Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Consejero Ponente (E): GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación núm.: 25000-23-15-000-2024-00196-01 Accionante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Accionado: Juan Daniel Oviedo Arango Tema: Se declara de oficio la excepción de cosa juzgada frente al elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura, cuando por la misma conducta se promovió un proceso de nulidad electoral en el que se profirió sentencia en firme.

Causal de pérdida de investidura por violación del régimen de inhabilidades prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte solicitante en contra de la sentencia proferida el 14 de mayo de 2024 por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la desinvestidura del señor Juan Daniel Oviedo Arango como concejal de Bogotá D.C., período constitucional 2024-2027.

I.- SÍNTESIS DEL CASO 1.1.- La causal de pérdida de investidura invocada1 El señor Samuel Alejandro Ortiz Mancipe, actuando en nombre propio, solicitó decretar la desinvestidura del señor Juan Daniel Oviedo Arango, concejal de 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 15 000 2024 00196 00.

La parte solicitante presentó escrito de reforma de la demanda, por medio del cual adicionó un acápite de pretensiones. La reforma fue admitida por el despacho de conocimiento en primera instancia, por auto del 3 de abril de 2024 (visto en los índices 11 y 14 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 15 000 2024 00196 00).

Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Bogotá, período constitucional 2024-2027, “por estar incurso en [la] causal de inhabilidad (…) consagrada en el numeral 3 del artículo 37 de la Ley 617 del 2000, violando así el artículo 55 de la Ley 136 de 1994, numeral 2”, según indicó en el acápite de “PRETENSIONES” de la demanda de pérdida de investidura2. 1.2.- Los hechos que dan sustento a la causal alegada3 Señaló que, entre el acusado, en calidad de arrendador, y el Fondo Nacional de Garantías - FNG, en calidad de arrendatario, se suscribió el 20 de junio de 2023 el contrato nro. 20234000034, cuyo objeto fue el “arrendamiento del bien inmueble urbano identificado con matrícula inmobiliaria (…) de la oficina de registro de instrumentos públicos de Bogotá zona centro, (…) que incluye un parqueadero y un depósito, en la ciudad de Bogotá D.C. para las actividades propias del FNG”.

Mencionó que en las elecciones de autoridades del orden territorial llevadas a cabo el 29 de octubre de 2023, el acusado logró la segunda mayor votación para el cargo de alcalde de Bogotá D.C., y optó por ocupar la curul a que tenía derecho en el concejo distrital, de acuerdo con la Ley 1909 de 2018. Refirió que el problema jurídico que debía resolverse radicaba en determinar si “Juan Daniel Oviedo Arango, concejal de Bogotá D.C. incurrió en conducta constitutiva de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 (modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000), que le prohibía ser elegido concejal de Bogotá D.C., en cuanto intervino en la celebración de contratos con una entidad pública en interés propio, el cual debió ejecutarse y cumplirse en el respectivo Distrito y si, como consecuencia de ello, debe decretarse la pérdida de su investidura establecida en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, por violación al régimen de inhabilidades, al haber intervenido en la celebración del contrato censurado nro. 20234000034 del Fondo Nacional de Garantías (FNG), así como las causales de incompatibilidad establecidas en los artículos 127 de la Constitución 2 Adicionado por escrito de reforma a la demanda, que fue admitida por el despacho de conocimiento en primera instancia mediante auto del 3 de abril de 2024 (visto en los índices 11 y 14 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 15 000 2024 00196 00). 3 Ibidem.

Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Política y 8 (numeral 1, literal f) de la Ley 80 de 1993 y prohibición enlistada en el numeral 4 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994”. Adujo que la causal de pérdida de investidura invocada es aplicable a los “concejales llamados-designados como producto del ejercicio del derecho personal consagrado en el artículo 112 de la Constitución Política (…) y 25 de la Ley 1909 de 2018 (…), dado que dicha modalidad no implica que, quien accede a la corporación pública de elección popular respectiva se encuentre exceptuado del régimen jurídico aplicable a los concejales, toda vez que, por un lado, las normas en comento no dispusieron tal excepción y por el otro, este derecho se deriva de un resultado electoral y tiene como fin lograr un control político efectivo”.

Sostuvo que en el caso se encuentran configurados los elementos estructurantes de la “inhabilidad de intervención en la celebración de contratos con entidades públicas como causal de pérdida de investidura de concejales”, en los siguientes términos: (i) “Que el demandado haya intervenido en la celebración de un contrato con una entidad pública de cualquier nivel”; expuso que el Fondo Nacional de Garantías, entidad con la que el acusado suscribió el contrato de arrendamiento, es una sociedad anónima de carácter mercantil y de economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y que, acorde con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, la Rama Ejecutiva del poder público en el orden nacional está integrada, entre otras, por las sociedades de economía mixta.

Agregó que el aludido Fondo hace parte del Grupo Bicentenario SAS, sociedad de economía mixta vinculada igualmente al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. (ii) “Haberlo hecho durante el año anterior a la elección como concejal”; mencionó que el aludido contrato de arrendamiento se suscribió el 20 de junio de 2023, y que la fecha de la elección fue el 29 de octubre de 2023, por lo que sí se hizo dentro del año anterior a la elección. (iii) “En interés propio o de terceros (elemento subjetivo)”; explicó que el contrato, el cual recae sobre un bien inmueble de propiedad de la entidad bancaria BBVA, que usufructúa el acusado por cuenta de un contrato de leasing, le reporta como beneficio Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 al último el valor del canon de arrendamiento, lo que “es suficiente para afirmar que se cumple con el elemento subjetivo estructurante de la inhabilidad, puesto que son recursos con los que no contaron los otros candidatos a la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., así como para el Concejo Distrital, rompiendo así con la igualdad electoral”.

(iv) “Que aquel [contrato] deba ejecutarse o cumplirse dentro del respectivo municipio (elemento territorial)”; manifestó que el contrato en cuestión se ejecutó en la ciudad de Bogotá D.C., entidad territorial frente a la cual el acusado fue candidato a la alcaldía, y se posesionó como concejal, en atención a lo establecido en los artículos 112 de la Constitución Política y 25 de la Ley 1909 de 2018.

En cuanto a la configuración del elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura, afirmó que el acusado no demostró que su conducta estuvo amparada en la jurisprudencia del Consejo de Estado, o que hubiese solicitado conceptos o asesorías al respecto, y concluyó que “la conducta del acusado es culpable, a título de culpa grave, ya que no prueba que su comportamiento estuvo justificado en la buena fe calificada producto de un error invencible”.

Expuso que, de acuerdo con “la información, que es de conocimiento público, el demandado ostenta título profesional (inclusive en el grado de doctorado) y, adicionalmente, experiencia relevante en administración pública, en el ejercicio cargos directivos, específicamente en forma reciente como director del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), lo cual avizora un conocimiento meridiano de la administración pública y las exigencias que su ejercicio comporta”, y que “esas condiciones personales, académicas y desempeño profesional las cuales permiten afirmar que sí se encontraba en las condiciones para conocer la inhabilidad de que trata el presente proceso”.

Aseveró que, si bien el demandado accedió al cargo de concejal por haber obtenido la segunda mayor votación en las elecciones para la alcaldía de Bogotá D.C., esto implicaba que debía examinar las inhabilidades en referencia a dicho cargo, por lo que es notoria su falta de cuidado, ya que la aceptación de la curul en el concejo y su posesión implicaba que debía indagar lo relativo a los requisitos del cargo, habida cuenta que “la causal de inhabilidad configurada en el presente asunto, también se Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 encontraba prevista en la ley para los alcaldes4, por lo cual, es palmaria esa desatención de la obligación general de estudio del marco normativo”.

Por último, aseguró que, como la fecha de terminación del aludido contrato fue el 31 de diciembre de 2024, es decir, de manera posterior a la posesión del acusado como concejal de Bogotá, D.C., también se transgredió “el régimen de incompatibilidades y la prohibición contenida en el artículo 127 de la Constitución Política”, que conjuntamente con la incompatibilidad prevista en el numeral 1, literal f del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, son de carácter autónomo y aplicables a los concejales en calidad de servidores públicos, “sin que le sea posible al juez desactivarlas con el pretexto injustificable de percibirlas como normas carentes de aplicación material y de asumir como únicas las prohibiciones enlistadas en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994”; por lo que, mientras estén desempeñando sus funciones, los concejales no pueden contratar con entidades públicas.

Agregó que en el caso no es aplicable el precedente contenido en la sentencia SU- 207 de 2022 de la Corte Constitucional, en lo que versa con el “análisis de la probabilidad real y material de ejercer la autoridad administrativa en el municipio y de incidencia en los electores, (…) [porque] esta se encuentra circunscrita a aquellos eventos en los cuales se trata de un funcionario municipal electo, respecto del cual se alega relaciones de parentesco con funcionarios de niveles territoriales superiores <departamental>”. 2.- Contestación del señor Juan Daniel Oviedo Arango El acusado, actuando por conducto de apoderado, se pronunció5 frente a cada uno de los hechos y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Como argumentos de defensa expuso los siguientes: Alegó que la parte solicitante considera que el acusado está inhabilitado para ser concejal de Bogotá D.C. “de conformidad con lo dispuesto en [i] el numeral 3 del 4 “ARTÍCULO

37. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. [Ley 617 de 2000]” (referencia propia de la cita). 5 Visto en los índices 12 y 19 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 15 000 2024 00196 00 (escritos de contestación de la demanda y de la reforma de la demanda). Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 y [ii] numeral 3 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000”, normas que “no son aplicables ni extensibles al caso concreto”.

En cuanto al numeral 3 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, afirmó que no era aplicable porque el acusado no fue electo alcalde, y su inscripción como candidato a dicho cargo no afecta su investidura como concejal, que es distinta. Frente al numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, manifestó que no era aplicable porque el acusado no se inscribió como candidato al concejo y “no fue elegido sino declarado en razón a un derecho personal consagrado en el artículo 112 de la Constitución Política y el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018”.

Aseveró que el régimen de inhabilidades es taxativo y restrictivo, por lo que no pueden extenderse a un concejal las inhabilidades previstas para quien se inscribe como candidato a alcalde o es elegido en dicho cargo, ni las “consagradas para un elegido a un declarado por derecho personal”. Expuso que, si bien el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, “indica las restricciones de quien no podrá ser inscrito como candidato ni elegido como concejal municipal o distrital”, el acusado nunca se inscribió como candidato al concejo de Bogotá D.C., sino que “tiene la curul es en razón a un derecho personal”, y “no tendría sentido [que] se aplique un fragmento de una causal de inhabilidad contemplada para alcaldes al momento preelectoral - inscripción como candidato a la alcaldía- y otra causal prevista para corporado (sic) público al momento electoral -declarado como concejal-, toda vez que hace m[á]s gravoso y restrictivo el ejercicio de los derechos políticos de un ciudadano”.

Precisó que “las inhabilidades de la Ley 136 de 1994, modificadas por la Ley 617 de 2000, son consagradas para un elegido por la voluntad general y no para un declarado por un derecho personal que tiene su razón de ser en la eficacia del voto y las fuerzas políticas derrotadas”. Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Señaló que, en lo que atañe al elemento subjetivo de la pérdida de investidura, es necesario acreditar la conducta dolosa o gravemente culposa del acusado, pero que el demandado actúo con prudencia y diligencia en el caso, como quiera que consultó sobre “el alcance de la sentencia de unificación 207 de 2022 de la Corte Constitucional y a la luz de ella y normas concordantes las implicaciones legales y contractuales del contrato de marras a los doctores MARCO ARANGO, M[Ó]NICA PACH[Ó]N, DIANA HENAO y CATALINA LASSO”.

Argumentó que “la inhabilidad sobre intervención en gestión de negocios o celebración de contratos no surge con contratos de cualquier naturaleza y que se debe tener [en] cuenta el beneficio recibido y su potencialidad y probabilidad real en la eventual ventaja frente a los contendores, así como la influencia de ello en los ciudadanos”, aunado a que, conforme con la sentencia SU-207 de 2022 de la Corte Constitucional, “no basta con realizar un análisis estricto y rígido sobre el régimen, sino que se debe determinar la afectación de la voluntad general por los respectivos medios probatorios y una valoración probatoria concreta y ajustada al principio de razonabilidad y proporcionalidad, esto es, la probabilidad real y efectiva de la incidencia de la ventaja e influencia”.

En consideración a lo anotado, señaló que el bien sobre el cual versa el contrato de arrendamiento censurado en el caso es una propiedad de una entidad bancaria, por lo que “el elemento de beneficio propio o de terceros no está definido ni estructurado, puesto que en el caso concreto no se tiene certeza sobre quién es el beneficiario”, y, por tanto, no se puede establecer “que el negocio haya efectuado de manera real una ventaja frente a los contendores e influenciado el voto en determinado sentido”.

Agregó que “el Fondo Nacional de Garantías S.A. ofrece un servicio en igualdad de condiciones a todos los ciudadanos (…) por lo que sus servicios y los que se deriven de ello están excluidos del régimen de inhabilidad para acceder a cargos públicos, pues es claro que no tiene incidencia potencial ni probabilidad real de perturbar el proceso democrático”.

Concluyó que no se advertía ningún vicio en el caso respecto de lo establecido en los artículos 112 de la Constitución Política y 25 de la Ley 1909 de 2018, habida Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 cuenta que el acusado “no solo obró con prudencia y diligencia, (…) sino que además sus actuaciones estuvieron enmarcadas dentro de la confianza legítima, toda vez que resulta que como es de púbico conocimiento, su candidatura fue impugnada ante el Consejo Nacional Electoral y esa autoridad después del trámite procesal correspondiente determinó que no había mérito para revocar su aspiración de ser el mandatario de la ciudad capital, este pronunciamiento, más la interpretación que sus consultores y asesores le dieron a la aplicación de la Sentencia de Unificación 207 de 2022, crearon en Juan Daniel Oviedo Arango, el convencimiento que su candidatura era a la luz de la jurisprudencia constitucional y los pronunciamientos administrativos, perfectamente valida”.

Por último, señaló que, respecto de las supuestas incompatibilidades de los artículos 127 de la Constitución Política, 8 (numeral 1, literal f) de la Ley 80 de 1993, y 45 (numeral 4) de la Ley 136 de 1994, “todas las normas (…) se refieren al verbo rector de celebrar contratos o realizar gestiones, dentro de lo cual no enmarca la fase de ejecución de un contrato (…) [y] no entiende esta defensa el argumento expresado por el demandante cuando se tiene que [el] contrato fue terminado con anticipación”. 3.- La sentencia de primera instancia6 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia proferida el 14 de mayo de 2024, decidió negar la solicitud de desinvestidura del señor Juan Daniel Oviedo Arango, concejal de Bogotá D.C., período constitucional 2024-2027.

De manera previa, frente a la tacha formulada en escrito del 3 de mayo de 2024 por la parte solicitante “en contra de la credibilidad e imparcialidad del testimonio del señor Marco Antonio Arango, que había sido recibido en audiencia de pruebas”, indicó que no se pronunciaría, debido a la preclusividad de las etapas procesales y la garantía del derecho de defensa de la contraparte, toda vez que la oportunidad para formularla era durante el desarrollo de la audiencia de pruebas, específicamente, en el momento que el testigo terminó de rendir su declaración y 6 Visto en el índice 63 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 15 000 2024 00196 00.

Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 antes de que el magistrado de conocimiento incorporara la prueba al expediente, período en el cual el interesado no se manifestó. Seguidamente, planteó como problema jurídico determinar “si conforme al escrito de demanda, se encuentra probada la causal 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, que permita declarar la pérdida de la investidura del cargo de concejal de Bogotá D.C., al señor Juan Daniel Oviedo Arango, por haber suscrito el contrato de arrendamiento de bien inmueble nro. 2023400034 con el Fondo Nacional de Garantías”.

Para resolver, señaló que existía una incongruencia en el caso porque, en las pretensiones, la parte actora pidió la desinvestidura del acusado “por estar incurso en la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 37, numeral 3 de la Ley 617 de 2000”, que establece las inhabilidades para ser alcalde y no concejal. Por consiguiente, indicó que se estaba “solicitando la pérdida de investidura de un concejal, con fundamento en una norma, que en principio no le aplicaría ya que el cargo que ostenta no es el de alcalde, es decir, que la inhabilidad que se le atribuye no se encuentra en el mismo nivel del cargo que actualmente el demandado ostenta que es el de concejal”.

Dicho lo anterior, sostuvo que abordaría “el análisis del caso especial de designación del señor Oviedo Arango como concejal en la ciudad de Bogotá”. Al respecto, señaló que en el asunto estaba acreditado que el acusado tenía la condición de concejal de Bogotá, ya que obraba en el plenario copia del formulario E-24 de la Registraduría Nacional del Estado Civil, que contenía el resultado del escrutinio de la elección para la alcaldía de dicho distrito, y en la que se constataba que el acusado alcanzó el segundo lugar de la votación, lo que “le permitió acceder al cargo de concejal de la ciudad (…) en virtud de las disposiciones del Estatuto de la Oposición”.

Agregó que también reposaba copia del formulario E-6 de la misma autoridad electoral con el cual se verificaba la inscripción del acusado como candidato a la alcaldía de Bogotá, y que “así como se pudo escuchar tanto en la audiencia de pruebas como en la audiencia pública, el señor Oviedo Arango aceptó su Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 designación como concejal de Bogotá, cargo que ejerce a la fecha y sobre lo cual no puede existir discusión alguna”.

Acotó que obraba copia del formulario E-24 del escrutinio de la elección para el concejo distrital, “sin contabilizar [la curul] que por derecho personal le correspondió a Juan Daniel Oviedo Arango, cuya aceptación de la curul, le permitió tomar posesión”. Consideró que “el estudio de la inhabilidad del demandado no puede realizarse de conformidad con el artículo señalado por el demandante, este es, el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 ya que, el mismo enlista las inhabilidades para ser alcalde, y en el caso concreto, el demandado no ostenta esa posición (…) [y] no puede realizarse una interpretación amplia de las inhabilidades y pretender dar aplicación a dicho artículo, con la justificación que la aspiración del señor Oviedo Arango fue a la Alcaldía Mayor de Bogotá, aspiración que culminó en el momento en que el demandado perdió las elecciones y posterior a esto, aceptó su designación como concejal de Bogotá”.

Indicó que las inhabilidades establecidas en el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 estuvieron vigentes para el acusado desde el momento en que se materializó su inscripción como candidato a la alcaldía de Bogotá, y hasta el día de las elecciones que no ganó, y que “[d]entro de la sana lógica, no resulta entonces coherente invocar la causal de inhabilidad del demandado para desempeñar el cargo de alcalde mayor, y solicitar la pérdida de investidura del mismo como concejal”, habida cuenta que el presente medio de control se adelanta en contra de miembros de corporaciones públicas y no aplica para cargos uninominales.

No obstante, mencionó que, “a pesar que el demandante solicitara en el acápite de pretensiones, la declaratoria de pérdida de investidura invocando equivocadamente el régimen de inhabilidades de los alcaldes, dentro del desarrollo del problema jurídico, así como en sus argumentos expuestos en la audiencia pública (…), solicitó a esta Sala pronunciarse sobre la inhabilidad prevista en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 (modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000), artículos que referencian el régimen de inhabilidades de los concejales”.

Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Explicó que “[d]e la lectura del numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 se evidencia que la norma requiere (…) la reunión inequívoca de los siguientes elementos que conforman la inhabilidad”, así: (i) “La celebración de contrato con una entidad pública de cualquier nivel”.

Anotó que el 20 de junio de 2023 el acusado y el Fondo Nacional de Garantías suscribieron un contrato cuyo objeto fue el “arrendamiento del bien inmueble urbano (…), que incluye un parqueadero y un depósito en la ciudad de Bogotá D.C., para las actividades propias del FNG”; así mismo, que el aludido Fondo es una sociedad anónima de carácter mercantil y de economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sometida a la supervisión de la Superintendencia Financiera de Colombia, y que el régimen de contratación corresponde al del derecho privado.

(ii) “El plazo: un año anterior a la elección como concejal”. Señaló que el contrato fue suscrito el 20 de junio de 2023, y se pactó inicialmente hasta el 31 de diciembre de 2024. El contrato se terminó de manera anticipada en el mes de noviembre de 2023. (iii) “En interés propio”. Mencionó que el contrato lo suscribió de manera directa el acusado.

Además, se pactó inicialmente por la suma de “<$106.016.318> IVA y administración incluida”, pero que en el acta de terminación anticipada y liquidación del contrato se estableció que “el FNG ha pagado al arrendador, la suma de (…) <$22.220.900,00> IVA incluido y administración (…), por concepto de canon de arrendamiento y administración del inmueble (…) entre el 20 de junio al 31 de octubre de 2023”.

De modo que, el beneficio económico del acusado fue solamente por esta última suma. (iv) “Que la ejecución del objeto del contrato se haya ejecutado o cumplido en el respectivo municipio o distrito”. Expuso que el objeto del contrato se desarrolló en la ciudad de Bogotá por ser el domicilio del bien inmueble arrendado. Por consiguiente, consideró que, “[r]ealizado el análisis objetivo de la inhabilidad, se tiene que la misma se configura, pero con algunos aspectos que deben destacarse: el contrato se suscribió de conformidad con las normas que rigen el derecho privado, Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 es decir, no fue suscrito con fundamento en las leyes de contratación estatales, así mismo, el beneficio económico que le generó (…) al demandado, ascendió solamente a (…) <$22.220.900.00>, señalándose además que como lo estableció la señora Diana Henao en el testimonio rendido durante el presente proceso, la suma mensual obtenida por este arrendamiento no hizo parte de los recursos económicos reportados por la campaña electoral del señor Oviedo, sino que dichos montos recibidos iban dirigidos a pagar la cuota mensual del contrato de arrendamiento financiero, leasing, suscrito por el demandado, con el banco BBVA y que le permitía usufructuar el bien”.

Respecto del análisis del elemento subjetivo, aseveró que la celebración del contrato de arrendamiento entre el acusado y el Fondo Nacional de Garantías no le reportó un beneficio al primero que haya generado un desequilibrio en la contienda electoral e incidido a su favor en los votos de los electores, más, si su aspiración a la alcaldía de Bogotá no se concretó. Aclaró que “el beneficio que le debía reportar al demandado no era solamente un beneficio de tipo económico, sino más allá, debía la suscripción de dicho contrato, reportarle un beneficio de tipo electoral que alterara las condiciones normales y sanas de la campaña electoral”.

De igual forma, señaló que “no fue demostrado y acreditado por parte del demandante el aspecto subjetivo de la inhabilidad, es decir, que el señor Oviedo haya actuado con dolo o culpa grave al momento de la celebración del referido contrato, sino que el demandante se ciñó a probar los elementos objetivos de la inhabilidad (…) que, por si solos, no tienen la capacidad de concretar la solicitud de pérdida de investidura”7.

Estimó que, por lo expuesto, el elemento subjetivo no estaba acreditado y, por lo tanto, no se accedería a la pretensión de decretar la pérdida de investidura del acusado. 7 Al respecto, hizo referencia a: Consejo de Estado. Sala 12 Especial de Decisión. C.P. Fredy Ibarra Martínez. Expediente radicación nro. 2023 01743. Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Por último, consideró que la inhabilidad invocada “responde a dos verbos rectores: inscribir y elegir, y en el caso particular, debe señalarse de manera clara que el señor Oviedo ni se inscribió para ser concejal, así como tampoco resultó elegido concejal distrital, sino que fue designado como consecuencia de un derecho personal que adquirió posterior a su participación en la elección para Alcalde Mayor de la ciudad de Bogotá, por tanto, a pesar de haber realizado el análisis de la causal de inhabilidad así como de los otros aspectos señalados anteriormente, esta Sala considera que el demandado no puede ser sometido a un proceso de pérdida de investidura con fundamento en una inhabilidad para un cargo al cual no aspiró”.

Concluyó que existía un vacío legislativo frente a estos eventuales casos, en el entendido que la norma no estableció que el candidato deba cumplir, como en el caso concreto, no solo las normas electorales para ser elegido alcalde mayor, sino también las disposiciones para ser elegido concejal, y que, suponiendo que obtuviera la segunda votación más alta, tenía el derecho personal de la curul, y que por ello al señor Oviedo Arango no se le podía aplicar el régimen de inhabilidades para ser concejal. 4.- El recurso de apelación8 La parte solicitante pidió fuera revocada la precitada sentencia y, en su lugar, se decretara la desinvestidura del acusado, con fundamento en lo siguiente: (i) “Sobre el no pronunciamiento de la Sala sobre la formulación de tacha elevada por el suscrito accionante en contra del testigo Marco Antonio Arango Barrera” Manifestó que la tacha resultaba razonable porque el señor Arango Barrera fue gerente de la campaña a la alcaldía del acusado, por lo que no podía intervenir como testigo debido al interés directo que le asistía en el proceso, lo que desnaturalizaba el carácter imparcial del tercero que interviene como testigo en el proceso. 8 Visto en el índice 63 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 15 000 2024 00196 00.

Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Agregó que el artículo 211 del Código General del Proceso no exige que solamente en la audiencia pueda formularse la tacha, ni que deba correrse traslado a las partes de ella para que estas ejerzan su derecho de defensa, por lo que en la decisión censurada prevaleció lo formal sobre lo sustancial, vulnerando el debido proceso, al incluir unos requisitos para resolver la tacha del testimonio que no se encuentran previstos en la ley procesal.

Así mismo, señaló que “la Sala no valoró como correspondía los testimonios brindados tanto por el señor Marco Antonio Arango Barrera como por la señora Diana Marcela Henao Bernal, dada su prolongada dependencia laboral que mantienen con el demandado, lo cual inexorablemente afectaba la credibilidad de sus afirmaciones [y] contraría el precedente constitucional contenido en la Sentencia SU-129 de 2021 de la Corte Constitucional”.

(ii) “Sobre la supuesta incongruencia, al momento de abordar el estudio de la presente pérdida de investidura, que aduce la sentencia, entre la causal alegada en la demanda y la violación al régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses en relación con las causales que le son aplicables a los concejales” Mencionó que, tanto en el escrito inicial como en el de reforma de la demanda, así como en los alegatos de conclusión, se argumentó que, por la violación del régimen de inhabilidades de concejales (numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000), el acusado incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, y que tal pretensión “está contenida no solo en la parte petitoria sino también en los fundamentos de hecho y de derecho” de la demanda.

Indicó que el acusado, al inscribirse como candidato a la alcaldía de Bogotá, tenía igualmente la vocación de ser elegido como concejal, según lo dispuesto en el Estatuto de la Oposición, por lo que, en el evento de que aceptara la respectiva curul en la correspondiente corporación pública territorial, “quedaba sometido al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto por la ley para el cargo en mención (concejal), normativa que, por demás, no consagra una excepción a su Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 aplicación”; y, de no ser así, “se desconocería el efecto útil de esa normativa, que no es otro que salvaguardar la transparencia de la gestión distrital”.

(iii) “Sobre la configuración de la causal de inhabilidad” Advirtió que no estaba de acuerdo con las conclusiones del tribunal frente al elemento subjetivo y que compartía parcialmente el análisis del componente objetivo, dado que, frente a este último, la sentencia sostuvo que el acusado celebró un contrato de arrendamiento común y corriente, lo cual resultaba falso a todas luces.

Alegó que estaba probado que el acusado sí suscribió un contrato con una entidad pública, por lo que no era relevante que estuviera regulada por el derecho privado, ya que, en todo caso, se trataba de un contrato estatal, según lo dispuesto en los artículos 2 y 32 de la Ley 80 de 1993. (iv) “Sobre la inclusión de elementos adicionales no contemplados en la causal inhabilitante” Adicional a lo anotado en el punto anterior, censuró la conclusión de la sentencia apelada al señalar que el acusado celebró un contrato de arrendamiento común y corriente del que habría derivado solo “el provecho normal de un bien que se encontraba desocupado”, porque la causal de inhabilidad invocada no hace ninguna distinción frente a qué tipo de contrato debe haberse celebrado, o sobre si debe tratarse de un contrato que se regule por las normas de derecho público o privado.

Indicó que tampoco compartía la conclusión de la sentencia apelada referida a que “el demandado destinó el valor del arrendamiento al pago del contrato de arrendamiento financiero, leasing, suscrito con el banco BBVA”, ya que tal situación no implicaba un eximente, aunado a que los recursos ingresaron a su patrimonio. Señaló que el contrato de arrendamiento suscrito por el acusado le reportó en forma directa un beneficio económico, consistente en el canon de arrendamiento pactado, y que, probada tal circunstancia, el juzgador quedaba relevado de constatar o no “el Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 beneficio electoral”, ya que ello no es una exigencia contenida en el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

(v) “Sobre el rompimiento de la igualdad de los candidatos y del electorado con la suscripción del contrato mencionado entre el señor Oviedo Arango y el Fondo Nacional de Garantías” Controvirtió que el tribunal, para negar la desinvestidura, consideró que el contrato de arrendamiento no desconoce el derecho a la igualdad “de los candidatos ni del electorado para el concejo, ni por su cuantía, ni por su objeto”.

Al respecto, señaló que la jurisprudencia del Consejo de Estado9 ha precisado frente a la inhabilidad invocada en el caso que “un candidato adquiere ventaja frente a otros al celebrar un contrato con una entidad pública porque el electorado lo puede considerar, de un lado, como un negociador hábil de intereses con la administración pública, y de otro, como favorito o en condición preponderante sobre otros.

En relación con la segunda finalidad, el candidato puede sacar provecho de su posición frente a la entidad contratante y, de llegar a elegirse, confundir el interés particular con el público”. Así, indicó que el acusado obtuvo un tratamiento privilegiado ante la entidad pública con la cual celebró el contrato y que, por tanto, se mostró frente a la comunidad y el electorado como un hábil negociador con la administración, en detrimento de la igualdad entre los demás candidatos.

(vi) “Sobre la inexistente evaluación, por parte del Tribunal, de los argumentos esgrimidos para la estructuración del elemento subjetivo de la pérdida de investidura” 9 Hizo referencia a: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 5 de marzo de 2012. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Expediente radicación nro. 11001 03 28 000 2010 00025 00, reiterado en: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 12 de marzo de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Expediente radicación nro. 11101 03 28 000 2014 00065 00; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 11 de abril de 2019. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Expediente radicación nro. 11001 03 28 000 2018 00080 00;

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 3 de agosto de 2015. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Expediente radicación nro. 2014 00051. Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Reiteró que el acusado estaba en condiciones de comprender el hecho o la circunstancia configurativa de la causal de inhabilidad, dada la formación y trayectoria personal, profesional y académica, la cual es de conocimiento público y fue ratificada por los testimonios rendidos en el proceso, por lo que tuvo la capacidad cognitiva para conocer y comprender su actuar.

Acotó que una persona con una mediana formación educativa, que aspira a un cargo público de representación ciudadana, debe conocer la normativa básica de los deberes, obligaciones, incompatibilidades e inhabilidades del cargo, aunado a que el artículo 9 de la Ley 84 de 1873 señala que “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa”. Aseveró que estaba acreditada la culpa grave del acusado porque la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado10 ha reconocido que “la ignorancia de la ley (en este caso, la desatención de la inhabilidad) puede justificar la conducta prohibida si se trata de un error invencible, pero ese error solo se configura cuando (…) la persona se asesora de un profesional idóneo y éste le asesora mal, (…) siempre y cuando no haya claridad en relación con el punto que se discute, dado que si la ley es clara, el hecho de solicitar un concepto no suple la falta de diligencia”.

Explicó que los presupuestos señalados no se configuraban en el caso porque la disposición normativa que contiene la inhabilidad invocada es clara en su contenido; el acusado no buscó asesoría de un experto idóneo; estaba en condiciones de comprender el hecho o las circunstancias que daban lugar a la inhabilidad y “a todo concejal le es exigible abstenerse de incurrir en una causal de inhabilidad, independientemente si alcanza esa investidura directamente o mediante designación por obtener la segunda votación más alta en la elección al cargo uninominal, ya que la norma no hace distinción alguna y, por lo tanto, el intérprete no puede hacerlo”.

Anotó que el acusado se “contentó con el concepto judicial de un abogado, Marco Antonio Arango Barrera, quien reconoció en interrogatorio desconocer el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de alcalde y de concejales y, además, no ser 10 No refirió providencia alguna en específico. Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 un experto en derecho electoral, por lo que no se contó con un concepto de un profesional idóneo y experto en la materia en caso de duda y, si lo existiera, no releva de responsabilidad al concejal, toda vez que no existe disparidad de interpretaciones en la configuración de la causal de inhabilidad”.

Mencionó que a los testigos que rindieron declaración en el proceso se les preguntó si habían evidenciado algún vicio del consentimiento en la celebración del contrato censurado, lo cual negaron, pero que de todas formas es un hecho que escapa al análisis de este medio de control determinar la existencia de algún vicio, porque en el caso se debe estudiar “la prohibición de celebración de contratos como causal de inhabilidad no como juez del contrato estatal sino como juez electoral”.

(vii) “Sobre el inexistente pronunciamiento sobre la aplicabilidad que ha dado la Sección Primera del Consejo de Estado de la pérdida de investidura” Acotó que “la ratio de la jurisprudencia del Consejo de Estado en esta materia se ha inclinado hacia la aplicabilidad del régimen de inhabilidades respecto a los integrantes de las corporaciones públicas que acceden a las mismas por virtud del Estatuto de la Oposición Política, específicamente a través del derecho personal que se tiene por parte de quien ocupa el segundo lugar en las respectivas contiendas electorales”11.

Señaló que el Tribunal de primera instancia “no consideró la tesis que ha sostenido acertadamente la Sección Primera del Consejo de Estado”. El recurso de apelación fue concedido por auto del 7 de junio de 202412. 5.- Trámite de segunda instancia 5.1. El expediente fue asignado a esta Sección por acta de reparto del 24 de junio de 202413. 11 Hizo referencia igualmente a: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 11 de marzo de 2021. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdez. Expediente radicación nro. 15001 23 33 000 2020 01680 01. 12 Visto en el índice 101 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 15 000 2024 00196 00. 13 Visto en el índice 1 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 15 000 2024 00196 01.

Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 5.2. Por auto del 15 de octubre de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte solicitante, y se rechazó la solicitud de pruebas de segunda instancia formulada por la misma14. 5.3.

Por escrito radicado el 23 de julio de 202415, a través de la ventanilla virtual de la Corporación, el apoderado del acusado se pronunció frente al recurso de apelación, solicitando sea confirmada la sentencia recurrida, en los siguientes términos: Adujo que el demandante no puede alegar que no se hizo un estudio de todo lo planteado en la demanda, pues en el fallo recurrido hubo pronunciamiento tanto de la causal de inhabilidad invocada para ser alcalde, como de la prevista para los concejales.

Agregó que las causales de inhabilidad requieren, además de un estudio objetivo, uno subjetivo y probatorio, y que, en atención a lo considerado en la sentencia SU- 207 de 2022 de la Corte Constitucional, cuyo análisis es predicable frente a otras causales de inhabilidad distintas a la allí estudiada16, para el caso de la relacionada con la celebración de contratos se debe examinar la probabilidad de que el convenio suscrito por el acusado haya generado un desequilibrio entre los candidatos.

Afirmó que en la “(…) [s]entencia del 26 de octubre de 202317 el Consejo de Estado validó el elemento subjetivo que abordó el Consejo Nacional Electoral en el caso particular del señor JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO, fallos que también junto con la decisión del Consejo Nacional Electoral -Resolución No. 11822 del 29 de septiembre de 2023- le dieron una confianza legítima al hoy demandado sobre que su candidatura y actuar no estaba viciado (…)”. 14 Visto en el índice 6 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 15 000 2024 00196 01. 15 Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 15 000 2024 00196 01. 16 Hizo referencia a: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 26 de octubre de 2023. C.P. María Adriana Marín. Expediente radicación nro. 25000 23 15 000 2023 00720 01 (AC). 17 Ibidem. Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Adujo que con los testimonios rendidos al interior del proceso se probó que los dineros del contrato suscrito nunca entraron a la campaña electoral, por lo que no hubo un beneficio y/o afectación en la voluntad democrática, ni se produjo desigualdad entre los competidores; además, señaló que, si se revisa el link de SECOP que aportó el demandante para consultar el contrato de arrendamiento18, se puede verificar que, en cuanto a la fuente de los recursos para su financiamiento, “se señaló que eran otros recursos sin especificar cuáles, categoría que tiene la opción de recursos privados”, por lo que su origen no es el Presupuesto General Nación, ni el Sistema General de Participaciones, ni los recursos propios de las alcaldías, ni los “Recursos de crédito”.

En cuanto al elemento objetivo, aseveró que no hay prueba “(…) que identifique plenamente al Fondo Nacional de Garantías S.A. como una sociedad de economía mixta con participación del Estado mayor del 50%, como para considerarla una entidad estatal en términos de la Ley 80 de 1993, máxime porque no se tiene prueba de la composición accionaria del Grupo Bicentenario S.A.S. (…)”.

Agregó que la inhabilidad invocada no se configura por contratos de cualquier naturaleza, y que se debe tener en cuenta el beneficio recibido y la potencialidad y probabilidad real en la eventual ventaja frente a los demás candidatos de la elección. Indicó también que, tal como está demostrado con los testimonios rendidos en el proceso, el acusado no participó “(…) de manera activa, real, trascendente y útil en la gestión o celebración del negocio jurídico celebrado con el Fondo Nacional de Garantías (…)”, pero sí con la convicción de que su conducta no infringía el régimen de inhabilidades, en atención al consejo de un asesor jurídico, el carácter privado del negocio celebrado, y la confirmación de que no había inhabilidad por parte del Consejo Nacional Electoral, decisión que fue posteriormente validada por el mismo Consejo de Estado19. 18 https://community.secop.gov.co/Public/Tendering/OpportunityDetail/Index?noti 19 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 26 de octubre de 2023. C.P. María Adriana Marín. Expediente radicación nro. 25000 23 15 000 2023 00720 01 (AC). Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 5.4.

Por auto del 21 de noviembre de 2024 se rechazaron las presuntas irregularidades procesales que la parte recurrente planteó en el escrito del recurso de apelación20. 5.5. El expediente ingresó a despacho para fallo el 9 de diciembre de 202421. 5.6. Por memorial radicado el 12 de febrero de 202522, la parte solicitante allegó al plenario copia de la sentencia proferida el 6 de febrero de 2025 por la Subsección B, Sección Primera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el medio de control de nulidad electoral con radicado nro. 25000 23 41 000 2024 00284 00, mediante la cual resolvió anular parcialmente el “acto electoral mediante el cual se declaró al señor Juan Daniel Oviedo Arango, (…) como concejal de Santa Fe de Bogotá Distrito Capital, por el grupo significativo de ciudadanos ‘Con Toda por Bogotá’, para el período constitucional 2024-2027, contenido en los formularios E- 26 ALC y E-26 CON, expedidos por la Comisión Escrutadora el 8 de noviembre de 2023”. 5.7.

Por memorial radicado el 25 de julio de 2025 el solicitante puso en conocimiento que la Sección Quinta del Consejo de Estado confirmó la decisión de primera instancia en el proceso de nulidad electoral 2024-00284-01, por lo que pidió la aplicación del parágrafo del artículo 1 de la Ley 1881 de 201823. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia de la Sección Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales, acorde con lo previsto por el parágrafo 2 del artículo 48 de la Ley 617 de 200024 y 20 Visto en el índice 15 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 15 000 2024 00196 01. 21 Visto en el índice 19 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 15 000 2024 00196 01. 22 Visto en el índice 21 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 15 000 2024 00196 01. 23 Visto en el índice 30 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 15 000 2024 00196 01. 24 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 con base en lo establecido por el numeral 5 del artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo 201925 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 434 de 2024, que regula la distribución de negocios entre las secciones26. 2.- Procedibilidad de la acción de pérdida de investidura En el asunto bajo examen, no se discute que el acusado haya aceptado la curul en el concejo de Bogotá, ni que tomó posesión del cargo en atención a lo previsto por el artículo 112 de la Constitución Política y el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018- Estatuto de la Oposición. 3.- Lo probado en el proceso 3.1.

El 20 de junio de 2023, el señor Juan Daniel Oviedo Arango, en calidad de arrendador, y el Fondo Nacional de Garantías S.A., en calidad de arrendatario, por conducto del representante legal, suscribieron el contrato de arrendamiento 20234000034 de un bien inmueble con el siguiente objeto, valor y plazo27: “[…] Entre los suscritos a saber DANIEL MAURICIO RAMÍREZ TRONCOSO, (…) quien obra en calidad de Suplente del Presidente y, por lo tanto, como Representante Legal del FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS S.A. –FNG S.A., sociedad anónima de carácter mercantil y de economía mixta del Orden Nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y sometida a la supervisión de la Superintendencia Financiera, con domicilio en la ciudad de Bogotá D. C., quien en adelante se llamará el FNG o ARRENDATARIO; y por la otra, JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO (…), quien para efectos del presente documento se denominará EL ARRENDADOR, conjuntamente LAS PARTES, hemos acordado suscribir el presente Contrato de Arrendamiento de bien inmueble, el cual se regirá por las siguientes cláusulas, previas las siguientes CONSIDERACIONES dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”.

El parágrafo 2° del artículo 48, establece que corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las pérdidas de investidura que conozcan en primera instancia los Tribunales Administrativos. 25 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1° de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. 26 “Artículo 13.

Distribución de los procesos entre las Secciones. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Primera: (…)5. El recurso de apelación contra las sentencias de los Tribunal es sobre pérdida de investidura (…)”. 27 Visto en el índice 32 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 15 000 2024 00196 00.

Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 (…) PRIMERA: Que en virtud de lo dispuesto por el parágrafo 1 del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993 modificado por el Artículo 15 de la Ley 1150 de 2007 y los Artículos 240 y 241 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificados por los Artículos 37 y 38 de la Ley 2069 de 2020, el régimen legal de contratación del FNG corresponde al derecho privado y a lo establecido en su Manual de Contratación. SEGUNDA: Que en el documento de justificación de la contratación suscrito por la Subdirectora de Gestión Administrativa, se indicó lo siguiente: ‘(…) // [S]e hace necesario adelantar el proceso de arrendamiento de una oficina en la ciudad de Bogotá D.C., con un doble propósito: a) centralizar el archivo de gestión de la Entidad en un solo lugar (…); y, b) optimizar los espacios de la Sede Principal y la Sede Casa Archivo, para la adecuación de puestos de trabajo para los nuevos colaboradores que se están vinculando producto de la reestructuración interna que está realizando el FNG en aras de responder a las planes y proyectos del Gobierno (…)’.

(…) CUARTA: Que de conformidad con lo previsto en el numeral 3.4.2.4.6 del Manual de Contratación del FNG, (…) ‘Para el arrendamiento o adquisición de inmuebles’, la presente contratación se efectuará a través de la modalidad de Contratación Directa. QUINTA: Que, conforme a lo anterior, la Subdirectora de Gestión Administrativa solicitó al Departamento de Contratación gestionar el contrato de arrendamiento del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria Nro.

(…) de la oficina de registro de instrumentos públicos de Bogotá zona centro, (…) que incluye un parqueadero y un depósito en la ciudad de Bogotá D.C., con el señor JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO, quien tiene con el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. ‘BBVA COLOMBIA’, propietario del inmueble, un contrato de Leasing que le permite usufructuar el bien inmueble y en este sentido arrendarlo al FNG conforme los documentos soporte del trámite.

Que, de acuerdo con estas consideraciones, el presente Contrato de Arrendamiento de bien inmueble se regirá por las siguientes CLÁUSULAS: PRIMERA – Objeto: Arrendamiento del bien inmueble urbano, identificado con matrícula inmobiliaria Nro. (…) de la oficina de registro de instrumentos públicos de Bogotá zona centro, ubicado en (…), que incluye un parqueadero y un depósito en la ciudad de Bogotá D.C., para las actividades propias del FNG.

(…) QUINTA - Valor y Forma de Pago: El valor del presente contrato es por la suma de (…) <$106.016.318> IVA y administración incluida del bien inmueble arrendado que se pagarán de la siguiente manera: // Pagos mensuales o proporcionales por fracción de mes de (…) <$ 5.127.900> IVA incluido y administración del inmueble arrendado que deberán ser canceladas de manera anticipada previa presentación de la respectiva factura dentro de los diez (10) últimos días hábiles de cada mes.

Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 (…) SEXTA– Plazo de ejecución: Hasta el 31 de diciembre de 2024, contado a partir de la suscripción del acta de entrega del inmueble SÉPTIMA- Imputación Presupuestal: El valor de este contrato se pagará con cargo al Certificado de Disponibilidad CDP Nro. 200200957 […]”. 3.2.

En el plenario obra copia del contrato de arrendamiento financiero leasing nro. 02146628, sobre el bien inmueble objeto del precitado contrato, suscrito el 19 de septiembre de 2018 entre el acusado, en calidad de locatario, y el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A. – BBVA. 3.3. El contrato de arrendamiento de bien inmueble nro. 2023400034, suscrito entre el concejal acusado y el Fondo Nacional de Garantías, se terminó de manera anticipada de común acuerdo, a partir del 17 de noviembre de 2023, según el acta de terminación anticipada y liquidación suscrito por las mismas partes, que se aportó al proceso29, con el siguiente balance financiero: 4.

Examen de los motivos de la apelación En el asunto bajo examen, el tribunal negó la pérdida de investidura del acusado porque, si bien encontró acreditado el elemento objetivo de la causal, consideró que no estaba cumplido el elemento subjetivo, con fundamento en que el contrato de arrendamiento que suscribió no le reportó un beneficio que hubiese generado un desequilibrio en la contienda electoral, y que la parte actora no probó que el acusado actuó con dolo o culpa grave. 28 Visto en el índice 45 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 15 000 2024 00196 00. 29 Visto en el índice 32 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 15 000 2024 00196 00.

Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 El solicitante fue la única parte que apeló la decisión de primera instancia, indicando que no compartía parcialmente algunas afirmaciones que hizo el tribunal en el examen del elemento objetivo, y alegó que había incurrido en una incongruencia al examinar la configuración de la inhabilidad.

Precisó que su desacuerdo radicaba en que el elemento subjetivo sí se verificaba, con fundamento en que el acusado había actuado con culpa grave porque, acorde con la jurisprudencia de la Sección Primera de la Corporación, la ignorancia de la ley no sirve de excusa para su transgresión, y que la conducta prohibida solo puede justificarse si se trata de un error invencible; por ejemplo, cuando la persona le consulta a un profesional idóneo y éste le asesora mal, pero que en este caso dicha circunstancia no estaba acreditada, a lo que agregó que los elementos de la inhabilidad endilgada eran claros, de modo que, incluso existiendo un concepto, no se trataría de un error invencible.

En ese contexto, lo primero que advierte la Sala es que la configuración de la inhabilidad a partir del elemento objetivo no fue materia de apelación en este proceso. Adicionalmente, que la elección del acusado como concejal de Bogotá D.C. fue demandada en el medio de control de nulidad electoral, de modo que, en primer lugar, se deberá examinar si la decisión proferida en última instancia hizo tránsito a cosa juzgada respecto del elemento objetivo; precisado lo anterior, se estudiarán los reproches relacionados con la configuración del elemento subjetivo. 4.1.

Sobre la configuración de cosa juzgada en relación con el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura Conforme se señaló en precedencia, la Sala recuerda que, en contra del señor Juan Daniel Oviedo Arango, se promovió demanda de nulidad electoral con radicado nro. 25000 2341 000 2024 00284 01, con el fin de que se declarara la nulidad de su elección como concejal de Bogotá para el período constitucional 2024 – 2027, con sustento en que suscribió el 20 de junio de 2023 el contrato de arrendamiento nro. 20234000034 de un bien inmueble con el Fondo Nacional de Garantías.

La demanda correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, en sentencia del 6 de febrero de 2025, declaró la nulidad de la elección del acusado como concejal de Bogotá. Contra la anterior decisión, su apoderado interpuso recurso de apelación. El recurso fue admitido por auto del 8 de abril de Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 2025 por la Sección Quinta del Consejo de Estado y, consultado el aplicativo Samai, se observa que, en sentencia del 26 de junio de 2025, se confirmó la decisión de primera instancia que había declarado la nulidad de su elección, por estar configurada la inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, por la suscripción del referido contrato.

El 4 de julio de 2025 el apoderado del señor Juan Daniel Oviedo presentó memorial en el que solicitó la aclaración y/o adición de la referida sentencia, petición que fue resuelta por auto del 17 de julio de 202530, notificada el 21 de julio de 202531. Acorde con la constancia expedida el 25 de julio de 2025 por la Secretaría de la Sección Quinta de la Corporación32, la sentencia de segunda instancia quedó ejecutoriada el 24 de julio de 2025.

En ese contexto, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el parágrafo del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018, aplicable a este asunto por disposición del artículo 22 ibidem, el cual establece que, “cuando una misma conducta haya dado lugar a una acción electoral y a una de pérdida de investidura de forma simultánea, el primer fallo hará tránsito a cosa juzgada sobre el otro proceso en todos los aspectos juzgados, excepto en relación con la culpabilidad (…), cuyo juicio es exclusivo del proceso de pérdida de investidura.

En todo caso, la declaratoria de pérdida de investidura hará tránsito a cosa juzgada respecto del proceso de nulidad electoral en cuanto a la configuración objetiva de la causal”. Lo explicado, dado que, en el precitado proceso de nulidad electoral, la Sección Quinta examinó la configuración de la inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, y en la presente acción de pérdida de investidura aquella inhabilidad fue la endilgada y la que examinó el tribunal de instancia para tener por acreditado el elemento objetivo.

Adicionalmente, la aludida causal de inhabilidad se fundamenta en el mismo hecho, consistente en que el señor Juan Daniel Oviedo Arango suscribió el 20 de junio de 2023 el contrato de arrendamiento nro. 20234000034 de un bien inmueble con el Fondo Nacional de Garantías, por lo 30 Visto en el índice 47 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 41 000 2024 00284 01. 31 Visto en el índice 51 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 41 000 2024 00284 01. 32 Visto en el índice 57 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 41 000 2024 00284 01.

Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 que una misma conducta ocasionó que fueran promovidos los dos medios de control. En consecuencia, la Sala declarará de oficio la excepción de cosa juzgada frente al elemento objetivo de la inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 y, por consiguiente, solo analizará si está configurado el elemento subjetivo.

Sin perjuicio de lo anotado, la Sala destaca que la sentencia de primera instancia en el proceso de pérdida de investidura tuvo por acreditado el elemento objetivo de la inhabilidad endilgada, y que la única parte que interpuso recurso de apelación fue el solicitante cuestionando que el a quo no hubiese decretado la desinvestidura con fundamento en que el elemento subjetivo no estaba cumplido.

Con todo, como el recurrente formuló unos cuestionamientos frente a algunas afirmaciones que hizo el tribunal en el elemento objetivo, pero que no tienen que ver con la configuración de la inhabilidad, sino con la congruencia de la sentencia, la Sala se detendrá en su examen. La parte actora reprocha que la sentencia de primera instancia haya mencionado que existía una incongruencia en el caso porque en el acápite de pretensiones se pidió la desinvestidura del acusado por estar incurso en la inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, norma que se refiere a las inhabilidades para ser alcalde y no concejal.

Al respecto, alegó que en el escrito inicial también se invocó la violación al régimen de inhabilidades de concejales, específicamente, la causal enlistada en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Respecto de esta inconformidad, la Sala advierte que, si bien en la sentencia de primera instancia se puso de presente la existencia de una incongruencia, también lo es que el a quo examinó el asunto teniendo en cuenta la inhabilidad prevista para los concejales en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 porque, como lo anotó, del escrito de pérdida de investidura se desprendía con claridad que la solicitud también se fundamentó en dicha inhabilidad.

Adicionalmente, precisó que el numeral 3 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, que regula las inhabilidades para Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 alcaldes, no era aplicable porque el acusado había sido designado concejal conforme a las reglas del Estatuto de Oposición. Siendo así, la Sala destaca que para este asunto no resulta aplicable la inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, puesto que se trata de una norma que está dirigida a los alcaldes, de manera que, en efecto, la solicitud sólo debía estudiarse teniendo en cuenta la causal señalada por el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, sin que ello implique infringir el principio de congruencia, dado que sí fue invocada desde la solicitud de pérdida de investidura. 4.2.

El elemento subjetivo La Corte Constitucional, en la sentencia SU-424 de 2016, explicó que, “debido al carácter sancionatorio de la pérdida de investidura, esta figura “está sujeta, de manera general a los principios que gobiernan el debido proceso en materia penal, con las modulaciones especiales que son necesarias para la realización de sus fines constitucionales”.

En ese orden, las garantías básicas del debido proceso son aplicables en estos trámites, siempre bajo una interpretación adecuada a los fines propios que lo caracterizan”33. En la referida sentencia, la Corte Constitucional precisó que “los principios del derecho sancionatorio incluyen el principio de legalidad, tipicidad, aplicación de la ley más favorable, non bis in ídem, y la presunción de inocencia hasta no ser declarado culpable.

De este último principio, se ha derivado el principio de culpabilidad, que en el ámbito penal hace referencia a la necesidad de demostrar una responsabilidad subjetiva en la comisión de un delito”34. En ese sentido, el elemento subjetivo de la pérdida de investidura deriva de la presunción de inocencia que tiene su fundamento en el artículo 29 de la Constitución; entonces, la culpabilidad implica que deba estar acreditada la responsabilidad subjetiva del acusado para la estructuración de la causal, por ello, 33 Corte Constitucional.

Sentencia SU- 424 del 11 de agosto de 2016. M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado. 34 Ibidem. Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 la culpabilidad consiste en efectuar un juicio de reproche sobre la conducta del implicado35.

Con la entrada en vigor de la Ley 1881 del 15 de enero de 2018 y la modificación introducida por la Ley 2003 de 2019, el análisis de la conducta debe hacerse bajo los parámetros de dolo o culpa grave. El primer concepto atañe a la intención positiva de realizar la conducta que lesiona el interés jurídico; entretanto, el segundo está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad.

Al respecto, el artículo 63 del Código Civil señala que la culpa grave consiste en “no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios”, y el dolo lo define como “la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. En este caso, la solicitud de pérdida de investidura se radicó el 12 de marzo de 202436, por ende, ya había entrado en vigor la Ley 2003 del 19 de noviembre de 2019, que modificó el artículo 1 de la Ley 1881 de 201837, la cual dispuso que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva, y que la acción se ejercerá contra los congresistas [léase para el caso concejal] que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubieran incurrido en una de las causales de pérdida de investidura previstas en la Constitución Política.

A su vez, el artículo 22 de la Ley 1881 de 2018 estableció que las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán en lo que sea compatible a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados. Entonces, el asunto debe estudiarse a la luz de dicha regla, toda vez que este proceso judicial sancionatorio implica en la actualidad un juicio de responsabilidad subjetivo que obliga al juzgador a hacer un análisis de la culpabilidad del 35 Corte Constitucional.

Sentencia C-181 del 13 de abril de 2016. M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado. 36 Visto en el índice 1 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2315 000 2024 00196 00. 37 “Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones”.

Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 investigado38. Teniendo en cuenta lo señalado, la Sala precisa que no le asiste razón al tribunal cuando, para negar la configuración del elemento subjetivo, expuso que la celebración del contrato de arrendamiento entre el acusado y el Fondo Nacional de Garantías no le reportó un beneficio al primero que haya generado un desequilibrio en la contienda electoral e incidido a su favor en los votos de los electores, más si su aspiración a la alcaldía de Bogotá no se concretó, y aclaró que “el beneficio que le debía reportar al demandado no era solamente un beneficio de tipo económico, sino más allá, debía la suscripción de dicho contrato, reportarle un beneficio de tipo electoral que alterara las condiciones normales y sanas de la campaña electoral”.

Lo dicho, por cuanto, como quedó visto, la culpabilidad implica un juicio de reproche sobre la conducta del acusado para determinar si su actuación fue con dolo o culpa grave, y las consideraciones expuestas no recaen precisamente sobre la conducta reprochada, esto es, la suscripción del contrato de arrendamiento, sino si el beneficio por la celebración del contrato fue de tipo electoral.

Ello es así, porque la conducta que se reprocha en la inhabilidad que en este caso se endilga, esto es, la prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, es la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, dentro del año anterior a la elección del concejal, siempre que deba ejecutarse en el respectivo municipio, sin que en la ley o en la jurisprudencia se haya identificado como un elemento para su configuración que la celebración del contrato produzca un beneficio electoral, como lo sostuvo el a quo.

En efecto, la jurisprudencia de la Sección ha explicado39 que basta la suscripción del contrato con las características anotadas para que el elemento objetivo esté cumplido, y, en ese escenario, si aquella es la conducta censurada, el elemento subjetivo deberá examinarse y circunscribirse a la conducta que origina la inhabilidad, de manera que 38 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 8 de octubre de 2019. C.P. Alberto Montaña Plata. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2018 02417 01 (PI). 39 Al respecto puede verse: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 16 de mayo de 2019. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Expediente radicación 81 001 23 39 000 2016 00056 01.

Igualmente ver sentencia del 10 de mayo de 2018. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación 17 001 23 33 000 2016 00473 01. Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 no le asiste razón al tribunal, en cuanto al análisis que hizo del elemento subjetivo, dado que el beneficio electoral que reporte el comportamiento no tiene que ver con la calificación de la conducta que da lugar a la pérdida de investidura.

Ahora, a efectos de examinar el elemento subjetivo, la Sala considera que, contrario a lo señalado por el tribunal, el acusado suscribió el contrato de arrendamiento con el Fondo Nacional de Garantías de manera voluntaria, al margen de si conocía o no lo que el ordenamiento jurídico establece frente al régimen de inhabilidades. Al respecto, debe precisarse que es equivocado confundir el concepto de dolo o culpa grave en la conducta con el concepto de dolo o culpa grave en el desconocimiento de la ley.

Como lo señala el artículo 63 del Código Civil, el dolo o la culpa no se predica del actuar conforme al ordenamiento jurídico, sino que se predica simplemente del actuar. Es decir, cuando, por ejemplo, se habla de culpa grave, la persona incurre en ella cuando, en su actuar, no maneja sus asuntos con diligencia y es negligente o descuidado; así, por ejemplo, si una persona es elegida en un cargo de elección popular y se abstiene, por negligencia y descuido, de posesionarse oportunamente, pierde la curul por incurrir en causal de pérdida de investidura, independientemente de que haya desconocido la norma que así lo señalaba; e, igualmente, cuando se habla de dolo, lo que debe observarse es que la persona haya tenido la intención de actuar, con independencia de lo que la ley establece.

Hasta lo aquí expuesto, se tiene que está cumplido el elemento objetivo de la causal y que el acusado incurrió en la inhabilidad endilgada de manera intencional, como quiera que celebró el contrato con el Fondo Nacional de Garantías y luego aceptó el cargo de concejal voluntariamente. Sin perjuicio de lo explicado, la jurisprudencia de la Sección Primera ha considerado que pueden existir causales de exclusión de responsabilidad cuando se acredita que el actuar del acusado estuvo amparado en la buena fe calificada producto de un error invencible.

En efecto, la jurisprudencia de la Sección Primera de la Corporación ha indicado que la conducta prohibida puede justificarse cuando el implicado actúa con el Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 convencimiento de que su actuar está ajustado al ordenamiento jurídico.

No obstante, en estos casos, esa falta de conciencia de antijuridicidad (contrario a derecho) de la conducta solo exime de responsabilidad si el acusado ha incurrido en ella por error invencible, ya que la ignorancia de la ley no sirve de excusa para su transgresión. Lo señalado, dado que, si bien, al tenor del artículo 9 del Código Civil, la ignorancia de la ley no sirve para excusar su transgresión, hay por lo menos dos eventos en los cuales sí se configura una razón que puede justificar la conducta prohibida, porque implican que el accionado actúa con buena fe calificada y en presencia de un error invencible, verbigracia: (i) cuando los jueces han interpretado la disposición de una manera y luego modifican su criterio, lo que puede afectar el principio de confianza legítima, y (ii) cuando, precisamente para evitar esa ignorancia, la persona se asesora de un profesional idóneo y este le aconseja mal; ello siempre y cuando no haya claridad en relación con el punto que se discute para la configuración de la causal de pérdida de investidura, dado que, si esta es clara, no suple la falta de diligencia el hecho de solicitar un concepto.

En este punto, cabe mencionar que la buena fe calificada se desprende del principio general “error communis facit ius” que implica la existencia de un error que, además de ser invencible, debe ser común a la colectividad. Al respecto, la Corte Constitucional ha explicado que “el principio general según el cual el error común e invencible crea derecho constituye uno de los casos, excepcionales dentro de nuestro ordenamiento, en los que se admite que de la creencia errónea y de buena fe sobre la legalidad de un acto, se puedan derivar consecuencias jurídicas avaladas por el propio ordenamiento.

La ficción de que nadie ignora la ley no tiene alcance absoluto, ni siquiera en derecho privado. Si en ocasiones se le reconoce relevancia a una situación que en apariencia armoniza con el derecho, aunque en realidad lo contraviene, derivada de un error particular (como en el caso del matrimonio putativo), el error colectivo o común genera efectos aún más significativos, pues puede convalidar situaciones generales que en principio son contrarias al ordenamiento.

Tal es el caso del error comunis, reconocido desde el derecho romano como fuente generadora de derechos. La jurisprudencia ha delimitado el alcance de este principio exigiendo, para su aplicabilidad, que el error sea “invencible”, queriendo significar con ello que, además de ser común a muchos, Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 hasta el más prudente de los hombres habría podido cometerlo”40.

En ese escenario es que la jurisprudencia de la Sección Primera de la Corporación ha dicho que una conducta, que desde el punto de vista objetivo es contraria al ordenamiento jurídico, puede estar justificada en los casos en los que una persona busca asesoría jurídica idónea y el profesional del derecho le aconseja mal; pero ha precisado, como se indicó en líneas precedentes, que dicha circunstancia justifica la conducta siempre y cuando no haya claridad en relación con el punto que se discute para la configuración de la causal de pérdida de investidura, dado que, si ésta es clara, no suple la falta de diligencia el hecho de solicitar un concepto; ello es así porque, si los elementos para la estructuración de la causal son claros, no se trataría de un error que es común a la colectividad, principio del cual se desprende la buena fe calificada.

En el caso, el apoderado del acusado, al contestar la solicitud de pérdida de investidura para desvirtuar la configuración del elemento subjetivo, alegó que consultó sobre “el alcance de la sentencia de unificación 207 de 2022 de la Corte Constitucional y a la luz de ella y normas concordantes las implicaciones legales y contractuales del contrato de marras a los doctores MARCO ARANGO, M[Ó]NICA PACH[Ó]N, DIANA HENAO y CATALINA LASSO”.

En el expediente se verifica que, en la audiencia de pruebas llevada a cabo el 3 de mayo de 2024, se recibieron los testimonios de los señores Marco Arango y Diana Henao, y el magistrado de conocimiento se abstuvo de recibir las declaraciones de las señoras Mónica Pachón y Catalina Lasso, bajo la consideración de existir suficiente ilustración sobre los hechos que se pretendía probar con aquellas.

En cuanto al testimonio del señor Marco Arango, el solicitante en el recurso de apelación argumentó que el tribunal no se pronunció respecto de la tacha que formuló y que aquella era razonable porque el señor Arango Barrera fue gerente de la campaña a la alcaldía del acusado, lo que desnaturaliza el carácter imparcial del testigo. Agregó que el artículo 211 del Código General del Proceso no exige que solamente en la audiencia pueda formularse la tacha, ni que deba correrse traslado a las partes. 40 Corte Constitucional.

Sentencia T – 090 de 1995. M.P.: Carlos Gaviria Díaz. Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 Para resolver esta inconformidad del apelante, la Sala recuerda que el tribunal, en la sentencia recurrida, sostuvo que el 3 de mayo de 2024 el solicitante formuló tacha contra el testimonio rendido por el señor Marco Antonio Arango, pero que no se pronunciaría, debido a que la oportunidad procesal para tachar el testimonio era durante el desarrollo de la audiencia de pruebas, “específicamente en el momento en que el testigo terminó de rendir su dicho, y previo al momento en el que el magistrado sustanciador manifestó que se declaraba surtida la diligencia de testimonio y que el mismo sería incorporado al expediente y se le daría el valor que en derecho correspondiera”.

Al respecto, se advierte que en el transcurso de la audiencia de pruebas el solicitante no formuló tacha alguna contra el testimonio rendido por el señor Marco Arango y, en efecto, como lo explicó el tribunal, aquella era la oportunidad procesal para hacerlo, pues, si bien es cierto, como lo dijo el recurrente, el artículo 211 del Código General del Proceso no lo establece de manera expresa, ello es así, entre otras razones, en aplicación del principio de preclusión, conforme con el cual “los actos procesales han de cumplirse en una etapa determinada del proceso”41; principio que busca otorgar claridad y precisión tanto a la solicitud probatoria, como a la práctica e incorporación de los medios de prueba; también busca adelantar con celeridad las actuaciones y trámites procesales y evitar asaltos sorpresivos para las partes que puedan llegar afectar el derecho de defensa.

En ese contexto, se resalta que, una vez finalizó la audiencia de pruebas, el despacho de conocimiento decidió: incorporar al expediente los testimonios de los señores Marco Arango y Diana Henao, así como las restantes pruebas documentales que fueron recaudadas y, por lo tanto, declaró “surtida la etapa probatoria, siendo del caso continuar con el trámite del proceso”.

De modo que la etapa probatoria finalizó una vez recibidos los mencionados testimonios, por lo que cualquier acto de las partes relacionado con los medios de prueba debía formularse en esa etapa, y más, cuando el tribunal se abstuvo de recibir dos testimonios adicionales en el entendido que el tema estaba suficientemente ilustrado. 41 Corte Constitucional.

Auto 053 del 15 de febrero de 2006. M.P.: Clara Inés Vargas Hernández. Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 No sobra anotar que la tacha de los testimonios está regulada por el artículo 211 del Código General del Proceso, y en materia de pérdida de investidura, la jurisprudencia de la Sección Primera ha explicado que, para la valoración de la prueba testimonial, no existe descalificación legal de un testigo que se pueda calificar de “sospechoso”, porque ello sería incompatible con el principio de la sana crítica que gobierna el régimen probatorio;

“sin embargo, las razones por las cuales un declarante puede tildarse de sospechoso (amistad, enemistad, parentesco, subordinación, etc.), deben ser miradas por el juzgador como aquellas que pueden colocar al testigo en capacidad de engañar a la justicia; pero para ello, el juez debe hacer uso del análisis de la prueba, en su conjunto, a fin de llegar a una convicción aplicando las reglas de la sana crítica (…)”, de tal modo que la tacha de un testimonio no implica que aquellos deban ser desestimados de plano, sino que tienen que ser analizados con mayor rigurosidad que aquellas declaraciones libres de sospecha42.

Dicho lo anterior, la Sala examinará el testimonio rendido el 3 de mayo de 202443 por el abogado Marco Antonio Arango Barrera para determinar si el acusado incurrió en la conducta prohibida con buena fe calificada producto de un error invencible: “[…] Magistrado: Diga al Despacho si sabe o conoce las razones por las cuales ha sido citado a este despacho judicial y por favor, si es positivo, háganos un breve relato de su conocimiento.

Marco Arango: Sí su señoría, sé el motivo de la citación y tengo conocimiento de los hechos que son materia de este proceso. Debo indicar, en primera instancia, que soy abogado de profesión, de la Universidad Libre, con estudios de la maestría de estudios políticos de la Universidad Javeriana, derecho privado económico de la Universidad Nacional, y cursé una maestría en derecho económico y comunicaciones en la Universidad de Ciencias Sociales de Toulouse, Francia. Desde el punto de vista laboral, trabajé como integrante de un grupo de apoyo en la Asamblea Nacional Constituyente, fui juez de instrucción criminal en la primera etapa de mi ejercicio profesional, trabajé como inspector de vigilancia registrada en la superintendencia de notariado y registro, y desde hace 30 años aproximadamente, trabajo como abogado litigante en asuntos civiles, administrativos, de familia, laborales y ese es mi perfil profesional.

En relación con el doctor, hoy día concejal, Juan Daniel Oviedo, lo conozco desde hace 20 años aproximadamente, y lo conocí cuando él adelantaba sus estudios de doctorado en 42 Al respecto, puede verse: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 18 de julio de 2024. C.P.: Oswaldo Giraldo López.

Expediente con radicado nro. 17001 2333 000 2023 00175 01. 43 Visto en el índice 47 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 15 000 2024 00196 00. A partir del minuto 13:25 de la grabación. Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 (…) Francia y yo adelantaba mi maestría en derecho económico y comunicaciones (…) Mantuvimos la vinculación y en el tiempo me convertí en su abogado personal y su asesor jurídico en todos los asuntos que a él le conciernen de carácter privado.

Lo conozco a él como una persona altamente diligente y cuidadosa en el cumplimiento de sus obligaciones tanto públicas como privadas e igual con unos altos niveles de eficiencia en el cumplimiento de sus gestiones (…). Adicionalmente, debo decir que en relación con el tema que nos convoca hoy en día, que tiene relación con la suscripción de un contrato con el Fondo Nacional de Garantías, (…) el doctor Oviedo reside en un edificio que es de uso mixto, (…) compuesto por residencias para apartamentos, oficinas y locales comerciales, (…) el doctor Oviedo vive allá hace aproximadamente 15 años o un poco más y en ese mismo edificio se encuentran las oficinas principales del Fondo Nacional de Garantías.

El doctor Oviedo, como es de público conocimiento, (…) en el edificio es conocido absolutamente por todo mundo desde que él empezó a realizar su gestión en el Dane (…). En este edificio el doctor Oviedo tiene una oficina adquirida mediante leasing, la tiene en calidad de locatario, y esa oficina en el tema ya particular que nos convoca fue solicitada por el Fondo Nacional de Garantías hacia el mes de abril del año pasado, año 2023, porque la necesitaban para efectos de cumplimiento de su función en particular y en dicha oficina se iba a ubicar lo que era el archivo de la entidad.

(…) [E]l Fondo Nacional de Garantías sabe que la oficina está desocupada, por su ubicación la requieren para su uso, preguntan a través de la administración quién es el propietario, la administración les informa quién es y contactan a la señora Miriam Arango que es la mamá del concejal, ella se encargaba para ese momento de la administración general de la Oficina y de mostrarla a quien estuviera interesado en tomarla.

La contactan a través de la administración, le informan que el Fondo Nacional de Garantías la necesita (…). Ella les comenta que la oficina pertenece (…) [a] su hijo (…) Juan Daniel Oviedo, que está aspirando a la alcaldía de Bogotá, que la oficina es de él y que pues tiene que consultarse con él previamente. Ella le consulta a él que el Fondo Nacional de Garantías necesita la oficina para trasladar su archivo y él le dice que se debe comunicar con Marco, que soy yo como su abogado y asesor jurídico, para que conceptúe si evidentemente es viable o no arrendar la oficina al Fondo Nacional de Garantías.

La señora Miriam Arango se comunica conmigo y me pregunta que el Fondo Nacional de Garantías requiere la oficina para trasladar su archivo, que si se la podemos arrendar. Para ese momento ella me comenta que se necesita arrendar la oficina porque sobre la misma hay el cumplimiento de unas obligaciones de pago frente a un leasing en cuantía de $4.200.000 pesos aproximadamente.

Que Juan Daniel dice que yo soy el que debo conceptuar si esa oficina se puede arrendar o no (…). Yo reviso el tema del Fondo Nacional de Garantías y en particular su naturaleza jurídica y su régimen contractual, que es el del derecho privado, yo le digo que no encuentro ninguna objeción en que la oficina se arriende, que podemos continuar con el proceso y se inicia todo el proceso precontractual de ubicar los documentos que requería el Fondo y del lado nuestro, también facilitar los documentos que requería el Fondo para el perfeccionamiento y materialización del contrato.

Ya en ese momento nos piden que elaboremos una propuesta de arrendamiento, yo elaboro la propuesta, me pongo en contacto con la contadora del doctor Oviedo, le consultó si él está obligado en este momento a facturar IVA, me indica que sí, entonces ya incluimos el tema del IVA, el Fondo nos pide que incluyamos también la administración en la propuesta y se incluye en un solo paquete la propuesta, un valor aproximado de $5.200.000, en los cuales estaban los $3.800.000 que correspondía al valor de la renta mensual y el IVA, y el valor de la administración. Así se elabora la propuesta, ya yo se la remito al doctor Oviedo para que él la suscriba y empiece a formar parte del dossier de los documentos que requiere el Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 Fondo de Garantías para la celebración del contrato.

Adicionalmente, pues debo manifestar que teniendo conocimiento que el doctor Oviedo se encontraba en etapa de recolección de firmas para inscribir su candidatura, desde el punto de vista jurídico yo, para ese momento no observé, y hoy en día tampoco observo, que existiera algún tipo de inhabilidad para que él pudiera materializar su inscripción y su aspiración a la candidatura, atendiendo pues que se trataba de un contrato de derecho privado y, adicionalmente, que la oficina se iba a rentar en las mismas instalaciones de donde funciona el Fondo de Garantías, que es el mismo edificio, donde no hay afluencia de ningún tipo de personas, y adicionalmente que los dineros producto del recaudo estarían destinados al pago del leasing.

(…) En esas condiciones, consideré en su momento, y hoy en día lo mismo, que ahí no existe ningún tipo de inhabilidad para que se materializara el negocio, ya se continúa con los trámites de los documentos que requiere el Fondo y se materializa y se suscribe el contrato. Posteriormente, ya en desarrollo de la campaña para la alcaldía, el doctor Oviedo me llama y me pide que me vinculé a la misma en calidad de gerente de la campaña una vez se materialice la inscripción de su candidatura, y la designación como gerente se hace pues en las mismas condiciones y bajo la misma relación que existe con él desde hace 20 años, en la medida de ser la persona de confianza de él y dada la responsabilidad tanto del punto de vista jurídico, administrativo y financiero que tiene la campaña política, y el grado de confianza que siempre ha depositado en mí para el cumplimiento de dicha gestión. En desarrollo de la misma, y tal como en general manejamos los asuntos, yo los reviso y normalmente una vez yo hago las revisiones pertinentes, lo busco a él o lo contacto de alguna manera y soy el que normalmente le da la discusión en el sentido de si debe suscribir o no X o Y documento.

En general así se desarrolló el tema de la firma del contrato. (…) Ya posteriormente, hacia el mes de agosto, finales de agosto, comienzos de septiembre, el doctor Oviedo se comunica conmigo y me dice que hay una denuncia- queja del Fondo Nacional de Garantías al Consejo Nacional Electoral, informando que él se encontraba inhabilitado para adelantar la candidatura, y que pues me llamaba a mí a preguntarme qué era lo que estaba pasando con esta situación. Ya yo le expliqué que jurídicamente yo no veía ningún inconveniente, ya era un tema de carácter político, pero jurídicamente no lo había. Para mí ya digamos que en el momento, pues sí me generó una sorpresa grande, en la medida que si fue el mismo Fondo de Garantías el que solicitó la oficina, el que tenía conocimiento de la condición pública y la aspiración electoral que él tenía, pues una vez se materializó, se firmó el contrato y se materializó, pues formular la denuncia. Ya mi concepto jurídico para ese momento frente a los asesores de la campaña, es que se podía tratar de un acto de violación de vicios del consentimiento, consagrados en el artículo 1502 del Código Civil, y un actuar del Fondo Nacional de Garantías en contravía del artículo 1603 del Código Civil también, que indica que los contratos deben ejecutarse de buena fe.

Entonces ya yo entendí para ese momento pues que se trataba ya de una contienda electoral y pues que ya en esas condiciones, y como siguió a lo largo de la campaña, pues ya digamos de la oposición o de las personas interesadas en los cargos, pues ya no se ahorraría esfuerzo en mirar dónde se podría generar obstáculos para el ejercicio político que desempeñaba el doctor Oviedo como concejal de Bogotá. (…) Magistrado: Diga usted si en forma previa a la suscripción de dicho contrato usted fue consultado por Juan Daniel Oviedo para la suscripción del mismo.

Marco Arango: La consulta se dio a través de su señora Madre desde el momento en que el fondo manifestó la voluntad de adquirir el inmueble ya él ya enseguida, Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 digamos que las indicaciones para la suscripción ya las di yo directamente para que él firmara el contrato una vez le llegara.

Magistrado: Diga al Despacho si usted fue consultado acerca de una posible inhabilidad de Juan Daniel Oviedo Arango por la celebración de dicho contrato como aspirante a la alcaldía de Bogotá. Marco Arango: No, nadie me consultó sobre el tema y yo, como lo indiqué anteriormente, revisé la naturaleza jurídica del fondo, el régimen contractual de derecho privado y la indicación en el sentido de que no iba a afectar la contienda electoral en ningún momento, que fue lo que le manifesté a él cuando me llamó a preguntarme sobre la denuncia (…) ante el Consejo Electoral.

(…) Apoderado del acusado: (…) ¿el hoy concejal Juan Daniel Oviedo tuvo alguna injerencia, tuvo algún contacto o desarrolló alguna actividad dentro de ese periodo precontractual o contractual? Marco Arango: No, (…) la señora Miriam Arango le comentó a él de la intención del Fondo de Garantías de tomar la oficina de arrendamiento y ya él la remitió directamente a mí como su abogado personal y su abogado de confianza para que yo fuera quien conceptuara si ese contrato lo veía ajustado a la ley y que estuviera todo correcto, como lo indiqué al comienzo de mi exposición (…).

(…) Apoderado del acusado: ¿(…) quién elaboró la propuesta y la llevó o se la presentó o la radicó al Fondo Nacional de Garantías? Marco Arango: La propuesta la elaboré yo, tomé el dato (…) de la señora Miriam de la administración y el IVA de la Contadora (…) y se la remití al doctor Oviedo para que la suscribiera. (…) // [S]e centralizó el manejo de documentos a través de la señora Diana Henao, que es la contadora.

(…) Apoderado del acusado: (…) ¿el Fondo Nacional de Garantías ejecutó efectivamente el contrato, quiero decir, ocupó las instalaciones, las usó conforme a lo que había contratado, o simplemente no lo hizo? Marco Arango: Yo entiendo que ellos nunca ocuparon el bien. El bien permaneció desocupado hasta el momento en que se terminó el contrato de manera anticipada.

(…) Apoderado del acusado: (…) ¿quién sugirió o de dónde nace esa terminación anticipada del contrato? Marco Arango: Del mismo Fondo de Garantías en la comunicación que ellos envían, dejan en consideración la terminación anticipada de contrato. (…) Apoderado del acusado: Le he entendido que usted ha fungido como gerente de campaña de Juan Daniel Oviedo.

Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 Marco Arango: Así es doctor, yo me desempeñe durante la campaña como gerente y hoy en día sigo siendo el gerente puesto que las obligaciones de gerente no terminan con el día de elecciones, tengo que estar pendiente de toda la parte post frente al consejo electoral de cuentas y en eso estamos (…).

Apoderado del acusado: ¿(…) sabe o le consta si los recursos (…) que se recibieron del Fondo Nacional de Garantías fueron destinados a la campaña (…) del hoy concejal Juan Daniel Oviedo para su aspiración a la alcaldía mayor de Bogotá? Marco Arango: No señor, en parte alguna, como lo indique inicialmente esos recursos iban con destino al pago la cuota de leasing, (…) [para] la campaña (…) de parte del concejal Oviedo el único aporte que se da es para el pago de la póliza en el momento de la inscripción de la candidatura, y tengo conocimiento que los recursos provinieron de un crédito que él solicitó al fondo de empleados del Dane, con ese crédito él pago la póliza y ese es el único aporte que él hizo a la campaña. (…) Magistrado: ¿El señor Oviedo le consultó a usted sobre la celebración previa de este contrato? Marco Arango: Como lo indiqué anteriormente, todo se transmite a través de la señora madre del doctor Oviedo, ella le comenta a él y él de inmediato le dice que se remitan a [mí] (…) para que yo sea quien conceptúe y vea la viabilidad o no de seguir adelante con el negocio jurídico.

Magistrado: Nuevamente le pregunto, ¿el señor Juan le consultó a usted, de manera directa, acerca de la celebración de este contrato? Marco Arango: No señoría, no, directamente con él no hablamos. (…) Parte solicitante: ¿Le consta que el entonces candidato a la alcaldía de la República de Colombia fue inducido a error por un asesor a celebrar este contrato? Marco Arango: Es una conclusión que yo saqué cuando conozco de la comunicación que eleva el Fondo Nacional de Garantías al Consejo Electoral en relación con la inscripción de la candidatura, (…) y es una conclusión que hoy en día yo también tengo de que existió no solo la inducción a error, sino dolo de parte del Fondo (…).

(…) Parte solicitante: ¿Le consta que el bien puesto en arrendamiento por el señor Oviedo se ofreció en condiciones comunes a todas las personas y dependía del interés de cualquiera presentarse a suscribir un contrato? Marco Arango: Así es, tenían aviso público (…). (…) Magistrado: ¿Sabe usted si en la celebración de su contrato hay móviles distintos a los del objeto del contrato de arrendamiento? Marco Arango: En parte alguna (…).

Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 (…) Parte solicitante: ¿informe al Despacho si usted sabe si el beneficio económico real de este contrato ingresó a la campaña de Juan Daniel Oviedo? Marco Arango: Absolutamente no, el valor de la renta ingresó al pago de la cuota de leasing.

(…) Parte solicitante: ¿Le consta que el entonces candidato a la alcaldía de la ciudad capital de la República, tenía el entendimiento y las capacidades suficientes para entender el régimen de inhabilidades e incompatibilidades? Marco Arango: Así es, y también la capacidad de él para asesorarse por profesionales del Derecho, como el caso del suscrito, para que la celebración de un contrato se hiciera conforme a ley (…).

(…) Parte solicitante: Señor Arango, ¿le consta que el señor Oviedo comprendió el alcance de sus actos desplegados, en general, en ejercicio de su autonomía de la voluntad? Marco Arango: Así es, así es. Siempre asesorado por escrito, como lo hemos hecho hace muchos años. Parte solicitante: ¿A usted le consta, conforme a sus competencias como gerente de campaña, que el contrato posicionó al candidato en una situación de privilegio ante los demás inscritos a la alcaldía mayor de Bogotá? Marco Arango: En parte alguna, no tuvo absolutamente ninguna relación lo uno con lo otro […]”.

De la precitada declaración no se desprende que, previamente a aceptar la curul en el Concejo de Bogotá, el accionado haya consultado de manera expresa y precisa al señor Marco Arango si estaba inhabilitado para ocupar tal designación a raíz del contrato que suscribió con el Fondo Nacional de Garantías. Tampoco se observa que, con antelación a la celebración del contrato, el acusado le hubiese pedido directamente asesoría al abogado sobre si dicha circunstancia podía inhabilitarlo en sus aspiraciones electorales.

Adicionalmente, la asesoría prestada por el abogado de confianza del accionado no cumple con las exigencias establecidas por la jurisprudencia de la Sección Primera de esta Corporación para justificar la existencia de un error invencible, ya que se ha sostenido que, en las consultas requeridas a profesionales de derecho, se debe propender por la formulación correcta y completa de las preguntas, “(…) con el Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 acompañamiento, de ser necesario, de la documentación y elementos que permitan su debida comprensión, inquietud que debe coincidir con los supuestos fácticos y jurídicos que son verdaderos motivos de duda y que podrían encuadrar en la causal de pérdida de investidura; y de la respuesta del asunto que se ha encomendado, las apreciaciones o recomendaciones jurídicas vertidas en los conceptos y asesorías deben ser conclusivas y contener medianos criterios de idoneidad, congruencia, pertinencia y sustentación razonada en su elaboración, de modo tal que de esto se desprenda un convencimiento justificado, defendible y razonable de no estar incurso en una conducta constitutiva de pérdida de investidura”44.

En el escenario descrito, lo que se desprende del testimonio es que el accionado ni siquiera elevó una consulta de manera directa al abogado antes de suscribir el contrato, ni previo a aceptar la designación como concejal, y, por lo tanto, el profesional del derecho tampoco lo asesoró sobre si se configuraba o no la inhabilidad, circunstancia que tendría la potencialidad de determinar la conducta del accionado y así estructurar el pretendido error invencible.

El segundo testimonio rendido en la audiencia de pruebas del 3 de mayo de 202445 fue por la señora Diana Marcela Henao Bernal, contadora del acusado, en el que sostuvo: “[…] Magistrado: ¿Sabe usted o conoce el motivo por el cual ha sido citada a esta diligencia?, de ser positivo, haga un relato. Diana Henao: Sí, sí señor. Entiendo que el doctor Juan Daniel Oviedo, quien es hoy concejal, ha recibido una demanda por un contrato que se elaboró en el año 2023 con la entidad del Fondo Nacional de Garantías, que fue el arrendamiento de una oficina y esto era una inhabilidad para el cargo que en ese momento él estaba aspirando como candidato a la alcaldía de Bogotá. Magistrado: (…) ¿Qué tipo de vinculación o relación tiene con el señor Juan Daniel Oviedo? Diana Henao: Con el doctor Juan Daniel Oviedo, yo soy la contadora de él. Magistrado: ¿Está vinculada por algún contrato? 44 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 11 de marzo de 2021. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Expediente radicación: 15001 23 33 000 2020 00065 01. 45 Visto en el índice 47 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 15 000 2024 00196 00. A partir del minuto 13:25 de la grabación. Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 Diana Henao: No señor, servicios, yo trabajo con él por un contrato por servicios.

(…) Magistrado: ¿Cuál es su profesión u oficio? Diana Henao: Contador independiente (…) Magistrado: ¿Usted cuando supo de la firma de este contrato [de arrendamiento]? Diana Henao: Desde el momento en que se empezó a hacer todo el trámite ante el Fondo Nacional de Garantías, porque yo fui una de las personas que hice todo el tema de documentación y formalidad de ese arrendamiento, desde el mes de mayo, más o menos, del año 2023, que inició todo el proceso.

(…) Magistrado: ¿por qué razón concurrieron precisamente donde el doctor Juan Daniel Oviedo a pedirle en arrendamiento ese inmueble? Diana Henao: (…) [L]a razón es porque en ese momento Juan Daniel tenía la oficina desocupada, y esa oficina llevaba ya bastante tiempo desocupada, con la necesidad de arrendarla porque en realidad de ahí era de donde él cancelaba el leasing que actualmente es el crédito que tiene con el Banco BBVA, y se necesitaba pues colocar esa oficina en arrendamiento (…).

Magistrado: ¿Con quién usted habló del Fondo Nacional de Garantías, a quien conoce usted como para haber celebrado ese contrato de arrendamiento? Diana Henao: Cuando se hizo todo el proceso del Fondo Nacional, ellos directamente hacen el proceso con la señora Miriam Arango, quien es la mamá del doctor Juan Daniel Oviedo, y ella me coloca a mí en el contexto de la situación y yo ya me encargo de hacer todo el tema documental y formalizar el proceso.

En ese momento yo me comunico con la señora Luz Tamayo, que ella es funcionaria, desconozco el cargo que desarrollaba en el Fondo, y posterior ella me vincula con la señora Paola Yate, quien es de la parte administrativa y con quién se realiza todo el proceso de formalización de este contrato. (…) Magistrado: ¿De manera específica cuál era el objeto de uso de ese contrato de arrendamiento? Diana Henao: Bueno, dentro del contrato de arrendamiento, yo recibí el contrato y el contrato, digamos que los términos que a mí como contador en ese momento necesitaba tener claro, era que se estipulará el valor del arrendamiento, que se incluyera la administración y que el contrato era con IVA, y posteriormente entregué el contrato al doctor Marco Arango, abogado, para que él directamente validara el contrato y si había alguna limitante o algo que no se estuviera incluyendo, se le informará directamente al Fondo Nacional de Garantías.

Magistrado: Usted, con anterioridad ha participado en la celebración de contratos con entidades públicas. Diana Henao: No señor. Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43 Magistrado: ¿Usted conoce la naturaleza jurídica del fondo? Diana Henao: No, no señor.

(…) Magistrado: ¿quién fijó el precio de ese contrato de arrendamiento? Diana Henao: El valor fue dado por la señora Miriam Arango, quien es quien me transmite a mí el valor por el que se va a celebrar el contrato. (…) Magistrado: ¿Quién firma finalmente ese contrato de arrendamiento? Diana Henao: Lo firma finalmente el doctor Juan Daniel Oviedo (…).

(…) Magistrado: Cuando se firma ese contrato de arrendamiento, ¿usted advirtió al doctor Juan Daniel acerca de la existencia de alguna inhabilidad para ser alcalde de Bogotá por ese contrato? Diana Henao: No, no señor. Magistrado: ¿Usted consultó a alguien sobre alguna posible inhabilidad [con] la celebración de ese contrato? Diana Henao: No, no, porque yo no manejo los temas legales.

Por esa razón, para evitar cualquier tipo de inconveniente con relación a la celebración de este contrato ( ), estuvo vinculado en todo el proceso el doctor Marco Arango, quien es el abogado del doctor Juan Daniel (…). (…) Apoderado del acusado: (…) ¿exactamente de qué asuntos se ocupa (…) con ocasión de la relación contractual que tiene con el acá demandado Juan Daniel Oviedo? Diana Henao: Los temas que yo manejo de Juan Daniel son los temas personales de él, todo lo relacionado, por ejemplo, las conferencias, formalizar todo el tiempo de conferencias que él realiza en cuanto a documentación; liquidar la nómina de la persona que él tiene a su cargo en los quehaceres de su vivienda, liquidarle la planilla de seguridad social y realizar todo el tema de declaraciones de impuestos a que haya lugar (…).

Apoderado del acusado: ¿Hace cuánto es usted la contadora de confianza del concejal Juan Daniel Oviedo? Diana Henao: Desde el 2018. Apoderado del acusado: ¿Usted le comunicó o le emitió algún concepto a la señora Madre del doctor Juan Daniel Oviedo o al doctor Juan Daniel Oviedo, con ocasión del contrato que se suscribió de arrendamiento con el Fondo Nacional de Garantías? Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44 Diana Henao: Básicamente la información que yo desde la parte contable manejo es que se haga de manera legal, se realice mediante facturación electrónica porque el doctor Juan Daniel es responsable de IVA (…) pero temas como inhabilidades o para celebrar el contrato, no, porque yo las desconocía. Apoderado del acusado: ¿Quién o quiénes fueron las personas que participaron de la etapa precontractual y contractual de este contrato de arrendamiento suscrito con el Fondo Nacional de Garantías (…)? Diana Henao: Aquí yo participé directamente, de parte de nosotros, con la señora Miriam Arango, que es la madre de Juan Daniel Oviedo y quien me solicita a mi realizar todo el proceso documental, con el doctor Marco Arango como abogado del doctor Juan Daniel Oviedo y a quien involucró en el proceso, pues precisamente por todos los temas legales del contrato; y Juan Daniel Oviedo, pues porque es el dueño del bien, en algún momento requería algunos documentos que solamente él podía solicitar, entonces me comunicaba con él para este proceso, obviamente él conocía absolutamente todo lo que se estaba realizando con el fondo, pero yo me encargaba de formalizarlo; con relación al Fondo, yo tuve contacto con la señora Luz Tamayo y con la señora Paola yate (…).

Apoderado del acusado: (…) ¿Los dineros provenientes del contrato de arrendamiento con el Fondo Nacional de Garantías, a dónde fueron destinados? Diana Henao: Los recursos fueron destinados directamente al pago del arrendamiento, del contrato de arrendamiento que el doctor Juan Daniel tiene con el Banco BBVA, es un contrato de arrendamiento leasing.

Apoderado del acusado: ¿Usted sabe o le consta si esos dineros provenientes del contrato de arrendamiento con el Fondo Nacional de Garantías fueron dirigidos de alguna manera a la campaña electoral del doctor Juan Daniel Oviedo a la alcaldía mayor de Bogotá? Diana Henao: No, en ningún momento (…). Apoderado del acusado: ¿No sabe o no le consta o no se hizo? Diana Henao: No, no me consta que él haya dirigido esos recursos, porque en realidad lo que en ese momento se necesitaba era arrendar el bien para poder seguirle pagando al Banco.

(…) Apoderado del acusado: (…) ¿sabe, le consta o no le consta si el dinero proveniente del contrato de arrendamiento con el Fondo Nacional de Garantías se destinó a la campaña política del doctor Daniel Oviedo? Diana Henao: (…) No. Dentro de los extractos bancarios que allega el doctor Juan Daniel Oviedo, (…) el valor del contrato, (…) frente a lo que pagaba él por el leasing, es menor.

Juan Daniel Oviedo (…) es quien realiza absolutamente todo el manejo de su banco, me comparte los extractos, sí, básicamente para yo poder validar que (…) en este caso, cuando se tenía arrendado este bien ingresara el recurso, él es, repito, quien realiza todos sus pagos, pero no, no evidenció que él de ahí dirigiera ese dinero a la alcaldía o a las cuentas que manejaba con la campaña, de hecho, ese recurso era utilizado para pagar el arrendamiento con el Banco BBVA (…).

Apoderado del acusado: ¿Usted sabe cuál es el valor del contrato de leasing de arrendamiento suscrito entre el BBVA y el doctor Juan Daniel Oviedo? Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45 Diana Henao: Sí señor, ¿el valor de la cuota? // Lo que él estaba cancelando hasta el año pasado, básicamente era una cuota mensual de $4.462.000.

(…) Apoderado del acusado: (…) ¿quedaba algún saldo a favor o en contra del doctor Juan Daniel Oviedo de cara al contrato (…) con el BBVA? (…) Diana Henao: Le quedaba en contra, le quedaba en contra porque el valor del arrendamiento, lo que era el arrendamiento de la oficina, el valor [era] $3.800.000 y el crédito que él pagaba ante el BBVA era de $4.462.000.

(…) Apoderado del acusado: ¿Quiere decir entonces, de acuerdo a su leal saber y entender, que el doctor Juan Daniel Oviedo se encargó únicamente de tramitar asuntos documentales de cara a este asunto con el Fondo Nacional de Garantías? Diana Henao: Sí señor, y de formalizar el contrato con la firma de él (…). // El contrato fue enviado directamente desde el Fondo Nacional de Garantías al correo del doctor Juan Daniel Oviedo.

Porque en ese momento (…) se realizaba la firma electrónica. Apoderado del acusado: ¿a usted sabe o le consta si el doctor Marco Arango revisó este contrato? Diana Henao: A él le compartí el contrato para que lo revisara, pero no me consta si él lo leyó o no leyó todo (…) yo se lo remití a él, luego él me dice no hay ningún problema, entendería de esa razón que sí revisó todo el contrato.

(…) Magistrado: (…) ¿desde cuándo se ofreció en arrendamiento el inmueble del doctor Juan Daniel Oviedo? Diana Henao: (…) // desconozco desde cuándo venía la Oficina para colocarla en arrendamiento. (…) Magistrado: ¿Usted habló con alguna otra persona interesada en arrendar ese inmueble? Diana Henao: No. (…) Parte solicitante: (…) ¿por qué el señor Juan Daniel Oviedo necesitaba poner esa oficina en arrendamiento? Diana Henao: Pues porque realmente Juan Daniel tiene obligaciones que cubrir.

Entonces tenía un bien desocupado que necesitaba arrendarlo para poder pagar un crédito con relación a ese mismo bien. Parte solicitante: ¿Le consta a usted, señora Diana, que el señor Oviedo tenía las capacidades y el conocimiento y estaba en pleno goce de sus facultades mentales para entender las implicaciones de celebrar este contrato? Diana Henao: Realmente, pues yo ese tema personal no lo manejo, (…) lo que yo quiero hacerles claridad a ustedes es que yo me encargo de facturar y en ese Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46 momento me solicitaron el favor de ayudar con la documentación y formalización del contrato, pero más allá de poder saber que pues realmente era una inhabilidad en el proceso, pues yo personalmente como contadora que no manejo estos temas (…) no era claro para mí, entonces yo nunca tuve una comunicación con él con relación a este tema (…).

(…) Agente del Ministerio Público: (…) ¿por qué le consta el valor de estos contratos y que esos recursos del leasing o del contrato de arrendamiento con el Fondo Nacional de Garantías fueron destinados al pago del leasing, del crédito? Diana Henao: Porque realmente Juan Daniel con sus temas personales pues él es una persona muy organizada.

En sus (…) extractos bancarios solamente se ve reflejado el tema que en ese momento él laboraba como conferencista, los ingresos del Fondo y pues los pagos que el efectuada por concepto de sus obligaciones y créditos. Sí, en este caso el del BBVA. Entonces, esos recursos, pues obviamente sí los utilizaba con ese fin (…). (…) Parte solicitante: Quiero que la señora Diana le informe al Despacho cuál es el grado de formación académica, si le consta, del señor Juan Daniel Oviedo.

Diana Henao: Profesional, doctorado, bueno, Juan Daniel tiene un sin número de estudios. Desconozco la hoja de vida de él, puntual, pero pues es que Juan Daniel es una persona demasiado estudiada […]”. De lo dicho, la Sala no advierte que el acusado le haya solicitado, previo a la suscripción del contrato, algún concepto a la declarante, ni tampoco antes de aceptar la curul al concejo de Bogotá. A lo que se agrega que la testigo tiene como profesión la de contadora, y por lo mismo, tampoco se trataba de una profesional que pudiese prestarle una asesoría idónea respecto de la configuración de la inhabilidad que se le endilga.

Por lo expuesto, la Sala concluye que de las pruebas testimoniales recaudadas en el proceso no se acreditó que el actuar del accionado estuviera justificado en la buena fe calificada producto de un error invencible. Ahora bien, cuando el apoderado del acusado descorrió el traslado del recurso de apelación, alegó que había actuado con la convicción de que su conducta no infringía el régimen de inhabilidades porque la máxima autoridad electoral confirmó que no estaba inhabilitado cuando hizo el estudio de la revocatoria de inscripción. Frente a este argumento, consistente en que, mediante la Resolución 11822 del 29 Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47 de septiembre de 2023 proferida por el Consejo Nacional Electoral, se negó la solicitud de revocatoria de la inscripción de la candidatura del señor Juan Daniel Oviedo Arango a la alcaldía de Bogotá, y que, por ello, actuó con el convencimiento y la confianza legítima de no encontrarse inhabilitado para ocupar el cargo de concejal, se observa que en dicho acto se señaló lo siguiente: “[…] (iv) Elemento subjetivo: Se requiere que el contrato se haya suscrito en interés propio o de terceros.

El contrato le reporta como beneficio económico al candidato el canon de arrendamiento recibido. No obstante, dicha contraprestación económica es insuficiente para afirmar que se cumple con el elemento subjetivo estructurante de la inhabilidad. Se trata de un contrato celebrado con una entidad del orden nacional, cuyo objeto es el arrendamiento de un bien inmueble para satisfacer las necesidades de gestión de archivo del Fondo Nacional de Garantías.

El bien inmueble es propiedad de una entidad bancaria que por cuenta del contrato de leasing suscrito con el candidato puede ser por él usufructuado. Aunque el texto del numeral 3 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 no dice de manera literal que para probar la inhabilidad el candidato debió haber celebrado el contrato con el fin de obtener ventajas políticas o electorales, la Sala no puede desconocer las finalidades previstas por el legislador a la hora de establecer dicha inhabilidad.

Lo que se pretendió, por un lado, es evitar que, con la suscripción del contrato o la gestión de tales negocios se confiera al candidato una ventaja sobre los demás, afectándose con ello el principio y derecho de igualdad, y de otro lado, evitar que, si el candidato llega a ser elegido. Se mezclen los intereses privados de éste con los intereses públicos que debe perseguir en la condición de alcalde.

(…) De acuerdo con la jurisprudencia más reciente de la Corte Constitucional, por su parte, para determinar si hay lugar a declarar como inhabilitado a un candidato es necesario hacer un examen específico de la probabilidad real de incidencia en el electorado y no limitar el análisis a una valoración genérica o abstracta sobre las circunstancias del caso.

Tal y como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia SU-207 de 2022, es pertinente hacer una valoración probatoria concreta y ajustada a los principios de razonabilidad y proporcionalidad que proteja los derechos a la participación política de los candidatos. Así, un análisis superficial del contrato suscrito entre el señor Oviedo Arango y el Fondo Nacional de Garantías llevaría a concluir que el candidato estaría inhabilitado para participar en las próximas elecciones a la Alcaldía de Bogotá por cuenta del beneficio económico recibido con el contrato de arrendamiento.

Tal conclusión, sin embargo, se fundamentaría en una interpretación meramente formal de la naturaleza de la entidad contratante; desconocería tanto el carácter de sociedad de economía mixta del orden nacional del FNG, así como el objeto mismo del contrato suscrito entre el candidato y la entidad pública, que no es otro sino el arriendo de un inmueble para la gestión operativa y de archivo de la entidad.

De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Sala no advierte que el contrato celebrado pueda generar algún tipo de ventaja competitiva a favor del candidato frente a los demás aspirantes a la Alcaldía de Bogotá D.C. La entidad contratante hace parte del orden nacional. Su actividad principal consiste en servir de garante de toda clase de operaciones de las instituciones financieras, valores representativos de deuda y fondos de inversión colectiva.

Para la operación de estas Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48 actividades, ajenas por lo demás a la gestión propia de la Alcaldía de Bogotá D.C, la entidad requirió en su momento arrendar un inmueble en la ciudad para 'centralizar el archivo de gestión de la entidad [ ] y optimizar los espacios de la Sede Principal y la sede Casa Archivo-.

Bajo tales condiciones fue suscrito el contrato con el señor Oviedo Arango, locatario del bien inmueble arrendado. […]”. La Sala considera que el concepto emitido por el Consejo Nacional Electoral justifica la conducta del accionado en la medida en que se acredita que su actuar estuvo amparado en la buena fe calificada. Lo anterior, dado que la autoridad electoral se refirió a si el acusado estaba inhabilitado para ser candidato a la alcaldía de Bogotá, y la inhabilidad endilgada para la revocatoria de la inscripción y la que acá se estudia son similares en su contenido, y los hechos en los que se fundamenta su configuración resultan ser idénticos; de modo que, si ya la autoridad electoral le había indicado que no estaba inhabilitado para ser alcalde, no es razonable exigirle al acusado que indagara si estaba inhabilitado para aceptar el cargo de concejal, el cual obtuvo como consecuencia de la contienda electoral para la alcaldía. Luego, el criterio del Consejo Nacional Electoral, en los términos en los que fue expuesto, aunque no tiene un respaldo en la ley o en la jurisprudencia de esta Corporación, ya sea en la Sección Quinta, como órgano de cierre en los asuntos electorales, o en la Sección Primera, Salas Especiales de Decisión, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en materia de pérdida de investidura, lo cierto es que sí tiene la potencialidad de generar en el acusado, o en cualquier persona, el convencimiento de que no estaba inhabilitado para aspirar a la alcaldía de Bogotá, y posteriormente, aceptar la curul en el concejo distrital, que ocupó producto de la contienda electoral en la que le habían indicado que no era procedente la revocatoria de su inscripción porque no estaba inhabilitado.

Conforme con todo lo expuesto, la Sala concluye que, si bien el acusado incurrió objetivamente en la inhabilidad endilgada, su actuar está amparado en la buena fe calificada producto de un error invencible, por cuanto al ser cuestionada su inscripción a la alcaldía de Bogotá, la autoridad electoral le indicó que no estaba inhabilitado por la celebración del contrato de arrendamiento con el Fondo Nacional de Garantías, decisión que sí tuvo la potencialidad de crear el convencimiento en el accionado de que no estaba inhabilitado para aceptar la designación en el concejo.

Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 49 Aunado a lo señalado, se advierte que el accionado también alegó que en la “(…) [s]entencia del 26 de octubre de 202346 el Consejo de Estado validó el elemento subjetivo que abordó el Consejo Nacional Electoral en el caso particular del señor Juan Daniel Oviedo Arango, fallos que también junto con la decisión del Consejo Nacional Electoral -Resolución No. 11822 del 29 de septiembre de 2023- le dieron una confianza legítima al hoy demandado sobre que su candidatura y actuar no estaba viciado (…)”.

Al respecto, la Sala observa que la sentencia que menciona el accionado fue proferida en una acción de tutela que promovieron los señores Carlos Gabriel Ortiz Quiñonez, Tulio Alberto Gómez Giraldo y William Felipe Hurtado Quintero en contra del Consejo Nacional Electoral por revocar la inscripción de la candidatura del ciudadano Tulio Alberto Gómez Giraldo para la gobernación del Valle del Cauca.

En lo que a la pérdida de investidura concierne, se destaca que en la tutela se invocó la vulneración del derecho a la igualdad porque al señor Juan Daniel Oviedo Arango, en un asunto similar, no se le revocó la inscripción con fundamento en que no se había aprovechado electoralmente del contrato de arrendamiento. La precitada sentencia fue proferida en segunda instancia el 26 de octubre de 2023 por la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, en el expediente con radicado nro. 25000 2315 000 2023 00720 01 y allí se confirmó la decisión de primera instancia que declaró improcedente la solicitud de amparo.

En lo relativo a la vulneración del derecho a la igualdad, explicó lo siguiente: “[…] Por lo anterior, la Sala analizará si en el caso concreto el CNE vulneró el derecho a la igualdad del accionante al limitar su derecho a ser elegido, a pesar de estar en similares condiciones a las de otro candidato. (…) Como puede verse, en la resolución que revocó la inscripción de la candidatura de Tulio Alberto Gómez Giraldo, el CNE no hizo el análisis subjetivo de la finalidad de la inhabilidad o la existencia del aprovechamiento económico como una forma de ventaja para la participación en las elecciones, como sí lo hizo en el del candidato Juan Daniel Oviedo Arango.

En efecto, es evidente que el CNE no analizó el elemento subjetivo en el caso de Tulio Alberto Gómez Giraldo, a partir de la real dimensión y posibilidad de general el desbalance, a pesar de que los dos candidatos estaban fundados en una misma restricción, que es la imposibilidad de celebrar contratos o gestionar negocios con 46 Ibidem.

Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50 entidades públicas que se desarrollen en el territorio respecto del cual son aspirantes. En la investigación del señor Gómez Giraldo, el CNE hizo un análisis de la inhabilidad desde el punto de vista formal —sin que tal circunstancia per se comporte un ejercicio arbitrario de su función— y en el otro, esto es, en el caso del señor Oviedo Arango, analizó la misma prohibición desde el punto de vista de la finalidad y afectación real del equilibrio electoral, en aplicación de la sentencia SU207 de 2022, proferida por la Corte Constitucional.

En ese sentido, la Sala destaca que la sentencia SU-207 de 2022 se refirió a una inhabilidad frente al parentesco por la incidencia de un funcionario de un nivel frente otro nivel superior, sin embargo, se puede afirmar que dicho análisis es predicable frente a otras inhabilidades en cuanto a la necesidad de que se examine su configuración, a partir de, mutatis mutandi, no de la «probabilidad de incidencia efectiva en el nivel territorial correspondiente examinando, por ejemplo, si de acuerdo con sus actividades, existía una probabilidad real de ejercer la autoridad administrativa», sino de la probabilidad de que el contrato o gestión genere el desequilibrio entre los candidatos y no de la descripción textual y aislada del contenido de la inhabilidad.

(…) A pesar de la clara omisión inicial del CNE, al no haber abordado el elemento subjetivo de la inhabilidad, como lo hizo en el caso del candidato Oviedo Arango, ocurre que al expedir la Resolución 14428 del 23 de octubre de 2023, por medio de la cual se resolvieron los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución 11177 de 2023, confirmándose la revocatoria de la inscripción de la candidatura del señor Tulio Alberto Gómez Giraldo, el CNE se ocupó del análisis de los aspectos subjetivos, del alcance la inhabilidad y el probable provecho, más allá de la suscripción formal de los contratos.

Así consta en la mencionada Resolución 14428 de 2023: (…) (…) Por consiguiente, la ausencia del juicio subjetivo y de la existencia o no del provecho o ventaja en el acto inicial (Resolución 11177 de 2023) fue abordado al resolver el recurso de reposición. Ambos actos conforman una unidad jurídica, en la medida en que la finalidad del recurso de reposición es resolver los reparos formulados contra el acto definitivo para que la decisión se revoque, adicione o modifique.

En esa oportunidad, no sólo se hizo un estudio reiterativo de la inhabilidad y los cargos, sino que también se integró el análisis adicional de los aspectos subjetivos y del probable desbalance en el caso particular. De manera que no existe en la actualidad una vulneración del derecho a la igualdad, por cuanto, en ambos casos existe un análisis del contenido de los contratos y de sí se genera con ellos un desequilibrio.

La diferencia en las decisiones se deriva precisamente de la valoración concreta de las situaciones, pero actualmente ambos contienen el estudio del aspecto subjetivo y del provecho del contrato (…). Todo esto, valga insistir, sin perjuicio del análisis que sobre los actos administrativos pudiera hacer el juez de lo contencioso administrativo dentro de los procesos ordinarios que se llegaran a instaurar […]”.

De lo anterior, la Sala considera que le asiste razón al accionado cuando manifiesta Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 51 que el fallo de tutela “(…) validó el elemento subjetivo que abordó el Consejo Nacional Electoral en el caso particular del señor Juan Daniel Oviedo Arango, fallos que también junto con la decisión del Consejo Nacional Electoral -Resolución No. 11822 del 29 de septiembre de 2023- le dieron una confianza legítima al hoy demandado sobre que su candidatura y actuar no estaba viciado (…)”, en particular, porque entre las razones expuestas por el juez de tutela se indicó que la sentencia SU- 207 de 2022, si bien se refirió a una inhabilidad por parentesco, “se puede afirmar que dicho análisis es predicable frente a otras inhabilidades en cuanto a la necesidad de que se examine su configuración, a partir de, mutatis mutandi, (…) de la probabilidad de que el contrato o gestión genere el desequilibrio entre los candidatos y no de la descripción textual y aislada del contenido de la inhabilidad (…)”, elemento que fue precisamente el que el Consejo Nacional Electoral abordó y en el que sustentó la negativa de revocar la inscripción del accionado a la alcaldía de Bogotá. Siendo así, la Sala estima que al igual que la decisión emitida por el Consejo Nacional Electoral, el fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado sí tuvo la potencialidad de crear en el acusado el convencimiento de que no estaba inhabilitado para aceptar la designación en el concejo, dado que, la mencionada sentencia fue proferida el 26 de octubre de 2023, esto es, antes de la posesión de los concejales para el período 2024-2027, además, en la pluricitada sentencia se explicó que era procedente, con fundamento en la sentencia SU- 207 de 2022, examinar si la inhabilidad sobre la suscripción del contrato había generado un desequilibrio entre los candidatos, elemento éste por el cual la autoridad electoral negó la revocatoria de la inscripción. En conclusión, si bien es cierto el accionado incurrió objetivamente en la causal de pérdida de investidura, también lo es que, su actuar está justificado en la buena fe calificada producto de un error invencible, lo que se verifica en la decisión emitida por el Consejo Nacional Electoral y el fallo de tutela de esta Corporación. De otro lado, la Sala no pasa por alto que el tribunal de instancia, luego de concluir que el elemento subjetivo no estaba configurado, consideró que las inhabilidades para ser concejal no eran aplicables al señor Oviedo Arango porque aquel no fue elegido por voto popular, sino designado concejal con ocasión de las reglas del Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52 Estatuto de la Oposición, y aquella constituyó en otra de las razones para negar la desinvestidura, en la medida en que estimó que el acusado no podía ser sometido a este juicio con fundamento en una inhabilidad para un cargo al que no aspiró. Frente a este razonamiento del tribunal, el recurrente alegó que la sentencia de primera instancia desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha establecido que el régimen de inhabilidades es aplicable a los integrantes de corporaciones públicas que acceden a ella por lo dispuesto en el Estatuto de Oposición. La Sala considera que, en este punto, le asiste razón al recurrente, comoquiera que, en efecto, la jurisprudencia de la Sección Primera ha determinado que “quien acepta la designación como concejal porque ha quedado en segundo lugar en la votación para la alcaldía, queda a partir de ese momento sujeto a todas las causales de pérdida de investidura que taxativamente estén previstas para los concejales, precisamente porque, a partir del momento de la aceptación, ya tiene vocación de desempeñarse en ese cargo, y no en otro, en condiciones de igualdad con los demás concejales”47.

Lo anterior, con fundamento en lo siguiente48: “[…] La vocación que adquiere quien ocupa el segundo lugar en las elecciones para alcalde, de ser designado en el concejo, deriva precisamente de la confianza que depositó en esa persona el electorado, y del carácter que adquiere como persona representativa en la oposición; precisamente para que tenga la posibilidad de expresar con criterio de autoridad los argumentos que le llevaron al segundo lugar en las votaciones, en representación de las personas que depositaron su voto a favor, el Estatuto de la Oposición ha previsto que se manifieste sobre la aceptación o no de la curul que se le ofrece.

No se trata entonces de un derecho personal derivado de su participación en la elección a alcalde, sino de una posición que adquiere como consecuencia de la confianza que le deposita el elector y que le lleva precisamente a ocupar el cargo, de aceptarlo, para la defensa de las ideas que le ha expuesto a sus electores. La decisión positiva, además, afecta la composición del concejo, como quiera que las curules asignadas no varían, y por lo tanto quedará un aspirante por fuera, no obstante que hubiese alcanzado los votos suficientes para integrar el cuerpo colegiado.

Bajo este contexto, la Sala estima que, quien aspira a ocupar un cargo de elección popular, está sometido en principio al régimen propio de la investidura para la cual pretende ser elegido; por lo tanto, si se postula para alcalde, está sometido al 47 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 1 de diciembre de 2022.

C.P.: Oswaldo Giraldo López. Expediente nro. 47001 2333 000 2021 00025 01. 48 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 9 de junio de 2022. C.P.: Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 08001 2333 000 2020 00573 01. Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53 régimen de dicho cargo.

No obstante, una vez el candidato que obtuvo la segunda votación para alcalde acepta la designación como concejal, acepta con ello las reglas que rigen a los concejales, pues la posición que ahora ocupa es exactamente la misma de quienes aspiraron a estas curules, y su origen es igualmente idéntico; lo que lleva a uno y otro a ocupar la curul es el voto del electorado, que lo deposita para la defensa de las ideas que expone el candidato; y que, tratándose de la elección de alcalde, de antemano sabe que la aspiración de su candidato lo puede ser para la alcaldía, si ocupa el primer lugar, o para el concejo, si es el segundo […]”.

Por ende, contrario a lo señalado por el tribunal, al acusado sí le son aplicables las inhabilidades previstas para los concejales una vez aceptó la curul como consecuencia del Estatuto de Oposición, por lo que en este punto le asiste razón al recurrente y era procedente examinar si estaba configurada la inhabilidad señalada en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 617 de 2000.

En conclusión, la Sala confirmará la sentencia proferida el 14 de mayo de 2024 por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la desinvestidura del señor Juan Daniel Oviedo Arango como concejal de Bogotá D.C., período constitucional 2024-2027, pero por las razones aquí expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR probada de oficio la excepción de cosa juzgada en relación con el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, por la inhabilidad señalada en el numeral 3 del artículo 43 ibidem.

En consecuencia, ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia proferida el 26 de junio de 2025 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el proceso de nulidad electoral con radicado núm.: 25000-2341-000 2024-00284-01.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 14 de mayo de 2024 por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la desinvestidura del señor Juan Daniel Oviedo Arango como concejal de Bogotá D.C., período constitucional 2024-2027, por las razones aquí expuestas. Radicación: 25000 23 15 000 2024 00196 01 Solicitante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 54 TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, remítanse las diligencias al Tribunal de origen.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Presidenta PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA Consejero de Estado GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado (E) CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.