REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, diez (10) de junio de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 19001-23-31-000-2005-00281-01 (45.796) Demandante: ASMET SALUD EPS SAS (SUCESOR PROCESAL DE LA ASOCIACIÓN MUTUAL LA ESPERANZA – ASMETSALUD ESS EPS) Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAUCA Y DIRECCIÓN DEPARTAMENTAL DE SALUD – DEPARTAMENTO DEL CAUCA Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA Síntesis del caso: la demanda se circunscribe a la petición de nulidad de los actos administrativos mediante los cuales el Departamento del Cauca y la Dirección Departamental de Salud negaron el reintegro de los dineros descontados por concepto de las estampillas Pro-Desarrollo Departamental del Cauca y Pro-Electrificación Rural de 1996 al 30 de septiembre de 2002, por haber sido expedidos con desconocimiento de lo dispuesto en los artículos 4, 6, 48 y 359 de la Constitución Política y el artículo 9 de la Ley 100 de 1993, por el hecho de disponer de los recursos de la seguridad social que no pertenecen al tesoro nacional, departamental o municipal.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 24 de mayo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que denegó las pretensiones de la demanda (fls. 69 a 82 cdno. ppal.) en los siguientes términos: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por la ASOCIACIÓN MUTUAL LA ESPEREANZA – ASMETSALUD contra EL DEPARTAMENTO DEL CAUCA y la DIRECCIÓN DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA.

SEGUNDO: Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente.” (fl. 82 ibidem – negrillas y mayúsculas fijas del texto original). 2 Expediente no. 19001-23-31-000-2005-00281-01 (45.796) Actor: Asmet Salud EPS SAS Nulidad y Restablecimiento del derecho Apelación de sentencia I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 25 de febrero de 2005 en la Dirección Ejecutiva Seccional de la Administración Judicial del Cauca la Asociación Mutual La Esperanza (Asmet Salud ESS EPS), actuando por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (fls. 291 a 319 cdno. no. 1) con las siguientes súplicas: “PRIMERO.- Se declare que es nulo el Acto Administrativo de fecha 9 de noviembre de 2004 mediante el cual el DEPARTAMENTO DEL CAUCA, a través del señor gobernador Dr. JUAN JOSÉ CHAUX MOSQUERA resolvió no acceder a las peticiones formuladas por la ASOCIACIÓN MUTUAL LA ESPERANZA “ASMET SALUD” ESS, mediante Derecho Constitucional de Petición que como Agotamiento de la Vía Gubernativa, que se incoara por este mismo mandato judicial, a través escrito presentado el día Veinte (20) de Octubre de 2.004, y que en consecuencia niega el reintegro en su totalidad y actualización de acuerdo al índice de precios al consumidor, de los dineros que por concepto del gravamen departamental establecido en las ordenanzas departamentales números 11 de 1995, 16 de 1995 y 028 de 1996, que fueron cobrados a la ASOCIACIÓN MUTUAL LA ESPERANZA “ASMET SALUD E.S.S.” y las mutuales a ella incorporadas enunciadas con anterioridad.

SEGUNNDA.- Se declare que es nulo el Acto Administrativo de fecha 25 de noviembre de 2004 (oficio No. 6424) mediante el cual la DIRECCIÓN DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA a través su Director Dr. IVAN GERARDO GUERRERO GUEVARA resolvió no acceder a las peticiones formuladas por la ASOCIACIÓN MUTUAL LA ESPERANZA “ASMET SALUD ESS” mediante Derecho Constitucional de Petición que como Agotamiento de la Vía Gubernativa, que se incoa por este mismo mandatario judicial, a través escrito presentado el día Veinte (20) de Octubre de 2.004, y que en consecuencia niega el reintegro en su totalidad y actualización de acuerdo al índice de precios al consumidor, de los dineros que por concepto del gravamen departamental establecido en las ordenanzas departamentales números 11 de 1995, 16 de 1995 y 028 de 1996, y expresados en el hecho 10 del presente escrito, que fueron cobrados a la ASOCIACIÓN MUTUAL LA ESPERANZA “ASMET SALUD E.S.S.” y las mutuales a ella incorporadas enunciadas con anterioridad.

TERCERO. - Como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene al DEPARTAMENTO DEL CAUCA y a la DIRECCIÓN DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA, a reconocer y pagar a título de Restablecimiento del Derecho, el reintegro en su totalidad y actualización de acuerdo al índice de precios al consumidor, de los dineros que por concepto del gravamen departamental establecido en las ordenanzas departamentales números 11 de 1995, 16 de 1995 y 028 de 1996, y expresados en el hecho 10 del presente escrito, que fueron cobrados a la ASOCIACIÓN MUTUAL LA ESPERANZA “ASMET SALUD E.S.S.” y las mutuales a ella incorporadas, enunciadas con anterioridad. 3 Expediente no. 19001-23-31-000-2005-00281-01 (45.796) Actor: Asmet Salud EPS SAS Nulidad y Restablecimiento del derecho Apelación de sentencia CUARTO.- Declare Que EL DEPARTAMENTO DEL CAUCA y LA DIRECCIÓN DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA, quedan obligados a dar cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado en el Art. 176 del C.C.A. y a reconocer los intereses moratorios a que se refiere el Art 177 del CCA a partir de la ejecutoria de la providencia, así como las costas procesales y las agencias en derecho a que se refiere el artículo 171 del C.C.A. QUINTO.- Reconózcase personería al tenor del memorial poder que con esta demanda acompaño.” (fls. 300 y 301 cdno. no. 1). 2.

Hechos Como fundamento fáctico la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El 23 de noviembre de 1995, el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas (Dancoop) -hoy Departamento Nacional Administrativo de Economía Solidaria (Dansocial)- emitió la Resolución no. 339325 mediante la cual nació a la vida jurídica la Asociación Mutual la Esperanza (Asmet Salud ESS EPS) con el objeto de administrar los recursos de la seguridad social destinados para la prestación del plan obligatorio de salud de los afiliados al régimen subsidiado del Departamento del Cauca. 2) El Departamento del Cauca, el alcalde respectivo y la administradora del régimen subsidiado celebraron en forma tripartita contratos para la administración de recursos del régimen subsidiado de seguridad social en salud. 3) La Asamblea Departamental del Cauca, el 1º de febrero de 1995 aprobó la Ordenanza no. 011 a través de la cual se autorizó el uso de la estampilla Pro– Desarrollo Departamental; el 20 de febrero de 1995 emitió la Ordenanza no. 016 mediante la cual se autorizó el uso de la estampilla Pro–Electrificación Rural y dispuso que ambas debían aplicarse a los contratos celebrados entre particulares y la administración departamental. 4) El 20 de diciembre de 1996, la Asamblea Departamental del Cauca con la Ordenanza no. 028 modificó la Ordenanza no. 011 en el sentido de aumentar el porcentaje sobre el cual se debía liquidar la estampilla Pro–Desarrollo Departamental, del 0.2% al 2%. 4 Expediente no. 19001-23-31-000-2005-00281-01 (45.796) Actor: Asmet Salud EPS SAS Nulidad y Restablecimiento del derecho Apelación de sentencia 5) Las Ordenanzas números 011 de 11 de febrero de 1995, 016 de 20 de febrero de 1995 y 028 de 20 de diciembre de 1996 fueron demandadas en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por infracción de los artículos 48 y 359 de la Constitución Política; sin embargo, tales demandas fueron decididas desfavorablemente por el Tribunal Administrativo del Cauca mediante sentencias del 6 de febrero de 2001 y 30 de octubre de 2001. 6) Lo inconstitucional e ilegalmente cobrado por el Departamento del Cauca y la Dirección Departamental de Salud del Cauca durante los años 1996 al 2002 asciende a la suma de $3.373.673.462. 7) El 20 de agosto de 2004, en ejercicio del derecho de petición, Asmet Salud ESS EPS solicitó al Departamento del Cauca y a la Dirección Departamental de Salud del Cauca el reintegro de los dineros descontados indebidamente por concepto del gravamen departamental establecido en las Ordenanzas números 011 de 11 de febrero de 1995, 016 de 20 de febrero de 1995 y 028 de 20 de diciembre de 1996, petición que fue resuelta negativamente mediante comunicaciones del 9 y 25 de noviembre de 2004. 3.

Fundamento de la demanda En el texto de la demanda la actora presentó como fundamentos de derecho y concepto de violación normativa, en resumen, lo siguiente: Los actos administrativos de 9 de noviembre y 25 de noviembre, ambos proferidos en el 2004 por el Departamento del Cauca y la Dirección Departamental del Salud del Cauca, respectivamente, fueron expedidos con desconocimiento de lo dispuesto en los artículos 4, 6, 48 y 359 de la Constitución Política y el artículo 9 de la Ley 100 de 1993 por el hecho de disponer de los recursos de la seguridad social que no pertenecen al tesoro nacional, departamental o municipal, y por lo mismo no pueden ingresar a los presupuestos de una entidad pública a los que no vayan destinados. 5 Expediente no. 19001-23-31-000-2005-00281-01 (45.796) Actor: Asmet Salud EPS SAS Nulidad y Restablecimiento del derecho Apelación de sentencia 4.

Posición de la parte demandada 4.1 El Departamento del Cauca A través de escrito radicado el 19 de abril de 2006 contestó la demanda con oposición a las pretensiones, formuló excepciones y solicitó que aquellas fueran negadas (fls. 359 a 369 cdno. no. 1), con los siguientes argumentos: 1) De acuerdo con las decisiones del Tribunal Administrativo del Cauca, las Ordenanzas números 011 de 11 de febrero de 1995, 016 de 20 de febrero de 1995 y 028 de 20 de diciembre de 1996 son legales, por lo que se trata de normas vigentes y de obligatorio cumplimiento para la administración departamental y entes descentralizados, por lo tanto es claro que la Dirección Departamental de Salud obró en debida forma al efectuar el cobro de las estampillas Pro–Desarrollo Departamental y Pro–Electrificación Rural a los contratos celebrados con la Asociación Mutual demandante. 2) En ese sentido, es preciso tener claridad sobre el hecho de que el gravamen se establece al contratista y no a los recursos oficiales que este maneja, en este caso los del régimen subsidiado de salud. 3) Propuso la excepción “falta de legitimación en la causa por pasiva”, por cuanto es la Dirección Departamental de Salud como ente autónomo el encargado del manejo de los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud del Departamento del Cauca y no el Departamento del Cauca. 4.2 La Dirección Departamental de Salud del Cauca El 19 de abril de 2006, por intermedio de apoderada judicial, contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y solicitó que estas fueran negadas (fls. 372 a 383 cdno. no. 1), con apoyo en el siguiente razonamiento: 1) Las Ordenanzas números 011 de 11 de febrero de 1995, 016 de 20 de febrero de 1995 y 028 de 20 de diciembre de 1996 gozan de plena validez y legalidad, por cuanto el Tribunal Administrativo del Cauca determinó que estas no son contrarias 6 Expediente no. 19001-23-31-000-2005-00281-01 (45.796) Actor: Asmet Salud EPS SAS Nulidad y Restablecimiento del derecho Apelación de sentencia a la Constitución Política de Colombia ni al ordenamiento jurídico, mediante decisiones judiciales del 6 de febrero y 30 de octubre de 2001. 2) Propuso como excepciones las siguientes: a) “Caducidad de la acción”, por cuanto la entidad demandante, en ejercicio del derecho de petición con radicación no. 09963 de 24 de septiembre de 2001, solicitó a esta dirección el reintegro y devolución de los dineros descontados por cuenta de las estampillas objeto de la presente demanda, petición que fue decidida desfavorablemente mediante el oficio no. 06010 del 18 de octubre de 2001 y no en el año 2004 como se hace creer en el escrito contentivo de la demanda. b) “Inexistencia de la obligación”, debido a que la actuación adelantada por la Dirección Departamental de Salud ha sido enmarcada dentro del cumplimiento de la Constitución y ley, además, como los descuentos realizados por concepto de estampillas son trasladados al Departamento del Cauca, la Dirección Departamental de Salud no tiene el manejo ni disposición de tales recursos. 5.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Cauca - Sala 003 de Decisión en providencia de 24 de mayo de 2012 (fls. 69 a 82 cdno. ppal.) denegó las súplicas de la demanda con base en la siguiente sustentación: 1) El tribunal de primera instancia se refirió inicialmente a la excepción de caducidad de la acción y determinó que la demanda en cuanto tiene que ver con la petición del año 2004 fue formulada en tiempo, que si bien la parte actora aceptó haber formulado una petición en el año 2001 cuya respuesta aduce no haber sido notificada lo cierto es que no demandó el acto ficto correspondiente, por lo que solo debe analizarse lo correspondiente a los pedimentos posteriores a octubre de 2001, ya que la acción en relación con la petición de 2001 se encuentra caducada. 2) En relación con el fondo de la controversia, estimó que el actor incumplió con la carga probatoria que le correspondía ya que el fundamento de sus pretensiones se fincó en el cumplimiento de las Ordenanzas Departamentales números 011 de 11 7 Expediente no. 19001-23-31-000-2005-00281-01 (45.796) Actor: Asmet Salud EPS SAS Nulidad y Restablecimiento del derecho Apelación de sentencia de febrero de 1995, 016 de 20 de febrero de 1995 y 028 de 20 de diciembre de 1996, todas ellas expedidas por la Asamblea Departamental del Cauca, sin que aportara al expediente los textos de tales normas o solicitara que la entidad demandada los aportara. 3) La discusión se centra en la indebida aplicación o cobro de unos gravámenes por cuenta de la ejecución de unos contratos suscritos con el Departamento del Cauca; sin embargo, el actor tampoco allegó al expediente copia de tales negocios jurídicos ni solicitó que estos fueran aportados por la entidad accionada en calidad de contratante y, si bien el Departamento del Cauca allegó una certificación en la que consta el monto de los valores descontados y el dictamen pericial decretado acreditó tales valores, no fue posible establecer si el cobro del impuesto fue legal o no. 6.

El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fls. 88 a 112 cdno. ppal.) el cual fue concedido por el a quo mediante auto de 31 de agosto de 2012 (fl. 204 ibidem), impugnación esta que fue sustentada en los siguientes términos: 1) Contrario a lo manifestado por el tribunal, las pretensiones dirigidas en contra de los descuentos de las estampillas Pro-Desarrollo Departamental del Cauca y Pro- Electrificación Rural anteriores al año 2001 no están caducadas, pues, para demandar los actos fictos o presuntos no se tiene tiempo perentorio que dé cabida al fenómeno de la caducidad. 2) Las ordenanzas y contratos suscritos con el Departamento del Cauca no eran documentos indispensables para resolver el fondo de la controversia, debido a que no se pretende la declaratoria de nulidad de las ordenanzas ni de los contratos. 3) Los recursos de la seguridad social en salud se deben destinar exclusivamente a la prestación de los servicios de salud de los afiliados y beneficiarios al sistema, sin que sea válida su destinación a fines diferentes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el inciso quinto del artículo 43 de la Constitución Política. 8 Expediente no. 19001-23-31-000-2005-00281-01 (45.796) Actor: Asmet Salud EPS SAS Nulidad y Restablecimiento del derecho Apelación de sentencia 7.

Actuación surtida en segunda instancia 1) Por auto de 13 de febrero de 2013 se admitió el recurso de apelación (fl. 210 cdno. ppal.). 2) El 16 de mayo de 2014 se negó la solicitud de pruebas presentada por la parte actora por cuanto la copia de los contratos, ordenanzas y otros oficios aportados como anexo al escrito contentivo del recurso de apelación no se enmarcan en las causales del artículo 214 CCA, toda vez que no son hechos acaecidos con posterioridad a la oportunidad para pedir pruebas ni se argumentó su no oportuna presentación en primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito (fls. 212 a 214 vlto ibidem), decisión que fue recurrida en súplica y confirmada parcialmente por auto de 22 de febrero de 2016 (fls. 232 a 237 vlto. cdno. ppal.), en el sentido de tener como prueba con el valor que la ley le otorgue al “concepto JUR 98919, la carta circular del Ministerio de Salud con fecha 19 de abril de 2001, el oficio 8001- 1-94800 de 31 de julio de 2001 y el memorando de 17 de junio de 1997 allegados con la demanda” (fl. 236 ibidem). 3) Posteriormente, el 12 de mayo de 2017 (fl. 253 cdno. ppal.) se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días y, vencido este, por el mismo lapso correr traslado al Ministerio Público para emitir el respectivo concepto. 4) En dicho término la parte actora presentó escrito con sus alegatos de conclusión (fls. 255 a 260 ibidem); la entidad demandada y Ministerio Público guardaron silencio (fl. 261 cdno. ppal.). 5) Por auto de 20 de enero de 2020 se tuvo como sucesora procesal de la parte actora Asociación Mutual de la Esperanza (Asmet Salud ESS EPS) a Asmet Salud EPS SAS (fls. 307 a 310 vlto. ibidem). 9 Expediente no. 19001-23-31-000-2005-00281-01 (45.796) Actor: Asmet Salud EPS SAS Nulidad y Restablecimiento del derecho Apelación de sentencia II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusiones y, 4) la condena en costas, y agencias en derecho. 1.

Objeto de la controversia y anuncio de la decisión El objeto de la controversia planteada consiste en la discusión acerca de la legalidad de los actos administrativos del 9 y 25 de noviembre proferidos en el año 2004 por el Departamento del Cauca y la Dirección Departamental del Salud del Cauca, respectivamente, mediante los cuales se negó el reintegro de los dineros descontados por concepto de las estampillas Pro-Desarrollo Departamental del Cauca y Pro-Electrificación Rural, por cuanto, a juicio de la parte actora, se expidieron con desconocimiento de lo dispuesto en los artículos 4, 6, 48 y 359 de la Constitución Política y artículo 9 de la Ley 100 de 1993 por el hecho de disponer de los recursos de la seguridad social que no pertenecen al tesoro nacional, departamental o municipal, y por lo mismo no pueden ingresar a los presupuestos de una entidad pública a los que no vayan destinados.

La Sala número 003 de Decisión del Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda porque el actor no aportó al expediente las pruebas mínimas requeridas para establecer que las decisiones consistentes en la negativa del reintegro de los dineros descontados por concepto de las estampillas fueron proferidas con violación de las normas constitucionales y legales que rigen la materia, y que para la petición de reintegro de dineros de 2001 operó la caducidad de la acción procesal.

En el presente asunto, la parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia sobre la base de afirmar que no está caducada la petición de reintegro de los descuentos realizados entre los años 1996 y 2001 pues, contra los actos fictos no se tiene tiempo perentorio para demandar y no era indispensable aportar la copia de las Ordenanzas Departamentales números 011 10 Expediente no. 19001-23-31-000-2005-00281-01 (45.796) Actor: Asmet Salud EPS SAS Nulidad y Restablecimiento del derecho Apelación de sentencia de 11 de febrero de 1995, 016 de 20 de febrero de 1995 y 028 de 20 de diciembre de 1996 ni de los contratos suscritos con el Departamento del Cauca para que el tribunal de primera instancia determinara la legalidad o ilegalidad de las decisiones adoptadas por el Departamento del Cauca y la Dirección Departamental del Salud del Cauca, ya que la ilegalidad se predica de los actos administrativos del 9 y 25 de noviembre de 2004 y no de las ordenanzas o contratos.

La sentencia apelada mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda será confirmada, pero por las consideraciones que se exponen a continuación. 2. Análisis de la impugnación 1) La decisión del a quo de denegar las pretensiones de la demanda fue acertada, sin embargo, hizo falta el pronunciamiento expreso respecto de las excepciones formuladas por la Direccional Departamental de Salud del Cauca. 2) La demanda se centró en la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales el Departamento del Cauca y la Dirección Departamental de Salud negaron el reintegro de los dineros descontados por concepto de las estampillas Pro- Desarrollo Departamental del Cauca y Pro-Electrificación Rural de 1996 al 30 de septiembre de 2002.

A juicio de la actora, los actos administrativos demandados deben ser declarados nulos por haber sido expedidos con desconocimiento de lo dispuesto en los artículos 4, 6, 48 y 359 de la Constitución Política y el artículo 9 de la Ley 100 de 1993 por el hecho de disponer de los recursos de la seguridad social que no pertenecen al tesoro nacional, departamental o municipal. 3) La parte resolutiva del fallo de primera instancia se limitó a negar las pretensiones de la demanda, aunque en la parte considerativa de la decisión, antes del acápite correspondiente al planteamiento del problema jurídico, en el desarrollo sobre la excepción de caducidad formulada por la Dirección Departamental de Salud dispuso que las peticiones de reintegro de los dineros descontados por concepto de las estampillas Pro-Desarrollo Departamental del Cauca y Pro-Electrificación Rural correspondientes a los años 1996 a octubre de 2001 se encontraban caducadas, ya 11 Expediente no. 19001-23-31-000-2005-00281-01 (45.796) Actor: Asmet Salud EPS SAS Nulidad y Restablecimiento del derecho Apelación de sentencia que la actora en ejercicio del derecho de petición radicó ante la Dirección Departamental de Salud una solicitud de reintegro el 24 de septiembre de 2001, la cual fue atendida en forma negativa el 18 de octubre de 2001, razón por la cual se estimó que las solicitudes de reintegro de los dineros descontados entre los años 1996 y octubre de 2001 se encontraban caducadas, pues, la actora solo demandó los actos administrativos contentivos de la negativas de reintegro del año 2004. 4) Sobre el fondo de la controversia, el a quo determinó que el actor no demostró por qué los descuentos a los contratos suscritos con el Departamento del Cauca por concepto de las estampillas fueron indebidos, ya que omitió allegar al expediente copia de tales contratos y de las Ordenanzas números 011 de 11 de febrero de 1995, 016 de 20 de febrero de 1995 y 028 de 20 de diciembre de 1996, razón por la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 5) En esa directriz, analizadas las pruebas allegadas al proceso se tiene acreditado lo siguiente: a) La Dirección Departamental de Salud en el 2001 descontó a Asmet Salud EPS SAS por concepto de estampillas Pro-Desarrollo y Pro-Electrificación Rural el monto total de $252.896.638 (fls. 120 a 123 cdno. no. 2). b) El 24 de septiembre de 2001, Asmet Salud EPS SAS solicitó al Director Departamental de Salud del Cauca la devolución de los descuentos realizados por concepto de impuestos (fls. 450 a 452 cdno. no. 3). c) El 18 de octubre de 2001, el Director Departamental de Salud del Cauca negó la solicitud de reintegro de los descuentos realizados por cuenta de las Ordenanzas 011 de 11 de febrero de 1995, 016 de 20 de febrero de 1995 y 028 de 20 de diciembre de 1996 (fls. 453 y 454 ibidem). d) El 27 de septiembre de 1996, la Asociación Mutual La Nueva Esperanza ESS suscribió los contratos números 208 y 209 con el Departamento – Servicio de Salud del Cauca y el municipio de Balboa (Cauca) con idéntico objeto, así: “EL CONTRATISTA se obliga para con EL CONTRATANTE a Administrar Recursos del Régimen Subsidiado de Seguridad Social en Salud que a él se entreguen, en 12 Expediente no. 19001-23-31-000-2005-00281-01 (45.796) Actor: Asmet Salud EPS SAS Nulidad y Restablecimiento del derecho Apelación de sentencia relación con el listado anexo de habitantes seleccionados por el alcalde municipal garantizando para dichos habitantes la prestación de los servicios de salud contenidos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado vigente para el momento de prestación de los servicios.

Todo lo anterior dando cumplimiento a la Ley 100 de 1993, sus decretos reglamentarios y las demás normas y decisiones adoptadas o que lleguen a adoptarse por las autoridades y organismos competentes sobre la materia” (fls. 384 a 386 y 387 a 390 cdno. no. 4). e) El 11 de diciembre de 1996 y el 27 de junio de 1997, la Asociación Mutual La Nueva Esperanza ESS suscribió los contratos números 058 y 319 con el Departamento – Servicio de Salud del Cauca y el municipio de Balboa (Cauca), con el mismo objeto de los contratos 208 y 209 antes relacionados (fls. 393 a 397 y 398 a 400 ibidem). 6) De acuerdo con lo probado en el proceso procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte actora en el sentido de señalar que, i) la petición de reintegro de los descuentos realizados entre los años 1996 y 2001 no se encuentra caducada, ya que se trata de actos fictos para los que no se tiene un término perentorio para demandar; ii) que no se requería aportar al expediente la copia de las Ordenanzas números 011 de 11 de febrero de 1995, 016 de 20 de febrero de 1995 y 028 de 20 de diciembre de 1996 ni de los contratos suscritos con el Departamento del Cauca y Dirección de Salud del Cauca, dado que la petición de nulidad demandada recae sobre los actos administrativos del 9 y 25 de noviembre de 2004 y no sobre las ordenanzas o los contratos y, iii) que los recursos de la seguridad social en salud se deben destinar exclusivamente a la prestación de los servicios de salud de los afiliados y beneficiarios al sistema, sin que sea válida su destinación a fines diferentes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el inciso quinto del artículo 43 de la Constitución Política. 2.1 Caducidad de la petición de reintegro de los dineros descontados durante los años 1996 a 2001 La parte actora sostiene en el recurso de apelación que la petición de reintegro de los dineros descontados por concepto de las estampillas Pro-Desarrollo Departamental del Cauca y Pro-Electrificación Rural durante los años 1996 a 13 Expediente no. 19001-23-31-000-2005-00281-01 (45.796) Actor: Asmet Salud EPS SAS Nulidad y Restablecimiento del derecho Apelación de sentencia octubre de 2001 no se encontraban caducadas ya que se trata de actos fictos los cuales pueden demandarse en cualquier tiempo.

Para resolver la cuestión puesta en consideración es preciso hacer las siguientes consideraciones: 1) La Dirección Departamental de Salud del Cauca, con el escrito contentivo de la contestación a la demanda formuló la excepción de caducidad sobre la petición de reintegro de los dineros descontados durante los años 1996 a octubre de 2001, por cuanto la actora ya había solicitado el reintegro de tales dineros y guardó silencio sobre la negativa a la solicitud. 2) De lo acreditado con la contestación se tiene que en efecto la demandante solicitó ante la Dirección Departamental de Salud del Cauca, el 24 de septiembre de 2001, el reintegro de los dineros descontados durante los años 1996 a octubre de 2001 por concepto de las estampillas Pro-Desarrollo Departamental del Cauca y Pro- Electrificación Rural en cumplimiento de las Ordenanzas Departamentales 11 de 1995, 028 de 1995 y 016 de 1996 (fls. 450 a 452 cdno. no. 3), y la respuesta a la misma con el oficio no. 06010 de 18 de octubre de 2001 (fls. 453 y 454 ibidem); sin embargo, no se tiene constancia de la notificación de tal respuesta a la actora, por lo que el a quo determinó que la actora debió demandar el acto ficto ante el silencio de la administración sobre su solicitud de reintegro, por lo que solo procedió al análisis de la petición de reintegro de los dineros del 30 de octubre de 2001 al 30 de septiembre de 2002. 3) A juicio de la recurrente, los actos fictos no tienen término perentorio para su control ante la jurisdicción contencioso administrativa, razón por la cual la petición de reintegro de los dineros descontados durante los años 1996 al 30 de octubre de 2001 no se encuentra caducada y debe entonces resolverse de fondo la reclamación sobre ese punto. 4) En cuanto al silencio negativo, el artículo 40 del CCA expresamente determina que “[t]ranscurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa (…)”. 14 Expediente no. 19001-23-31-000-2005-00281-01 (45.796) Actor: Asmet Salud EPS SAS Nulidad y Restablecimiento del derecho Apelación de sentencia Al respecto, es preciso advertir que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 135 del CCA es procedente la acción en contra de los actos fictos sin agotar la vía gubernativa1.

La normatividad en comento es como sigue: “ARTÍCULO 135. POSIBILIDAD DE DEMANDA ANTE LA JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONTRA ACTOS PARTICULARES. La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.

El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa. Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos” (mayúsculas sostenidas y negrillas del original - negrillas adicionales de la Sala). 5) A su turno, en cuanto a la oportunidad para demandar actos administrativos el artículo 136 del CCA dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 136.

CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. 1. La acción de nulidad podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto. 2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. 3.

La acción sobre los actos presuntos que resuelvan un recurso podrá interponerse en cualquier tiempo (…)” (mayúsculas sostenidas y negrillas del original – negrillas adicionales de la Sala). En el presente asunto, como está acreditado que la respuesta a la petición no fue notificada al particular nos encontramos ante un silencio negativo que, por expresa regulación legal habilitaba para acudir directamente en demanda a la jurisdicción, 1 Norma aplicable al presente asunto dado que la demanda fue formulada el 25 de febrero de 2005 (fl. 320 cdno. no. 1). 15 Expediente no. 19001-23-31-000-2005-00281-01 (45.796) Actor: Asmet Salud EPS SAS Nulidad y Restablecimiento del derecho Apelación de sentencia pero, además, como el hecho de no comunicar la respuesta implica la inexistencia de respuesta y, a su vez, la imposibilidad de dar la “oportunidad de interponer los recursos procedentes” (artículo 135 del CCA), la sociedad actora podía acudir directamente a la jurisdicción una vez se configuró el silencio negativo en los términos del artículo 40 del CCA.

Si bien la lectura del numeral 3 del artículo 136 del CCA lleva a entender que la acción sobre los actos administrativos que no tiene término de caducidad es la procedente en contra del acto ficto o presunto que resuelva un recurso (numeral 3 del artículo 136 del CCA), lo cierto es que esta Corporación ha sido unánime en el sentido de aplicar la regla de oportunidad procesal de acción desde la petición inicial ficta2.

Así las cosas, para la Sala es claro que, en línea con lo aducido por la recurrente, la acción contra los actos administrativos fictos o presuntos, ya sea la decisión inicial o la que resuelve sobre los recursos válidamente formulados no tiene término de caducidad. En ese sentido, como en la parte resolutiva de la sentencia apelada no se incluyó la decisión sobre la excepción de caducidad formulada por la Dirección Departamental de Salud del Cauca, la misma queda incólume, esto es, en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda, pero con base en las consideraciones en esta providencia desarrolladas. 2.2 Deber de aportar copia de las Ordenanzas Departamentales números 011 de 1995, 028 y 016 de 1996 y de los contratos suscritos con el Departamento del Cauca 1) En los términos del artículo 141 del CCA, es deber del demandante acompañar con la demanda el texto de las normas que invoca como violadas, siempre que estas no tengan alcance nacional. 2 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes decisiones de la Sección Tercera del Consejo de Estado: (i) auto de 8 de octubre de 1998 con radicación no. 14912 MP Ricardo Hoyos Duque;

(ii) auto de 27 de mayo de 2004 con radicación no. 26508 MP Alier Hernández Enríquez; (iii) Sentencia de 13 de agosto de 2014 con radicación 28033 MP Hernán Andrade Rincón; (iv) sentencia de 2 de agosto de 2018 con radicación 57079 MP Carlos Alberto Zambrano Barrera, y (v) sentencia de 12 de agosto de 2019 con radicación no. 38603 MP María Adriana Marín. 16 Expediente no. 19001-23-31-000-2005-00281-01 (45.796) Actor: Asmet Salud EPS SAS Nulidad y Restablecimiento del derecho Apelación de sentencia El texto del artículo 141 del CCA es como sigue: “ARTÍCULO 141.

NORMAS JURIDICAS DE ALCANCE NO NACIONAL. Si el demandante invoca como violadas normas que no tengan alcance nacional, deberá acompañar el texto legal que las contenga, debidamente autenticadas, o solicitar del ponente que obtenga la copia correspondiente” (mayúsculas sostenidas y negrillas del texto original). 2) En el presente asunto, la demanda está dirigida concretamente a la nulidad de los actos administrativos del 9 y 25 de noviembre de 2004 mediante los cuales el Departamento del Cauca y la Dirección Departamental de Salud del Cauca negaron “el reintegro en su totalidad y actualización de acuerdo al índice de precios al consumidor, de los dineros que por concepto del gravamen departamental establecido en las ordenanzas departamentales números 11 de 1995, 16 de 1995 y 028 de 1996” (fl. 300 cdno. no. 1). 3) Según el texto de la demanda, los actos administrativos demandados deben ser declarados nulos por desconocimiento de los artículos 4, 6, 48 y 359 de la Constitución Política y el artículo 9 de la Ley 100 de 1993 por el hecho de disponer de los recursos de la seguridad social que no pertenecen al tesoro nacional, departamental o municipal, y por lo mismo no pueden ingresar a los presupuestos de una entidad pública a los que no vayan destinados. 4) La Sala advierte que, contrario a lo aducido por el a quo, no era obligación del actor aportar la copia de las Ordenanzas 11 de 1995, 028 de 1995 y 016 de 1996 en los términos del artículo 141 del CCA, pues, es claro que no se trata de las normas que se invocan como violadas con la expedición de los actos administrativos del 9 y 25 de noviembre de 2004. 5) Sin perjuicio de lo anterior, según el artículo 188 del Código de Procedimiento Civil3 las normas que no tengan alcance nacional deberán aportarse al proceso “en copia auténtica de oficio o a solicitud de parte”. 3 En el presenten asunto, el recurso contra la sentencia de primera instancia fue interpuesto el 28 de junio de 2012, fecha para la cual no había entrado en vigencia para la jurisdicción contencioso administrativa el Código General del Proceso, según lo precisado por la Sala Plena del Consejo de Estado en providencia del 25 de junio de 2014 expediente número 25000233600020120039501 (IJ) con ponencia del Dr. Enrique Gil Botero, mediante la cual unificó su posición con respecto a la entrada en vigencia de la Ley 1564 de 2012. 17 Expediente no. 19001-23-31-000-2005-00281-01 (45.796) Actor: Asmet Salud EPS SAS Nulidad y Restablecimiento del derecho Apelación de sentencia 6) A juicio de la recurrente tampoco era obligación suya aportar al expediente los contratos suscritos con el Departamento del Cauca por cuanto no eran objeto de demanda, sin embargo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. 7) Contrario a lo sostenido por el a quo, no era deber del actor aportar la copia de las ordenanzas en cumplimiento de las cuales se expidieron los actos administrativos del 9 y 25 de noviembre de 2004 objeto de demanda sobre el supuesto de ser las normas que se invocaban como violadas, pero, sí era deber del actor, en los precisos términos del artículo 177 del CPC, probar los supuestos de hecho de las normas invocadas con la demanda, esto es, aquellas normas de orden departamental.

Sin perjuicio de que el tribunal de primera instancia sostuvo que la parte actora no aportó la copia de los contratos suscritos con el Departamento del Cauca, la Sala evidencia que fueron aportadas al expediente las copias autenticadas en notaría de los contratos números 208, 209 suscritos el 27 de septiembre de 1996; 058 del 11 de diciembre de 1996 y 319 del 27 de junio de 1997, no obstante, lo que pretende la demandante es obtener la devolución de los dineros descontados por concepto de las estampillas Pro–Desarrollo Departamental y Pro–Electrificación Rural, sin que en modo alguno se determinara en la demanda cuántos y cuales contratos fueron los afectados con tales descuentos, en qué montos y vigencias, por lo cual no es posible con la sola copia de los contratos acreditar el descuento y retención de los dineros que pretende su devolución la parte demandante del proceso de la referencia. 8) Según la parte demandante los actos administrativos objeto de demanda deben ser anulados por cuanto con su expedición se cambió la destinación de los recursos de la seguridad social en salud con pleno desconocimiento del artículo 9 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el inciso quinto del artículo 43 de la Constitución Política, pero, pasó por alto el actor fue precisamente acreditar el cambio de destinación de los recursos que pretendió con la demanda, pues, con la sola confrontación de los actos administrativos con las normas invocadas como demandadas no es posible establecer la alegada violación normativa. 18 Expediente no. 19001-23-31-000-2005-00281-01 (45.796) Actor: Asmet Salud EPS SAS Nulidad y Restablecimiento del derecho Apelación de sentencia 9) Así las cosas, sin que el demandante probara i) la retención; ii) el monto; iii) el cumplimiento de tales retenciones por concepto de las estampillas Pro–Desarrollo Departamental y Pro–Electrificación Rural, y iv) los contratos suscritos con el Departamento del Cauca plenamente identificados, con su vigencia, fecha de suscripción y partes obligadas, así como cada acta de liquidación en la que consten las retenciones aludidas, es imposible la obtención de una sentencia favorable en el presente asunto, precisamente por falta de acreditación de los supuestos de hecho en los términos del artículo 177 del CPC.

Por consiguiente, la Sala confirmará la denegación de las pretensiones de la demanda de acuerdo con las consideraciones expuestas. 3. Conclusiones 1) Para la Sala es claro que la demanda se circunscribe a la petición de nulidad de los actos administrativos del 9 y 25 de noviembre de 2004 proferidos por el Departamento del Cauca y la Dirección Departamental de Salud del Cauca, por el hecho de negar la solicitud de devolución de los dineros descontados de 1996 al 30 de septiembre de 2002 por concepto de las estampillas Pro–Desarrollo Departamental y Pro–Electrificación Rural. 2) Según lo acreditado en el expediente, la actora formuló en septiembre de 2001 una solicitud ante la Dirección Departamental de Salud del Cauca con el objeto de obtener la devolución de los dineros descontados de 1996 al 30 de octubre de 2001 por concepto de las estampillas Pro–Desarrollo Departamental y Pro–Electrificación Rural, solicitud que la Sala encuentra formulada en tiempo, dado que en atención a lo dispuesto por la jurisprudencia de esta Corporación de manera unánime la acción en contra de los actos fictos o presuntos, ya sea que se trate de las decisiones iniciales o de las que resuelven los recursos interpuestos, pueden ser interpuesta en cualquier tiempo. 3) Con la demanda el actor omitió acreditar sobre qué contratos se hicieron las retenciones por concepto de las estampillas Pro–Desarrollo Departamental y Pro– Electrificación Rural, en qué vigencias, montos y en qué pagos o actas se hicieron efectivos, así como tampoco aportó al expediente las copias de las ordenanzas en 19 Expediente no. 19001-23-31-000-2005-00281-01 (45.796) Actor: Asmet Salud EPS SAS Nulidad y Restablecimiento del derecho Apelación de sentencia cumplimiento de las cuales se realizaron tales descuentos, pues, tratándose de normas sin alcance nacional debía aportarse el texto de las mismas en copia auténtica. 4) Con fundamento en lo anterior, los actos administrativos del 9 y 25 de noviembre de 2004 expedidos por Departamento del Cauca y la Dirección Departamental de Salud del Cauca, respectivamente, mantienen la presunción de legalidad, por lo cual no tiene vocación de prosperidad el recurso de apelación. 5) En consonancia con lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia apelada mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, pero conforme las consideraciones desarrolladas en esta providencia. 4.

Condena en costas y agencias en derecho Por último, no habrá de condenarse en costas a la actora porque no está probada en la actuación una conducta temeraria, situación cualificada exigida por la regulación procesal contenida al respecto en el artículo 55 de la ley 446 de 1998 para tal decisión. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1º) Confírmase la decisión de la Sala de Decisión 003 del Tribunal Administrativo de Cauca del 24 de mayo de 2012. 2º) Abstiénese de condenar en costas. 20 Expediente no. 19001-23-31-000-2005-00281-01 (45.796) Actor: Asmet Salud EPS SAS Nulidad y Restablecimiento del derecho Apelación de sentencia 3º) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen con las correspondientes constancias.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección (firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Ponente (firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (firmado electrónicamente) (con aclaración de voto) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Sala de decisión en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.