11001031500020210812601 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D. C., 28 de marzo de 2022 Radicación: 11001-03-15-000-2021-08126-01 Demandante: Ecopetrol SA Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela.

Sentencia Segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Cumplimiento de requisitos generales de procedibilidad/ Defecto sustantivo, fáctico y violación directa de la Constitución- no se configuran Síntesis del caso: El demandante enjuició la Sentencia que revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se buscaba la nulidad de las resoluciones de determinación de la contribución por contratos de obra pública.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra la Sentencia de 20 de enero de 2022, proferida por la Sección Quinta, mediante la cual declaró improcedente la tutela respecto del cargo relacionado con la prescripción y negó los cargos contenidos en los defectos de violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente y fáctico2.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Fallo de primera instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 9 de noviembre de 2021, Ecopetrol SA, por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, “a las situaciones jurídicas consolidadas” y a la seguridad jurídica, con ocasión de la Sentencia de 6 de mayo de 2021, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-37-000-2014-00333-01. 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y el Acuerdo No. 80 de 2019 de esta Corporación. 2 Es preciso indicar que, si bien, la parte actora no alegó, expresamente, el defecto fáctico ni el desconocimiento del precedente, el juez de tutela de primera instancia los estructuró y estudió porque, del análisis integral de los argumentos, (se trascribe): “i) la violación directa de la CP resulta consonante con el desconocimiento del precedente y sus alegaciones afines, ii) el procedimental que se aviene es a un defecto fáctico (…)”.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-08126-01 Demandante: Ecopetrol SA Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela. Segunda instancia Decisión: Confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 9 2. A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): “Conceder el amparo a los derechos al debido proceso, a la defensa, a las situaciones jurídicas consolidadas, a la seguridad jurídica y los demás que ese H. Despacho considere vulnerados, de los que es titular ECOPETROL S.A., y en consecuencia, se DEJE SIN EFECTO la Sentencia del 6 de mayo de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta, dentro del proceso 25000-23-37-000-2014-00333-01 (23616) pues en ella se adoptan una serie de consideraciones y decisiones erróneas que afectan a mi representada y la legitiman en la causa para interponer la presente acción”. 3.

Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) Entre 2012 y 2013, la DIAN expidió 34 resoluciones de determinación de la contribución por contratos de obra pública, mediante las cuales liquidó el presunto tributo a cargo de Ecopetrol SA por contratos suscritos en el 2007 y 2008. Dichas resoluciones fueron confirmadas por la DIAN al resolver los correspondientes recursos de reconsideración. 5. 2) Ecopetrol SA presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra las mencionadas resoluciones, bajo los siguientes argumentos: (a) fueron expedidas con infracción a la Constitución Política, al Estatuto Tributario, a las Leyes 223 de 1995 y 1106 de 2006, y a los Decretos 3461 de 2007, 4048 de 2008 y 399 de 2011, además de los Conceptos No. 9714 de 1993, 36803 de 2007, 63832 de 2008 y 100202208-915 de 2014;

(b) fueron notificados extemporáneamente, esto es, después de cumplido el plazo de 5 años fijado en los artículos 717 y 817 del Estatuto Tributario; y (c) violaron el debido proceso por ausencia de actos previos y falta de motivación. 6. 3) El 22 de noviembre de 2017, la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió Sentencia de primera instancia, en la que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, ya que (se trascribe) “los contratos celebrados por la demandante corresponden a actividades relacionadas con la exploración y explotación de hidrocarburos, los cuales se encuentran exceptuados de la contribución especial y, por tanto no es procedente la determinación de la contribución de los contratos de obra pública”. 7. 4) El 6 de mayo de 2021, la Sección Cuarta del Consejo de Estado revocó la anterior providencia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las reglas jurisprudenciales establecidas en la Sentencia de Unificación de 25 de febrero de 2020, Rad. 25000-23-37- 000-2014-00721-01 (22473), a partir de las cuales determinó que Ecopetrol SA era responsable de retener la contribución discutida, ya que (se Radicación: 11001-03-15-000-2021-08126-01 Demandante: Ecopetrol SA Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela.

Segunda instancia Decisión: Confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 9 trascribe) “(…) el análisis del objeto contractual de los referidos contratos se concluye que los mismos corresponden a contratos de obra pública gravados con el tributo”. 8.

El fundamento de la vulneración radicó en que, a juicio de la parte actora, la providencia enjuiciada incurrió en violación directa de la Constitución, defecto sustantivo y defecto procedimental. 9. En relación con la violación directa de la Constitución, afirmó que con la decisión cuestionada se desconocieron preceptos constitucionales como el debido proceso, la defensa, las situaciones jurídicas consolidadas y la seguridad jurídica. 10.

El defecto sustantivo lo fundamentó en la aplicación indebida del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y en el desconocimiento de la propia interpretación que, en reiteradas oportunidades, hizo la autoridad judicial demandada sobre el mismo. Adicionalmente, alegó que tampoco se analizó el objeto ni el fin de cada uno de los contratos discutidos, sino que se determinó que se trataba de actividades materiales sobre un bien inmueble, sin tener en cuenta que dichos contratos tenían por objeto el desarrollo, producción, determinación de reservas y comercialización de hidrocarburos. 11.

Sobre el defecto procedimental, señaló que la Sección Cuarta del Consejo de Estado no hizo un análisis minucioso de cada contrato, sino que se limitó a aplicar las reglas de la sentencia de unificación, improcedentes para el caso concreto. 12. Por otro lado, alegó la prescripción de la facultad de la DIAN para determinar el tributo, ya que, a su juicio, era aplicable el artículo 717 del Estatuto Tributario y no el artículo 2536 del Código Civil. 1.2.

Fallo de primera instancia e impugnación 13. Mediante Sentencia de 20 de enero de 2022, la Sección Quinta del Consejo de Estado, de un lado, declaró la improcedencia de la acción de tutela en relación con el cargo sobre la prescripción y caducidad, tras considerar que no cumplía con el requisito de subsidiariedad, comoquiera que, en la providencia de segunda instancia enjuiciada, no hubo pronunciamiento al respecto, es decir, la parte actora no recurrió dicho asunto, oportunamente, en el proceso ordinario. 14.

De otro lado, negó el amparo solicitado respecto de los otros cargos contenidos en los defectos de violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente y fáctico, con fundamento en que la autoridad judicial demandada observó las reglas jurisprudenciales de la Radicación: 11001-03-15-000-2021-08126-01 Demandante: Ecopetrol SA Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela.

Segunda instancia Decisión: Confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 9 Sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, lo cual era procedente porque en el asunto debatido no se había dictado sentencia definitiva para el momento en que se profirió el aludido precedente. 15.

Además, que, con fundamento en dicho precedente, se llevó a cabo un análisis sobre cada uno de los contratos y de los objetos contractuales para probar que no estaban relacionados con actividades de exploración y producción o conexos, propios de la actividad de Ecopetrol, sino de obra, por lo que debían ser gravados con la contribución. 16.

La parte actora impugnó la anterior providencia y sostuvo que en la misma no fueron resueltos los cargos consistentes en que el Consejo de Estado aplicó retroactivamente lo dispuesto en la Sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, no hizo ninguna valoración probatoria, pasó por alto los salvamentos de voto, no tuvo en cuenta que operó la prescripción e interpretó equivocadamente el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. 17.

Además, insistió en la configuración del defecto procedimental por falta de valoración probatoria y en el cambio intempestivo y sin fundamento de la línea jurisprudencial que, a su juicio, conllevó a la afectación de la competitividad de Ecopetrol, la imposición de una carga fiscal y la vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima. 18.

Por otro lado, puso de presente que en otra acción de tutela, de primera instancia, se le dio la razón a Ecopetrol frente al asunto de la prescripción y caducidad3, motivo por el cual solicitó que la misma fuera tenida en cuenta.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Identificación de derechos fundamentales. 2.2. Identificación de defectos. 2.3. Fijación de la controversia. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5. Verificación de defectos alegados y/o vulneración de derechos fundamentales. 2.6. Conclusión. 2.1. Identificación de derechos fundamentales 19.

Pese a que la parte demandante también señaló en su solicitud de amparo como violados los derechos fundamentales a la defensa, “a situaciones jurídicas consolidadas” y a la seguridad jurídica, esta Sala centrará su análisis en la vulneración del derecho al debido proceso, pues ante una presunta vulneración de garantías constitucionales en el marco de una actuación judicial, cobra relevancia estudiar si el debido proceso 3 Al respecto, señaló que dicha providencia era de 21 de octubre de 2021 y había sido proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

En consecuencia, en el evento de encontrar lesionado ese derecho, existirá razón suficiente para conceder el amparo. 2.2. Identificación de defectos 20. En relación con la violación directa de la Constitución, es necesario indicar que, aunque la parte actora sustentó dicho defecto en el desconocimiento de preceptos constitucionales como el debido proceso, sin precisar por qué consideraba vulnerados dichos derechos y garantías, de la lectura del escrito de tutela, la Sala infirió que ello obedeció, en palabras de la parte demandante, al cambio intempestivo y sin fundamento del precedente jurisprudencial y su aplicación retroactiva a contratos celebrados con anterioridad al 2020, por lo que se analizará en dichos términos. Ahora, sobre el presunto defecto procedimental por falta de valoración probatoria, la Sala procederá a estudiar dicho reparo, pero a la luz de un presunto defecto fáctico, tal como lo hizo el juez de tutela de primera instancia. 2.3.

Fijación de la controversia 21. Corresponde a la Sala determinar, luego de verificados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, si la Sección Cuarta del Consejo de Estado, como juez de segunda instancia, incurrió en (1) defecto sustantivo por aplicación indebida del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, (2) defecto fáctico por acudir a las reglas de unificación sin el análisis probatorio de cada contrato y/o (3) violación directa de la Constitución por la “aplicación” retroactiva de una Sentencia de unificación. Como consecuencia de lo anterior, se procederá a confirmar, modificar o revocar el fallo impugnado, según sea el caso. 2.4.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 4 22. La Sala comparte el análisis que efectuó el juez de tutela de primera instancia sobre el incumplimiento del requisito de subsidiariedad en relación con el reparo sobre la prescripción de la facultad para determinar y liquidar la contribución de obra pública por parte de la DIAN. 23.

En la referida providencia de 22 de noviembre de 2017, la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sostuvo que (se trascribe) “(…) respecto de los contratos (…) no se aportó prueba sobre las fechas de pago fechas de pago de los mismos, por lo que la parte demandante incumplió la carga probatoria que le correspondía, con el fin de determinar si operó la prescripción 4 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-66 de 2019.

No obstante, el actor no recurrió dicho asunto, oportunamente, en el proceso ordinario, por lo que no es admisible que el juez constitucional se pronuncie sobre algo que no fue objeto de la decisión de segunda instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. 24. Frente a los demás reparos, al igual que concluyó el juez de tutela de primera instancia, se cumplieron los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, porque no existe recurso idóneo y eficaz que permitiera a la parte demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa de los derechos invocados.

Hubo un plazo razonable entre la fecha de notificación de la providencia enjuiciada (18/5/2021) y la de interposición de la presente acción de tutela (9/11/2021). No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relacionó con una Sentencia de segunda instancia dictada en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos. 25. Por último, se advierte que la controversia sí tiene relevancia constitucional, comoquiera que la postura asumida por el juez natural de segunda instancia (Sección Cuarta del Consejo de Estado) tuvo como fundamento un cambio jurisprudencial sobre el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública que fue posterior a la Sentencia de primera instancia de 22 de noviembre de 2017, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 26.

En ese orden, no podría entenderse que lo pretendido por esta vía constitucional fue someter el pleito a una instancia adicional, pues la parte actora no tuvo la oportunidad de plantear sus argumentos de cara al aludido cambio jurisprudencial, máxime cuando en primera instancia del proceso ordinario se accedió a sus pretensiones, siendo ello razón suficiente para tener por demostrada la necesidad de la intervención por parte del juez de tutela. 2.5.

Verificación de defectos alegados y/o vulneración de derechos fundamentales 27. La Sala confirmará la Sentencia de 20 de enero de 2022, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las siguientes razones: 28. (1) No se configuró el defecto sustantivo alegado, ya que la conclusión a la que llegó la autoridad judicial demandada, de negar las pretensiones de nulidad de las Resoluciones que determinaron la contribución por contratos de obra, no fue irrazonable ni desbordó los principios de autonomía judicial en materia de interpretación normativa, comoquiera que observó el criterio jurisprudencial contenido en la Radicación: 11001-03-15-000-2021-08126-01 Demandante: Ecopetrol SA Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela.

Segunda instancia Decisión: Confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 9 Sentencia de Unificación de 25 de febrero de 2020, Rad. 25000-23-37-000- 2014-00721-01 (22473), en el que se precisaron los elementos esenciales de los contratos de exploración y explotación, comercialización e industrialización de recursos naturales renovables y no renovables, previstos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, así: “(…) se encuentra que el contrato de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables tiene por objeto, fundamentalmente, la asignación de un área, para efectos y como su nombre lo indica determinar aspectos como la existencia, ubicación, reservas, calidad, etc. de los recursos naturales, y el posterior desarrollo, producción y venta de los recursos encontrados.

El citado contrato no tiene el propósito de realizar actividades materiales para construir, reparar o mejorar ciertos bienes –como los contratos de obra pública-, sino que su finalidad es la de determinar la existencia, ubicación, calidad, reservas, extracción, producción, y comercialización de recursos naturales, previa asignación de un área territorial”. 29.

En el caso concreto, la DIAN determinó que 34 contratos celebrados por Ecopetrol SA en 2007 y 2008 debían ser gravados con el tributo, por ser de obra. Conforme con esto, la Sección Cuarta describió cada uno de los objetos de dichos contratos y señaló que éstos no correspondían a los de búsqueda, exploración, explotación o producción de petróleo, propios del tipo de contrato establecido en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, sino a actividades propias de un contrato de obra pública, tales como la construcción, reparación y mantenimiento sobre bienes inmuebles; actividades materiales que, como se indicó en la sentencia de unificación, eran propias de un contrato de obra. 30.

Por tanto, la Sala advierte que la Sección Cuarta del Consejo de Estado fundamentó su análisis en una lectura sistemática de los artículos 32 y 76 de la Ley 80 de 1993 y, contrario a lo expuesto por la parte demandante, no hubo una interpretación indebida de dichas normas. 31. (2) No se configuró el defecto fáctico, por la presunta indebida valoración probatoria, ya que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, tal como lo determinó el juez de tutela de primera instancia, sí valoró de manera rigurosa cada uno de los contratos involucrados en el caso.

En efecto, en la providencia cuestionada la autoridad judicial accionada analizó el objeto contractual de cada uno de los contratos a la luz de las reglas jurisprudenciales contenidas en la Sentencia de unificación de 25 de febrero de 20205, y luego concluyó que los mismos eran verdaderos 5 “1. Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado.

El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. 2. Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 –contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato.

Consideración esta que resulta razonable. 32. (3) Tampoco se incurrió en violación directa de la Constitución, comoquiera que en la parte resolutiva de la Sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, la Sala Plena del Consejo de Estado advirtió expresamente que (se trascribe): “los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”, escenario dentro del cual no estaba el caso objeto de estudio, ya que el mismo se encontraba pendiente de decisión de segunda instancia para el momento en que se profirió el referido precedente.

En todo caso, a pesar de que los efectos de la aludida sentencia no fueron modulados expresamente, se entiende que, por regla general y salvo que se disponga algo diferente, los efectos son inmediatos; por lo cual, su aplicación era procedente en el fallo cuestionado. 33. Finalmente, vale la pena indicar que no es posible tener en cuenta una decisión de tutela de primera instancia6 que, según Ecopetrol, le dio la razón frente al tema de prescripción, ya que la misma no fue identificada ni anexada y, en todo caso, de llegar a ser la Sentencia proferida en la acción de tutea No. 2021-06065-00, lo cierto es que esta Subsección la modificó, en segunda instancia, mediante Sentencia de 14 de febrero de 2021. 2.6.

Conclusión 34. Así las cosas, la Sala confirmará la decisión que declaró improcedente la tutela de la referencia en relación con el cargo de prescripción por no superar el requisito de subsidiariedad y negó lo demás por no configurarse ningún defecto. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 3.

La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.” 6 El actor señaló que dicha providencia era de 21 de octubre de 2021 y había sido proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 20 de enero de 2022, mediante la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado, declaró la improcedencia de la tutela frente al reparo sobre la prescripción y negó lo demás, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin7.

TERCERO: REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Con salvamento parcial de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 7 secgeneral@consejodeestado.gov.co.