos menores RAFAEL SANTOS BUELVAS FERNANDEZ, LUIS EDUARDO BUELVAS ALVARADO, ANDRÉS MANUEL BUELVAS ALVARADO 1 Faider Antonio Buelvas Hernández, Otila Rosa Fernández Vitola, Luis José Buelvas Guerra, Rafael Santos Buelvas Fernández, Luis Eduardo Buelvas Alvarado, Andrés Manuel Buelvas Alvarado, Didier Isabel Buelvas Fernández, Aida Luz Buelvas Alvarado, Leonardo Rafael Buelvas Fernández, Yoni Rafael Buelvas Fernández, Jorge Eliecer Buelvas Fernández, Ever Luis Buelvas Fernández, Fabio José Buelvas Fernández, Rosiris Isabel Buelvas Fernández y José Luis Buelvas Fernández.

Radicación número: 13001-33-31-002-2010-00879-01 (51278) Demandante: Evedis María Hernández Terán y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: modifica _______________________________________________________________________________________ 2 de 11 (hermanos menores de la víctima FRANKLIN ANTONIO BUELVAS FERNÁNDEZ), DIDIER ISABEL BUELVAS FERNANDEZ, AIDA LUZ BUELVAS ALVARADO, LEONARDO RAFAEL BUELVAS FERNANDEZ, YONI RAFAEL BUELVAS FERNANDEZ, JORGE ELIECER BUELVAS FERNANDEZ, EVER LUIZ BUELVAS FERNANDEZ, FABIO JOSE BUELVAS FERNANDEZ, ROSIRIS ISABEL BUELVAS FERNANDEZ, JOSÉ LUIS BUELVAS FERNANDEZ (hermanos de la víctima FRANKLIN ANTONIO BUELVAS FERNÁNDEZ); por falla o falta de servicio de la administración (Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional) que condujo a la muerte del señor FRANKLIN ANTONIO BUELVAS FERNANDEZ. 2.

Condenar, en consecuencia, a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional de Colombia, como reparación del daño ocasionado a pagar a los actores, o a quien representen legalmente sus derechos, los perjuicios de orden moral objetivados y subjetivados, actuales y futuros los cuales se estiman como mínimo la suma de SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y UN MIL SETENTA Y OCHO PESOS M/L (798.691.078.oo), o conforme resulte probado dentro del proceso. 3.

La condena respectiva será actualizada de conformidad con el artículo 178 del C.C.A, y se reconocerá los intereses legales desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta cuando se le dé cabal cumplimiento a la sentencia de que le ponga fin al proceso hasta cuando quede ejecutoriado el fallo. 4.La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A” 2.

Los hechos que fundamentaron las pretensiones en la demanda, se resumen así: el 18 de octubre de 2008, aproximadamente a la 1:00 pm, el señor Franklin Antonio Buelvas Fernández estaba frente a su casa, cuando una camioneta ocupada por infantes de marina se estacionó. Uno de ellos se bajó del vehículo y le solicitó al joven sus documentos de identidad.

Al dar la espalda para ir a buscarlos a su casa le disparó varias veces hasta que murió. Posteriormente fue presentado como presunto miliciano de las FARC. Por este homicidio fue condenado el infante de marina Erick Morales Mórelo. El señor Franklin era un campesino de 25 años, que vivía con su familia, contribuía económicamente con su padre y se hacía cargo de su compañera y su hijo. 1.2.

Posición de la parte demandada 3. La demandada se opuso a las pretensiones y sostuvo que los hechos alegados no tenían respaldo probatorio. Manifestó que la muerte no estaba relacionada con la prestación del servicio militar, pues el ilícito no se cometió dentro del servicio, ni por causa o razón de este. En su concepto, que hubiera sido la justicia ordinaria la competente para condenarlo penalmente y no la justicia penal militar, indicaba que lo hechos no se habían cometido en desarrollo del servicio.

Invocó la falta de legitimación pasiva en la causa y la culpa personal del agente, por ser un acto ajeno al servicio. 1.3. Sentencia de primera instancia 4. La Sala de Descongestión 3 del Tribunal Administrativo de Bolívar mediante Sentencia de 16 de enero de 2014 accedió a las pretensiones de la demanda. Encontró probada la muerte del señor Franklin Antonio Buelvas por causa de dos disparos de arma de fuego, hechos por infante de marina Radicación número: 13001-33-31-002-2010-00879-01 (51278) Demandante: Evedis María Hernández Terán y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: modifica _______________________________________________________________________________________ 3 de 11 Erick Morales Mórelo, condenado por el delito de homicidio.

Determinó que no se había probado si quiera sumariamente que la víctima hubiera sido presentada como miliciano. 5. Concluyó que hubo un uso desmedido de la fuerza, porque el infante de marina Erik Morales Morelo, en servicio activo, disparó a un civil que estaba en su domicilio. La demandada no desvirtuó que estuviera en servicio activo y sí se demostró, en cambio, que al lugar concurrieron otros militares que fueron identificados por los testigos. 6.

Por lo anterior, condenó a la entidad demandada por los perjuicios morales y el lucro cesante. Sostuvo que, a pesar de que en la demanda se solicitó como tope 100 salarios mínimos respecto de los perjuicios morales, se concedía un monto superior por las particularidades del caso. Frente a esta interpretación un magistrado de la Sala presentó salvamento parcial, porque, en su entender, se vulneró el principio de congruencia, a, condenar por una cuantía superior a la pretendida.

Perjuicio Demandante Monto Lucro cesante Evedis María Hernández Terán (compañera permanente) Lucro cesante consolidado: $ 6.523.443 Lucro cesante futuro: $ 34.330.491 Faider Antonio Buelvas Hernández (hijo) Lucro cesante consolidado: $ 6.523.443 Lucro cesante futuro: $ 24.891.278 (Perjuicio moral) Evedis María Hernández Terán (compañera permanente) 150 S.M.L.M.V. Faider Antonio Buelvas Hernández (hijo) 150 S.M.L.M.V. Otilia Rosa Fernández Vitola (madre) 150 S.M.L.M.V. Luis José Buelvas Guerra (padre) 150 S.M.L.M.V. Rafael Santos Buelvas Fernández (hermano) 75 S.M.L.M.V. Luis Eduardo Buelvas Fernández (hermano) 75 S.M.L.M.V. Andrés Manuel Buelvas Alvarado (hermano) 75 S.M.L.M.V. Didier Isabel Buelvas Fernández (hermana) 75 S.M.L.M.V. Aida Luz Buelvas Alvarado (hermana) 75 S.M.L.M.V. Leonardo Rafael Buelvas Alvarado (hermano) 75 S.M.L.M.V. Leonardo Rafael Buelvas Fernández (hermano) 75 S.M.L.M.V. Jhonis Rafael Buelvas Fernández (hermano) 75 S.M.L.M.V. Jorge Eliecer Buelvas Fernández (hermano) 75 S.M.L.M.V. Ever Luis Buelvas Fernández (hermano) 75 S.M.L.M.V. Fabio José Buelvas Fernández (hermano) 75 S.M.L.M.V. Rosiris Isabel Buelvas Fernández (hermana) 75 S.M.L.M.V. José Luis Buelvas Fernández (hermana) 75 S.M.L.M.V. 1.4 Recurso de apelación 7.

La parte demandada interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia. Solicitó revocar todas las declaraciones y condenas impuestas porque el material probatorio que obra en el expediente es insuficiente para condenar al Estado. 8. Agregó que el juez de primera instancia desconoció que la carga de la prueba recaía sobre los demandantes.

Ellos debían probar que la víctima murió a manos de un infante de marina con un arma de dotación oficial, en cumplimiento del servicio, bajo orden de mando o en desarrollo de actividades propias del servicio. No existió nexo con el servicio, pues no actuó bajo órdenes de superior o en desarrollo de un operativo. 9. Indicó que el fallo de primera instancia se fundaba en la sentencia penal, sin embargo, de esta decisión no se desprendía que hubiera sido con un arma de dotación oficial o en cumplimiento de sus funciones como servidor Radicación número: 13001-33-31-002-2010-00879-01 (51278) Demandante: Evedis María Hernández Terán y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: modifica _______________________________________________________________________________________ 4 de 11 público.

Agregó que la jurisprudencia de lo contencioso administrativo ha sostenido que los fallos penales condenatorios o absolutorios no tenían efectos de cosa juzgada en la acción de reparación directa, por lo que, no podía tenerse como presupuesto para condenar. 10. Sostuvo que los testimonios no eran suficientes para imputar responsabilidad, porque no probaban que el agente estuviera en cumplimiento de sus funciones, y mucho menos, que hubiera disparado con un arma de dotación oficial, por el contrario, se probó que estaba vestido de civil y que no portaba el uniforme de la entidad.

Manifestó que los agentes eran responsables de las conductas que desarrollaran en su esfera privada, pues eso constituye la culpa personal del agente y la calidad de funcionario es insuficiente para imputar responsabilidad. 11. En caso de que se encuentre probada la responsabilidad estatal, se debería disminuir el monto de la condena por los perjuicios morales, porque no se demostró que la víctima hubiera muerto en combate, ni que hubiera sido presentado como un “falso positivo”, por lo que no podía aplicarse la unificación sobre perjuicios morales en casos de violaciones a los derechos humanos. Se debió condenar por 100 SMLMV a los padres, compañera permanente e hijos y 50 SMLMV a los hermanos. El fallo desconoce el principio de congruencia, porque otorga más de lo pedido en la demanda. 1.5.

Trámite relevante de segunda instancia 12. El 13 de diciembre de 2017, en esta instancia se decretó como prueba de oficio2 la remisión del expediente del proceso penal en calidad de préstamo3. En providencia de 22 de octubre de 2018 se incorporar solamente las audiencias desarrolladas en el proceso penal, los informes y los audios de la posible extorsión de Edilberto Tapias Torres y las fotos de las botas marca Kondor.

De estas pruebas se corrió traslado. Las partes guardaron silencio4. 13. Mediante la providencia de 29 de junio de 2021 se requirió nuevamente al Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cartagena, debido a que el CD no permitía valorar el contenido en su integridad. El 10 de agosto de 2021 se allegó la pieza procesal anterior y se corrió traslado a las partes, que guardaron silencio. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán, 2.2. El daño, 2.3. La muerte es imputable a la Armada Nacional: un agente suyo la causó con un disparo injustificado en un operativo 2.4. Perjuicios, 2.5. Costas. 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán 2 Folio 305 del cuaderno principal. 3 El 23 de febrero de 2018, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Carmen de Bolívar informó que el expediente se encontraba en el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Aseguramiento de Sincelejo, por lo que no podía enviar el expediente e indicó que la sentencia fue apelada.

Folio 310 del cuaderno principal. Este último juzgado informó que se le concedió la libertad condicional, por ende, a quien le correspondía vigilar la ejecución de la pena era el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cartagena, razón por la cual, este envió la información solicitada en un total de 4 cuadernos. 4 Folio 342 del cuaderno principal.

La Sala se pronunciará sobre el fondo de este asunto porque la acción se ejerció en tiempo5 y confirmará la declaratoria de responsabilidad. El nexo con el servicio está probado con suficiencia, al contrario de lo que sostuvo la entidad demandada, que aseguró que en el expediente no se acreditó que el agente hubiera actuado bajo órdenes de un superior o en desarrollo de un operativo.

Sí tiene razón la demandada, en cambio, en que debe disminuirse el monto de los perjuicios morales de conformidad con las reglas unificadas del Consejo de Estado. 15. Para sustentar esta decisión, la Sala declarará primero la ocurrencia del daño. Después detallará cómo se probó el nexo con el servicio y la falla que permite imputar el daño a la demandada.

Finalmente, indicará por qué los demandantes tienen derecho a ser reparados por el daño moral y el lucro cesante. 16. En relación con la valoración de las pruebas trasladadas, la Sala encuentra que las partes solicitaron de forma conjunta el traslado de la actuación penal6. Los elementos probatorios del proceso penal7, en consecuencia, podrán valorarse sin más formalidades8. 2.2.

El daño 17. La Sala encuentra acreditado el daño porque obra en el expediente el informe pericial de necropsia de 19 de octubre de 2008 y el certificado de defunción9, que acreditan que Franklin Antonio Buelvas Fernández murió de manera violenta el 18 de octubre de 2008 en el barrio Las Margaritas del municipio de Carmen de Bolívar (Bolívar). 2.3.

La muerte es imputable a la Armada Nacional: un agente suyo la causó con un disparo injustificado en un operativo. 18. La muerte de la víctima es imputable a la Armada Nacional, porque fue causada por un agente suyo. El soldado regular de la infantería de marina Erick Morales Morelo, que estaba en servicio, vestido de civil en medio de una operación táctica ofensiva de inteligencia, prevalido de su condición de autoridad, disparó su arma de fuego contra Franklin Antonio Buelvas de manera injustificada y desproporcionada, que estaba, y prevalido de su condición de autoridad, 19.

Esta probado que el 13 de octubre de 2008 la Armada Nacional recibió información sobre la extorsión a un ciudadano. En dos documentos reservados, de análisis de fuentes humanas de inteligencia -HUMIT-, un técnico de inteligencia de la Armada reseñó que según su fuente, un sujeto desconocido se acercó a la finca del ciudadano, entregó un papel con un número a un sobrino suyo y le dejó la instrucción de llamarlo horas después. Cuando el ciudadano hizo la llamada, el sujeto se identificó como miembro 5 Los hechos tuvieron ocurrencia el 18 de octubre de 2008 y la demanda se presentó el 4 de marzo de 2010, esto es, dentro de los 2 años siguientes al daño. 6 Folios 10 del cuaderno 1 y folio 114 del cuaderno 1. 7 Contenido en el cuaderno 2 del expediente. 8 Corte Constitucional, Sentencia T-204 de 2018.

También ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 30 de noviembre de 2000, Radicado 13329. Ver también Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 3 de abril de 2020, Radicado 47912. 9 Folio 32 del cuaderno 1. Radicación número: 13001-33-31-002-2010-00879-01 (51278) Demandante: Evedis María Hernández Terán y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: modifica _______________________________________________________________________________________ 6 de 11 del frente 37 de las FARC y le exigió el pago de 1 millón de pesos y cuatro pares de botas cóndor.

A partir de ese primer contacto, la Armada recibió la información de inteligencia. Los días 13, 14 y 16 de octubre de 2008 el extorsionista se comunicó con su víctima. En la última oportunidad acordaron fecha para la entrega con el acompañamiento de intervención de inteligencia de la Armada. 20. El agente analista de inteligencia concluyó que no se podía descartar que sí fuera una “comisión delictiva” de las FARC.

Ese grupo, para entonces, estaba “recolectando finanzas con el propósito de abandonar Montes de María” por instrucciones del frente 46. El agente recomendó coordinar la entrega controlada del material solicitado por el bandido, con el fin de capturarlo o neutralizarlo. Para el operativo contaban con la cooperación de la víctima y se requirieron tarjetas prepago para su teléfono10. 21.

Se diseñó, en consecuencia, la misión táctica 042/OFENSIVA en la orden fragmentaria 058 de fecha 18 de octubre de 200811. Ese día, se inició el desplazamiento hacia cercanías de Carmen de Bolívar según indicaciones que dio el extorsionista de las FARC a su víctima. Sólo después de que el Grupo de Reconocimiento se había ubicado fuera del casco urbano en dirección hacia San Jacinto, se acordó el punto exacto de la entrega con el extorsionista y se informó al Comandante de ese grupo.

A las 8.00 am el ciudadano víctima de la extorsión fue en moto al barrio Las Margaritas y caminó 20 minutos hasta que encontró un hombre en camuflado que le indicó donde dejar el paquete. El ciudadano volvió al punto de encuentro indicó con exactitud el lugar. Estos datos fueron informados al Comandante del Equipo de Combate, quien, al poco tiempo, dio cuenta de que tenía contacto visual con sujetos sospechosos, que esperaría a que se acercaran más al paquete.

Después avisó que había retenido a la persona que iba a recoger el paquete, pero que esa persona estaba herida en la cabeza y, en consecuencia, solicitó que lo apoyaran con un enfermero. 22. El comandante de la misión avisó de la situación al comandante del Batallón, quien a su vez dispuso apoyo médico y de unos infantes regulares para atender la situación. Cuando el comandante de misión llegó al barrio Las Margaritas, encontró al sospechoso detenido, herido en la cabeza.

Pero además, vio que traían a otro sujeto en una hamaca, porque “había recibido impactos de bala”. A este herido, que resultó ser Franklin, el enfermero le prestó primeros auxilios y se lo llevaron al hospital12. 23. Según las declaraciones de los vecinos, en el curso de esa operación dos agentes de la marina persiguieron a dos muchachos implicados en un delito 10 Documentos HUMIT de 13 de octubre 2008 y 16 de octubre de 2008, contenidos en el CD remitido por el Juzgado 3 Ejecución de Penas Medidas Seguridad Bolívar del proceso penal adelantado contra Erick Morales Morelo por el homicidio de Franklin Antonio Buelvas Fernández.

Adicionalmente, en la carpeta titulada “Caso las Margari (E)” se encuentran todos los audios de la extorsión telefónica y las fotos de las botas entregadas en el operativo. 11 Esta orden no obra en el expediente pero es reseñada por la Armada Nacional en el informe secreto que remitió el 19 de octubre de 2008 al CTI. Ver CD remitido por el Juzgado 3 Ejecución de Penas Medidas Seguridad Bolívar del proceso penal adelantado contra Erick Morales Morelo por el homicidio de Franklin Antonio Buelvas Fernández. 12 La narración de la ejecución de la misión táctica está en el informe secreto que remitió el 19 de octubre de 2008 al CTI.

CD remitido por el Juzgado 3 Ejecución de Penas Medidas Seguridad Bolívar del proceso penal adelantado contra Erick Morales Morelo por el homicidio de Franklin Antonio Buelvas Fernández. CD remitido por el Juzgado 3 Ejecución de Penas Medidas Seguridad Bolívar del proceso penal adelantado contra Erick Morales Morelo por el homicidio de Franklin Antonio Buelvas Fernández.

Uno de los agentes, que tenía arma corta y estaba vestido de civil, persiguió al que corrió en hacia la casa de Franklin Antonio Buelvas. El joven Franklin acababa de llegar del monte de trabajar y recoger madera. Estaba sudado, descamisado y sucio, en la parte del frente de su casa con un plato de comida en las piernas13. El agente que iba vestido de civil se le acercó, le pidió su identificación. Franklin le dio la espalda para entrar a su casa, molesto por el requerimiento sorpresivo.

El agente entró detrás de él, reprochándole su comportamiento y, ya adentro, le disparó una vez14. El joven corrió hacia el fondo de la casa para salir por atrás, al jardín de otra casa cercana. Allí le disparó por segunda vez y lo dejó tendido15. El dueño de esa casa y otras personas sacaron al herido en una hamaca16. A unos 200 metros, agentes de la fuerza pública lo recibieron y lo llevaron al Hospital ESE Nuestra Señora del Carmen, donde murió en medio de la intervención quirúrgica a la que fue sometido de urgencia17. 24.

Todos los vecinos reconocieron al agresor como agente estatal a pesar de que no vestía el uniforme18, e interpretaron que mató a Franklin por error. Según ellos, pudo haberse confundido porque lo vio “descamisado”19 y sucio, o porque el muchacho que sí huyó en la persecución corrió en dirección hacia el lugar en que estaba Franklin20. 25.

El agente Erick Morales Morelo21, por su parte, reconoció su responsabilidad por el homicidio doloso22 del señor Buelvas y fue condenado a una pena que pagó en el ERE de Corozal. El Consejo de Evaluación y Tratamiento de ese establecimiento de reclusión los cambió de fase de 13 Todos los testigos coincidieron en que el joven estaba comiendo en la parte del frente de la casa y que se levantó para atender al agente.

Ver testimonio de Ezequiel Enrique Mendoza folios 153 a 157 del cuaderno 1, de José Manuel Mendoza Hernández folios 157 a 159 del cuaderno 1 y Adonicel Diaz Peñalosa folios 160 a 162 del cuaderno 1 14 Estos detalles fueron objeto de la declaración de Ezequiel Enrique Mendoza, que estaba a unos veinte metros de Franklin Buelvas cuando el agente se le acercó y entraron a la casa. folios 153 a 157 del cuaderno 1 15 El jardín en que cayó Franklin está a dos casas de la suya.

En la del señor Adonincel Díaz Peñalosa que también vio todo lo sucedido y fue uno de los que sacó al herido en hamaca hasta que lo recibió la fuerza públical. 16 Ezequiel Enrique Mendoza folios 153 a 157 del cuaderno 1, de José Manuel Mendoza Hernández folios 157 a 159 del cuaderno 1 y Adonicel Diaz Peñalosa folios 160 a 162 del cuaderno 1 17 En la Necropsia levantada en la morgue del hospital ESE Nuestra Señora del Carmen, se trascribió parte de la historia clínica.

Allí consta que el señor Franklin Antonio Buelvas ingresó por urgencias, herido por arma de fuego, inconsciente y acompañado de agentes de la fuerza pública. Ver, Informe pericial de necropsia de 19 de octubre de 2008, elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Folios 166 -170 cuaderno 1. 18 Ver declaraciones de Ezequiel Enrique Mendoza en foos 153 a 157, de José Manuel Hernández Mendoza, Folio 159 del cuaderno 1.

Y de Adonicel Diaz Peñalosa. 19 Este término fue utilizado por el señor Ezequiel Enrique Mendoza. folios 153 a 157 del cuaderno 1, 20 José Manuel Mendoza Hernández folios 157 a 159 del cuaderno 1y Adonicel Diaz Peñalosa folios 160 a 162 del cuaderno 1 21 Esta probado que para el día de los hechos el infante de marina profesional Erick Morales Morelo pertenecía al Batallón de Contraguerrilla de Infantería de Marina 1, con sede en Corozal (Sucre), es decir, se encontraba en servicio activo y que fue retirado el 9 de febrero de 2009, debido a la detención preventiva por el delito de homicidio.

Folio 183 del cuaderno 1. Oficio 457 de 19 de marzo de 2013, elaborado por el Comando de Infantería Marina. Adicionalmente, obra la orden administrativa de personal de 8 de noviembre de 2004 y la orden de retiro de 9 de febrero de 2009. Folios 184 a 185 del cuaderno 1. 22 De conformidad con la Sentencia de 15 de abril de 2009, proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de El Carmen de Bolívar, el infante de marina Erick Morales Mórelo se allanó a los cargos por el delito de homicidio doloso, que tuvo ocurrencia “el 18 de octubre de 2008 (…) en el barrio Las Margaritas” y se indicó que “al momento de la comisión de la conducta punible era soldado profesional” Obra en el CD remitido por el Juzgado 03 Ejecución de Penas Medidas Seguridad Bolívar del proceso penal adelantado contra Erick Morales Morelo por el homicidio de Franklin Antonio Buelvas Fernández.

La audiencia de lectura de fallo de 15 de abril de 2009 se encuentra en la carpeta denominada “CD MORALES MORELO”, que contiene en una subcarpeta titulada “15- ABR-2009. De conformidad con el Oficio EPMS 1306 elaborado por el Centro de Servicios Judiciales de Cartagena de Indias Sistema Penal Acusatorio el fallo condenatorio quedó ejecutoriado el 28 de agosto de 2009.

Folio 37 de parte final del cuaderno 2. Radicación número: 13001-33-31-002-2010-00879-01 (51278) Demandante: Evedis María Hernández Terán y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: modifica _______________________________________________________________________________________ 8 de 11 seguridad a media porque valoró su personalidad y tuvo en cuenta que él manifestó en relación con su delito, “que estaban cumpliendo una misión y lo sucedido lo hizo en defensa de su integridad personal”23.

Sin embargo, ningún testigo hizo referencia a una agresión por parte de Franklin y no existe elemento de prueba que ponga en duda la narración de los testigos. Al contrario, en la necropsia consta que los disparos de Morales impactaron a Buelvas por la espalda24. 26. La Sala encuentra acreditado, en conclusión, que la muerte de la víctima estaba relacionada con el servicio.

En efecto, se probó que el agente era infante de marina vinculado al batallón de la armada que realizó el operativo, que fue condenado penalmente por el homicidio de la víctima porque aceptó cargos y que los impactos que produjeron la muerte de la víctima fueron producto de disparos suyos durante ese operativo. En el informe que la Armada rindió al CTI, señaló que en la operación hubo dos heridos (un extorsionista que identificaron con nombre y otra persona que recibió impactos, que recibió primeros auxilios y fue trasladada en hamaca) y que el de la hamaca fue llevado a un hospital.

Existen indicios suficientes para que la Sala infiera con certeza que esa persona era Franklin Buelvas a partir del relato de los testigos que señalaron que existió una confusión, que identificaron al atacante como “soldado”, y que fue trasladado en hamaca hacia la calle. Igualmente se tiene que la víctima falleció el día del operativo por impactos de bala y en la necropsia se transcribe aparte de la historia clínica que señala que Franklin llegó al hospital acompañado de miembros de la fuerza pública. 27.

La Sala encuentra que está probada la falla en el servicio que permite imputar la muerte de Franklin Buelvas a la entidad demandad. El agente Morales, que estaba en servicio, participaba de una misión de gran dimensión y vestía de civil porque esa misión tenía un componente de inteligencia, disparó a Franklin aunque él no representaba un riesgo cierto y activo contra la vida de otra persona.

Sólo huía de una persecución aribitraria, por hechos que no lo involucraban en absoluto. Todas las declaraciones de quienes presenciaron los sucesos25, los documentos reservados de inteligencia y el informe secreto de la Armada26, y las declaraciones del agente involucrado a los psicólogos de la cárcel27, permiten concluir que, al contrario de lo alegado por la entidad, los disparos ocurrieron en medio de un operativo y no como resultado de una venganza personal.

Por esta razón, es decir, por el marco demostrado de un operativo de inteligencia y combate, es irrelevante la identificación arma de dotación oficial del agente que disparó dentro del desarrollo del mismo. 28. La Sala, en consecuencia, confirmará la declaratoria de responsabilidad del fallo de primera instancia. 23 Concepto del Consejo de Evaluación y Tratamiento – CET- ERE Corozal.

Folio 56 del cuaderno 2. 24 Folios 166 a 170 del cuaderno 1. 25 Declaraciones de Ezequiel Enrique Mendoza Márquez folios 153 a 157 del cuaderno 1, José Manuel Mendoza Hernández folios 157 a 159 del cuaderno 1 y Adonicel Diaz Peñalosa folios 160 a 162 del cuaderno 1. 26 Obran en el CD remitido por el Juzgado 03 Ejecución de Penas Medidas Seguridad Bolívar del proceso penal adelantado contra Erick Morales Morelo por el homicidio de Franklin Antonio Buelvas Fernández. 27 Concepto del Consejo de Evaluación y Tratamiento – CET- ERE Corozal.

Folio 56 del cuaderno 2. Radicación número: 13001-33-31-002-2010-00879-01 (51278) Demandante: Evedis María Hernández Terán y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: modifica _______________________________________________________________________________________ 9 de 11 2.4.

Perjuicios 29. La Sala está habilitada para analizar la procedencia de la condena impuesta y modificar los montos establecidos en el fallo de primera instancia, porque la entidad demandada solicitó la revocatoria de las condenas impuestas y solicitó su exoneración. 30. En relación con los perjuicios morales el fallo de primera instancia le concedió a la compañera permanente, al hijo y a los padres de la víctima la suma de 150 S.M.L.M.V y a cada uno de los hermanos el monto de 75 S.M.L.M.V, toda vez que, el Consejo de Estado en casos de tortura y homicidio agravado ha reconocido montos superiores, derivado de la grave violación de los derechos humanos. 31.

No obstante, la Sala disminuirá el monto de estos perjuicios, de conformidad con las pretensiones de la demanda y el escrito de adición de la demanda, pues los demandantes solicitaron en favor de la compañera permanente, el hijo y los padres de la víctima únicamente la suma de 100 S.M.L.M.V. Tampoco encuentra una justificación razonable para aumentar ese monto y acoge los criterios unificados del Consejo de Estado28 en caso de muerte. 32.

Respecto de los montos reconocidos a los hermanos, la Sala también los disminuirá, de conformidad con el criterio unificado de esta Corporación, razón por la cual, a cada uno de los hermanos le corresponde la suma de 50 S.M.L.M.V. 33. En relación con los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la Sala solamente actualizará el monto pues, aunque el fallo de primera instancia determinó que debía descontarse un 50% por concepto de gastos de propia subsistencia de la víctima, y la jurisprudencia29 presume que debe descontarse un 25%, no se puede hacer ninguna modificación porque desmejoraría la posición del apelante único. 34.

El fallo de primera instancia reconoció por lucro cesante en favor del hijo la suma de $ 31.414.721 y en favor de la compañera permanente un monto por $ 40.853.934. Estos valores serán actualizados y para tal propósito, se tomará como índice inicial el correspondientes a la fecha de la condena, esto es, el mes de enero de 2014 y como índice final el último conocido a la fecha de esta providencia: Lucro cesante Faider Antonio Buelvas H. Lucro cesante Evedis Hernández Terán Ra = Rh x índice final / diciembre 2021 Índice inicial / enero de 2014 Ra = $ 31.414.721 x 111,41 79,95 Ra = $ 43.776.286,01 Ra = Rh x índice final / diciembre 2021 Índice inicial / enero de 2014 Ra = $ 40.853.934 x 111,41 79,95 Ra = $ 56.929.790,95 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de 28 de agosto de 2014, Radicado 26251. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 8 de junio de 2017, Radicado 37370.

La sumatoria total de ambos montos equivale a $ 100.706.076.96, que deberá pagar la entidad demandada. 2.5. Costas 36. La Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 3. DECISIÓN 37. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la Sentencia de 16 de enero de 2014, proferida por la Sala de Descongestión 3 del Tribunal Administrativo de Bolívar, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación en la causa pasiva por la demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: DECLARAR responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, por los perjuicios causados a los demandantes, producto de la muerte del señor Franklin Antonio Buelvas Fernández, hecho ocurrido el 18 de octubre de 2008 en el barrio Las Margaritas del municipio de Carmen de Bolívar.

TERCERO: como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional a indemnizar a las siguientes personas:

3.1. PERJUICIOS MORALES DEMANDANTE CALIDAD CANTIDAD Evedis María Hernández Terán Compañera 100 S.M.L.M.V Faider Antonio Buelvas Hernández Hijo 100 S.M.L.M.V Luis José Buelvas Guerra Padre 100 S.M.L.M.V Otila Rosa Fernández Vitola Madre 100 S.M.L.M.V Rafael Santos Buelvas Fernández Hermano 50 S.M.L.M.V Luis Eduardo Buelvas Alvarado Hermano 50 S.M.L.M.V Andrés Manuel Buelvas Alvarado Hermano 50 S.M.L.M.V Didier Isabel Buelvas Fernández Hermana 50 S.M.L.M.V Aida Luz Buelvas Alvarado Hermana 50 S.M.L.M.V Leonardo Rafael Buelvas Fernández Hermano 50 S.M.L.M.V Jhonis Rafael Buelvas Fernández Hermano 50 S.M.L.M.V Jorge Eliecer Buelvas Fernández Hermano 50 S.M.L.M.V Ever Luis Buelvas Fernández, Hermano 50 S.M.L.M.V Fabio José Buelvas Fernández Hermano 50 S.M.L.M.V Rosiris Isabel Buelvas Fernández Hermana 50 S.M.L.M.V José Luis Buelvas Fernández.

Hermano 50 S.M.L.M.V

3.2. LUCRO CESANTE Radicación número: 13001-33-31-002-2010-00879-01 (51278) Demandante: Evedis María Hernández Terán y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: modifica _______________________________________________________________________________________ 11 de 11 • A favor de Faider Antonio Buelvas Hernández la suma de $43.776.286,01 • A favor de Evedis Hernández Terán la suma $56.929.790,95 CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: si la presente providencia no es apelada y en consecuencia se surte su ejecutoria, expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y archívese el expediente.”

SEGUNDO: sin condena en costas.

TERCERO: para el cumplimiento de la sentencia expedirán las copias con destino a las partes.

CUARTO: ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Con salvamento de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA