w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicado: 11001-03-15-000-2022-01421-00 Accionante: ADRIANA JANET GAVIRIA PALOMINO Accionado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Tema: Acción de tutela contra Decreto 1615 de 2021 – exigencia de carné de vacunación contra el COVID-19 / subsidiariedad – acto general, impersonal y abstracto Acción de tutela - sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela instaurada por la señora Adriana Janet Gaviria Palomino contra la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Salud, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el Ministerio de Cultura, la AEROCIVIL, FENALCO, ACOLAP, COMFAMA, COMFENALCO, ACOPAZO, CONALTER, COTERCO, ACODRES, ASOBARES, COTELCO, ASOBANCARIA, ANATO, ACOLFA, ANDI, CONFECAMARAS y PROIMAGENES COLOMBIA, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 333 de 2021.

I.

ANTECEDENTES La señora Adriana Janet Gaviria Palomino, actuando en nombre propio, invoca la protección de los derechos fundamentales a la recreación y deporte, trabajo, libertad de opinión, ambiente sano, integridad personal, libre desarrollo de la personalidad, igualdad y no discriminación, con fundamento en los siguientes: ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01421-00 Accionante: Adriana Janet Gaviria Palomino w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 1.

Hechos 1.1. A través del Decreto 1615 de 2021, el Gobierno Nacional estableció que todas las personas debían presentar obligatoriamente el carné de vacunación con el esquema completo de vacunación contra el COVID-19, así: “La exigencia del carné con esquema de vacunación completo (esquemas de dos dosis o esquema de dosis única) entrará en vigor a partir del 14 de diciembre de 2021 para mayores de 18 años; y desde el 28 de diciembre de 2021 para mayores de 12 años.

Los menores de 12 años quedan exceptuados de esta medida.” “El desarrollo de todas las actividades dispuestas se realizará de acuerdo con los siguientes criterios: Todo evento presencial de carácter público o privado que implique asistencia masiva a bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, así como escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos, y ferias deberá exigir sin excepción el carné de vacunación con esquema completo de acuerdo con las fechas establecidas.

Los aforos podrán ser del 100% de acomodación cuando se cumpla con este criterio y condición”. 1.2. Manifiesta que con la expedición de dicho decreto, el Gobierno Nacional está omitiendo su obligación constitucional prevista en el artículo 2.º de la Constitución de garantizar la vida y honra de todos los habitantes del territorio nacional y, por el contrario, está estigmatizando y discriminando gravemente a quienes no desean vacunarse por razones médicas o han tomado la decisión voluntaria de no hacerlo en ejercicio pleno de sus libertades individuales y derechos fundamentales. 1.3.

Describe que ella y varios miembros de su familia resultaron contagiados con el COVID – 19, a raíz de lo cual tuvieron que ser hospitalizados durante largos periodos, lo que les causó serias secuelas frente a las cuales se encuentran en proceso de recuperación, por lo que señala que “tanto para quienes padecieron la enfermedad directamente como los afectados de forma indirecta, es bastante ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01421-00 Accionante: Adriana Janet Gaviria Palomino w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 complejo en pensar someterse a una vacunación para no COMBATIR sino MITIGAR los síntomas de COVID 19 que no es más que la inserción de dicho virus en el cuerpo, en una dosis que para quienes padecieron ya esta enfermedad es suficiente para tener sintomatología asociada a dicho virus, que no se conoce la reacción del mismo en el organismo y que por razones obvias ya expuestas no se desea experimentar”. 2.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior, solicitó: «PRIMERA: Solicito que de la medida restrictiva de acceso por carnet con esquema de dosis completa del covid 19 a cualquier lugar del territorio nacional se me desvincule, permitiéndome así el acceso abierto a cualquier lugar sin vulnerar mis derechos por no aceptar la vacunación voluntaria.

SEGUNDO: Solicito amablemente que las entidades gubernamentales, asociaciones y demás que representen cada uno de los gremios que limita el acceso a sus instalaciones por orden del GOBIERNO NACIONAL a personas con esquema de vacunación COVID 19 completo; se les haga llegar un comunicado donde dicha medida restrictiva NO ME ABARQUE a hoy ni a futuro.

TERCERO: Solicito ser eximida de cualquier decreto o decisión del GOBIERNO NACIONAL a futuro, adicional al decreto ya enlistado en la presente tutela que conlleve a la limitación de acceso o vulneración de mis derechos por discriminación u otro derecho al no definir la vacunación voluntaria contra el COVID 19 y sus variaciones». 3.

Intervenciones Mediante auto del 7 de marzo de 2022 se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar a la Presidencia de la República, al Ministerio del Interior, al Ministerio de Salud, al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, al Ministerio de Cultura, a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - AEROCIVIL, a la Federación Nacional de Comerciantes – FENALCO, a la Asociación Colombiana de Atracciones y Parques de Diversiones – ACOLAP, a la Caja de Compensación Familiar ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01421-00 Accionante: Adriana Janet Gaviria Palomino w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 de Antioquia – COMFAMA, a la Asociación Colombiana de Parques Zoológicos y Acuarios – ACOPAZOA, a la Corporación Nacional de Terminales de Transporte – CONALTER, a la Corporación de Terminales de Colombia – COTERCO, a la Asociación Colombiana de la Industria Gastronómica – ACODRES, a la Asociación de Bares de Colombia – ASOBARES, a la Asociación Hotelera y Turística de Colombia – COTELCO, a la Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia – ASOBANCARIA, a la Asociación Colombiana de Agencias de Viajes y Turismo – ANATO, a la Asociación Colombiana de Fabricantes de Autopartes – ACOLFA, a la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia – ANDI, a la Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio – CONFECÁMARAS y al Fondo Mixto de Promoción Cinematográfica – PROIMÁGENES COLOMBIA para que rindieran los informes. 3.1.

El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a través de apoderado, pidió que se declare la improcedencia de la presente acción de tutela, toda vez que se dirige contra un acto de carácter general, impersonal y abstracto, lo que encuadra en la causal de improcedencia de la acción prevista en el numeral 5.1 del artículo 6.1 del Decreto 2591 de 1991, y porque, además, este puede ser cuestionado a través del medio de control previsto en el artículo 137 del CPACA. 3.2.

Los ministerios del Interior, de Comercio, Industria y Turismo, de Salud y Protección Social y de Cultura pidieron, en similares términos, que se declare la improcedencia de la acción de tutela, por no acreditar el requisito de subsidiariedad, en tanto la accionante tiene a su alcance los medios de control de nulidad y nulidad por inconstitucionalidad para controvertir la legalidad del Decreto 1615 ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01421-00 Accionante: Adriana Janet Gaviria Palomino w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 de 2021 y porque, además, esta no ha demostrado la existencia de un perjuicio irremediable. 3.3.

FENALCO Seccional Antioquia, PROIMÁGENES, CONALTER, COMFAMA, LA AERONÁUTICA CIVIL, CONFECÁMARCAS, COTECTO y ASOBANCARIA señalaron que carecen de legitimación en la causa por pasiva, en tanto no tienen injerencia en la expedición de los decretos a los que la accionante les atribuye la supuesta vulneración ius fundamental. 3.4. No se rindieron más informes.

II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes descritos, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a establecer: • ¿La presente acción de tutela es procedente para determinar si el Gobierno Nacional vulneró los derechos fundamentales a la recreación y deporte, trabajo, libertad de opinión, ambiente sano, integridad personal, libre desarrollo de la personalidad, igualdad y no discriminación de la accionante, con ocasión de la expedición del Decreto 1615 de 2021 que determinó la exigencia del carné de vacunación contra el COVID – 19? 2.

Fundamentos de decisión Conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política, la tutela es un mecanismo subsidiario de protección de los derechos ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01421-00 Accionante: Adriana Janet Gaviria Palomino w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 fundamentales cuandoquiera que ellos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier entidad pública o de los particulares, cuya conducta afecte grave o directamente derechos subjetivos fundamentales.

En este orden, el numeral 1.° del artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991 – reglamentario de la acción de amparo -, estableció como causales de improcedencia de la acción de tutela: «ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus. 3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política.

Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. 4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5.

Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto» (negrillas de la Sala). Así pues, dentro de las causales de improcedencia de la tutela, se contempla la existencia de otros medios o recursos de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, presupuesto que responde al carácter subsidiario de la acción de tutela, en aras de respetar la división de competencias que la misma Carta ha delineado y el principio de especialidad de la jurisdicción; por tanto, desconocer tales atribuciones implicaría invadir a los jueces que recibieron el encargo constitucional de poner fin a las controversias en una jurisdicción determinada, para lo cual, fueron revestidos de autonomía e independencia. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01421-00 Accionante: Adriana Janet Gaviria Palomino w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Dada entonces su naturaleza subsidiaria o residual, la tutela es improcedente para debatir asuntos propios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyo objeto se encuentra plenamente definido en el artículo 104 del C.P.A.C.A., que le otorga la potestad de conocer «además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originado en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa…».

Así, dentro del amplio radio de acción otorgado en virtud de la ley a la jurisdicción, se encuentra instituida en el artículo 138 del C.P.A.C.A., la posibilidad de conocer los litigios que se originen con ocasión de la expedición de un acto administrativo, cuando en él se configure una de las causales definidas en el artículo 137 ibidem que afectan en forma sustancial la legalidad, esto es, «cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia o de defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió».

Ahora bien, la regla general de improcedencia del recurso de amparo contra actos administrativos es especialmente aplicable cuando se trata de aquellos que tienen un carácter general, impersonal y abstracto, pues además de existir un mandato legal contenido en el numeral 5.º del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991, en el que se señala expresamente que la acción de tutela no procede contra este tipo de actuaciones, el ordenamiento jurídico tiene previstos diversos mecanismos para controvertir su legalidad y constitucionalidad, como el de nulidad simple (artículo 137 CPACA), el de nulidad por inconstitucionalidad (artículo 135 CPACA) o el de la acción pública de ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01421-00 Accionante: Adriana Janet Gaviria Palomino w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 inconstitucionalidad prevista en el numeral 5.º del artículo 241 de la Constitución. Por tanto, la Corte Constitucional ha señalado que «el acto de carácter general, por antonomasia, debe entenderse como aquel que al no dirigirse contra alguien particular no es susceptible de consolidar situaciones jurídicas subjetivas y por tanto de estructurar asuntos competencia del juez de tutela1»2.

Sin embargo, la misma jurisprudencia constitucional ha reconocido que en casos rigurosamente excepcionales es posible determinar que la aplicación o ejecución de un acto general da lugar a la procedencia de la acción de tutela, cuando se encuentre acreditado que ello origina una vulneración o amenaza de algún derecho fundamental del que es titular una persona determinada, caso en el cual el amparo se constituirá en una fórmula transitoria, de tal manera que sus efectos estarán supeditados a la toma de una decisión definitiva en la sede ordinaria, idónea y adecuada, siempre que, además, se cumplan los requisitos generales de procedencia, arriba mencionados3. 3.

Caso concreto En el presente asunto, la señora Adriana Janet Gaviria Palomino alega la vulneración de los derechos fundamentales a la recreación y deporte, 1 Ver. Sentencia T-725 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería, en reiteración de la sentencia T-225 a 400 de 1992, M.P. Jaime Sanín Greiffenstein, en la que se dijo que “[c]uando el enunciado de la norma jurídica consagra situaciones genéricas y comprende un conjunto indefinido de sujetos a ella sometidos por un precepto de mandato o de prohibición, que son determinables mediante la aplicación de predicados que la misma fórmula en términos de características abstractas, se dice que se trata de un acto regla (Jeze) o general. || Por su propia naturaleza, entonces, el acto de este linaje no crea situaciones jurídicas subjetivas y concretas y, por lo mismo, tampoco puede lesionar por sí sola derechos de esta índole, que es lo que la Constitución y la ley requieren para que la acción de tutela sea viable, por cuya virtud, en consecuencia, esta no procede”. 2 Corte Constitucional, sentencia T-187-17. 3 Corte Constitucional, sentencia T-187-17.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01421-00 Accionante: Adriana Janet Gaviria Palomino w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 trabajo, libertad de opinión, ambiente sano, integridad personal, libre desarrollo de la personalidad, igualdad y no discriminación, con ocasión de la determinación adoptada por el Gobierno Nacional en el Decreto 1615 de 2021 mediante el cual implementó la exigencia de exhibir, a partir del 1.º de diciembre de 2021, el carné con el esquema completo de vacunación contra el COVID-19 para las personas mayores de 12 años como requisito para el ingreso a eventos de carácter público o privado que impliquen asistencia masiva y a bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, así como escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos, y ferias.

En esta perspectiva, resulta clara para la Sala la improcedencia de la presente acción de tutela en los términos del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991, pues lo que pretende es controvertir la legalidad del Decreto 1615 de 2021, acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, cuya constitucionalidad y legalidad deben ser definidas por los jueces naturales de la causa, a través de los medios de control previstos en los artículos 135 y 137 del CPACA.

De igual forma, es oportuno destacar que esta corporación, mediante sentencias del 17 de enero y 17 de marzo de 2022, declararon la improcedencia de la acción de tutela para controvertir el Decreto 1408 de 2021 que exigiera la presentación del carné de vacunación contra el COVID – 194, norma que fue derogada por el Decreto 1615 de 2021, por lo que, en armonía con dichas decisiones, la Sala rechazará por improcedente la presente acción de tutela, en virtud del numeral 5.º del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991 y por no acreditar el requisito de subsidiariedad. 4 Proceso radicado con el N.º 11001-03-15-000-2021-07578-00/01.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01421-00 Accionante: Adriana Janet Gaviria Palomino w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por la señora Adriana Janet Gaviria Palomino contra la Presidencia de la República y otros, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REGISTRAR la presente providencia en la plataforma “SAMAI”.

TERCERO: ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente En comisión