08001233100020020004401 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 08001-23-31-000-2002-00044-01 Nº Interno: 5006-2019 Demandante: Félix Antonio Mena Perea Demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla – Atlántico Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho –Ley 1437/11 Tema: Supresión del cargo.

Dentro del proceso de reestructuración se puede acudir a la opción de contratos de suministro de servicios de personal con el objeto de disminuir costos de la planta de personal, siempre y cuando no sea para desarrollar actividades permanentes La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de noviembre de 2011 dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico que no accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Félix Antonio Mena Perea, a través de apoderado, pide las siguientes declaraciones y condenas: Pretensiones Que se declare la nulidad del oficio sin número del 14 de septiembre de 2001, proferido por el secretario de Relaciones Humanas y Laborales del Distrito de Barranquilla, mediante el cual le comunicó al actor la supresión del cargo de Auxiliar de Servicios Generales División de Servicios Generales de Gerencia de Adquisición y Suministros del Despacho de la alcaldía de esa municipalidad.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que: i) reintegrara al señor Félix Antonio Mena Perea al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría y cancelara todos los sueldos, primas, subsidios, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que fue desvinculado del servicio hasta cuando fuera efectivamente reintegrado; ii) que para todos los efectos legales y reconocimiento y pago de prestaciones sociales no ha habido solución de continuidad; iii) se dé cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado en el artículo 176 del C.C.A y reconozca los intereses, corrección monetaria, intereses moratorios que trata el artículo 177 ibidem inciso final, a partir del momento de la ejecutoria de la sentencia. Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Narró que el demandante fue vinculado al Distrito de Barranquilla para desempeñar el cargo de Auxiliar de Servicios Generales División Servicios Generales - Gerencia de Adquisición y Suministros Despacho del Alcalde según consta en la comunicación que lo retiró del servicio, de fecha 14 de septiembre de 2001.

Afirmó que el actor fue inscrito en el escalafón de carrera administrativa, en el cargo de Operador de Mantenimiento, el día 6 de noviembre de 1977, según certificación expedida por la Comisión Seccional del Servicio Civil, desempeñándose en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales División de Servicios Generales Gerencia de Adquisición y Suministros de Despacho del Alcalde al momento del retiro.

Refirió que por oficio de fecha 14 de septiembre de 2001, el Secretario de Relaciones Humanas y Laborales del Distrito de Barranquilla, con funciones delegadas de nombrar y remover otorgada por el Decreto Nº 0223 de 2001, le comunicó al actor que por el decreto Nº 0218 del 12 de septiembre de 2001, expedido por el Alcalde Distrital de Barranquilla, el cargo que ocupaba había sido suprimido de la planta de personal.

Aseguró que al momento de la desvinculación devengaba una asignación mensual de $578.685, auxilio de transporte $20.272 y auxilio de alimentación $25.291 y durante su permanencia en el cargo obtuvo unas altas calificaciones de servicio de la evaluación de su desempeño laboral, por lo que ameritaba la duración en su cargo. Expuso que por Decreto 486 del 5 de octubre de 1998, el Alcalde Distrital de Barranquilla adoptó la planta de personal de la administración central para adecuarla a las disposiciones contenidas en la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1569 de la misma anualidad, estableciendo una nueva nomenclatura y clasificación de los cargos o empleos de las entidades territoriales.

Explicó que el Decreto 486 del 5 de octubre de 1998, estableció en el Despacho del alcalde Gerencia de Adquisiciones y Suministros División de Servicios Generales a 46 Auxiliares de Servicios Generales, los cuales eran repartidos o asignados en las distintas secretarías de departamentos y divisiones de la Administración Central. Indicó que por los Decretos 0279, 0280, 0281, 0282, 0283, 0285 y 0286 del 20 de diciembre de 2000 se ajustaron los manuales de funciones y requisitos básicos para los empleos adscritos al Despacho del Alcalde, Secretaría de Gobierno, Secretaría de Participación Ciudadana y Desarrollo Comunitario, Secretaría General, Departamento Administrativo de Planeación, Secretaría de Educación, Secretaría Distrital para las Comunicaciones y Secretaría de Hacienda, respectivamente en donde señaló cuales cargos son de carrera administrativa y cuáles eran los de libre nombramiento y remoción. Manifestó que el Decreto 0218 del 12 de septiembre de 2001, el alcalde Distrital de Barranquilla estableció la nueva planta de personal de la Alcaldía Distrital de Barranquilla en forma global, agrupando todos los empleos o cargos en una sola ubicación y posteriormente por acto administrativo se distribuyó y ubicó teniendo en cuenta la nueva estructura y se contrataron por el sistema de “outsourcing” para desempeñar las mismas funciones.

Solicitó la prejudicialidad, alegando que por ser el Decreto Nº 0218 de 2001, el que estableció la planta de personal de la administración central y disminuyó los cargos de Auxiliar de Servicios Generales, éste por ser un acto de carácter general fue demandado, a través de la acción de simple nulidad ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, razón por la cual solicitó la prejudicialidad.

Sostuvo que la desvinculación del actor por parte del Secretario de Relaciones Humanas y Laborales del Distrito de Barranquilla se efectuó con falsa motivación y desviación de poder, tomándose como excusa para retirarlo a él y a otros 45 auxiliares de servicios generales aduciendo racionalización del gasto y por otro lado se suscribieron contratos por “outsourcing” para desarrollar las mismas actividades.

Señaló que el estudio técnico sustentó la expedición del Decreto 0218 de 2001 que motivó la reducción o disminución de los cargos de Auxiliar de Servicios Generales en el hecho de racionalizar y reducir costos; sin embargo, esas mismas funciones fueron contratadas con empresas privadas prestadoras de servicios temporales de suministro de personal, contratos efectuados a 30 días para realizar el aseo en las instalaciones del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.

Indica que el costo mensual de los 46 Auxiliares de servicios Generales adscritos a la gerencia de adquisiciones y suministro era de $578.685 arrojaba un monto mensual de $26.619.510, siendo el costo de indemnizaciones y cesantías de los 30 empleados superiores a los $600.000.000 y el costo de los contratos de prestación de servicios suscrito con las empresas de servicios temporales correspondiente a 2 meses de servicios arrojaba un valor de $188.251.276, suma que a su vez al dividirla entre dos da un total $94.125.638 mensual existiendo una diferencia entre los salarios que devengaban los empleados en carrera y el valor mensual de los contratos de prestación de servicios, por lo que se desvirtúa que se reducen los costos con la contratación a través de “outsourcing”, reiterando que la supresión del cargo se hizo con desviación de poder.

Insistió que el desplazamiento de funciones de los Auxiliares de Servicios Generales a las empresas de servicios temporales era violatoria de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Alcalde Distrital y SINDIBA e igualmente violó los artículos, 25, 53, 125 y 209 de la Carta Política y los artículos 1, 2 y 39 parágrafo 1 de la Ley 443 de 1998; 136 del Decreto 1572 de 1998, argumentando que las necesidades del servicio existen y es sólo pretexto el ahorro de los costos en servicios personales o con el sistema de “outsourcing”, violando los derechos de carrera de los empleados que ocupaban esos cargos.

Concluyó que el retiro del actor se efectuó por oficio sin número de fecha 14 de septiembre de 2001, en donde le informaron que su cargo había sido suprimido por el Decreto 0218 de 2001, oficio que no puede tenerse como un simple acto de comunicación sino como un acto administrativo de retiro del servicio, según se desprende del hecho de estar suscrito por quien tenía la facultad de proferir la decisión de retiro, es decir por el mismo funcionario nominador, y además el Decreto 0218 de 2001 no indicó por su nombre los empleados Auxiliares de Servicios Generales que ocuparían los cargos allí señalados, por lo que debe tenerse en cuenta que el oficio reseñado fue el acto de retiro.

Agregó que el retiro del servicio se efectuó con desviación de poder, puesto que, el traslado o desplazamiento de las funciones de los Auxiliares de Servicios Generales con derecho a carrera administrativa a empresas privadas de suministro de personal se hizo para favorecer intereses particulares de los contratistas privados amigos del alcalde. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita el demandante las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 2, 13, 25, 29, 53, 121, 125 y 209.

C.C.A, los artículos 28, 36, 47, 48 y 84. Decreto 1572 de 1998, los artículos 136 y 137. Ley 443 de 1998 los artículos: 1, 2 y 39 Convención colectiva articulo 16 parágrafo 4 Resaltó el accionante que el Alcalde Distrital de Barranquilla al expedir el Decreto 0218 de 2001 que suprimió el cargo violó el artículo 2 de la Carta Política, pues no permitió la participación de los empleados inscritos en carrera administrativa en la decisión que los afectaba como era el retiro del servicio, la permanencia y estabilidad en el empleo y la pérdida de los derechos de estar inscrito en el escalafón de la carrera administrativa.

Aclaró que la falta de notificación en la elaboración del estudio técnico de la calificación o puntaje del análisis y evaluación de hojas de vida de cada uno de los empleados de Distrito constituían vías de hecho, violatorio del artículo 29 de la Carta Política, pues la falta de notificación desconoció el derecho a la defensa y vulneró el debido proceso administrativo al negarle la oportunidad de contradecir, recurrir e impugnar dicha calificación o evaluación de una decisión tan importante como era la permanencia o retiro del servicio, hecho que constituye una causal de nulidad del Decreto 0218 de 2001.

Se fundamentó en el artículo 28 del C.C.A que establece que cuando la actuación administrativa iniciada de oficio se desprenda que hay particulares que puedan resultar afectados en forma directa, se le comunicará la existencia de la actuación y objeto de la misma y el Alcalde Distrital de Barranquilla no tuvo en cuenta dicho artículo, pues inició y terminó de oficio el proceso de modificación de planta de personal con la expedición del Decreto 0218 de 2001, no cumpliendo con el deber de comunicar por medio de una notificación personal a los empleados afectados directamente que le suprimieron el cargo para que presentaran los recursos correspondientes, vulnerando así el artículo 29 de la Carta Política.

Consideró que la evaluación del desempeño y las calificaciones del servicio de los empleados de carrera era el único instrumento legal que permitía la permanencia o no en el servicio, es decir, que garantizaba la estabilidad en el empleo y no fue tenido en cuenta por el Alcalde Distrital de Barranquilla para proceder a retirar a los empleados sino que aceptó lo elaborado en el estudio técnico unas evaluaciones de hoja de vida sin que estuviera autorizado por la ley, violando así el artículo 121 de la Carta Política.

Alegó que si el H Tribunal Administrativo del Atlántico, decretaba la nulidad del Decreto 0218 de 2001, en consecuencia, no existía tampoco el acto administrativo que comunicaba la existencia de ese decreto. Señaló que, si bien la administración está facultada para adelantar reestructuraciones, que conllevan la supresión de muchos empleos, tal potestad no puede ser utilizada como excusa para adelantar retiros de personal so pretexto de la supresión amparada por el solo hecho del cambio de nominación, pues se requiere de una alteración significativa de las funciones de tal manera que lleve a concluir que el cargo desapareció. Advirtió que la ley define la carrera administrativa como un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad en los empleos y la posibilidad de ascenso.

Para alcanzar dichos objetivos se haría exclusivamente con base en el mérito, siendo el acto administrativo plurimencionado violatorio del artículo 209 de la Constitución Política, pues no fue motivado y además no explicó las razones por las cuales escogió y seleccionó a otros empleados sin tener los méritos, desconociendo así lo estipulado en el artículo 53 ibidem.

Resaltó que al expedirse el Decreto 0218 de 2001, tal y como estaba pactado en el parágrafo 1 de la cláusula 6 del convenio, no tuvo en cuenta el orden jerárquico de los criterios para retirar del servicio por supresión de cargos, siendo el primero el tiempo de servicio y el segundo la calificación de servicios, por el contrario, tomó como base los 2 últimos criterios establecidos en el parágrafo 3 del convenio, como son, formación académica y experiencia laboral.

La contestación de la demanda 2.1. Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla Atlántico El Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla Atlántico, a través de apoderada, contestó la demanda y se pronunció respecto de los hechos de esta, teniendo como cierto los hechos 1 y 4, y con respecto a los demás dijo no constarle, ateniendo a lo que resultare probado.

Presentó como excepción la inexistencia de los derechos invocados en las peticiones, alegando que se le había puesto en conocimiento del derecho que le asistía de optar entre percibir la indemnización o de tener tratamiento preferencial para ser incorporado a un empleo equivalente o a la indemnización de conformidad a los artículos 44 y 45 del Decreto 1568 de 1998.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la sentencia del 30 de noviembre de 2011, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Frente al planteamiento del actor de una violación a las normas de carrera administrativa establecidas en la ley 443 de 1998, con la expedición del acto administrativo, sostiene el a quo que según la ley mencionada anteriormente existen tres clases de nombramientos: ordinarios, en período de prueba y provisional.

Las designaciones para empleos de libre nombramiento y remoción tienen el carácter de nombramientos ordinarios. Los nombramientos para empleos de carrera se producirán en periodo de prueba y recaerán en las personas que sean seleccionadas mediante sistema de mérito, de acuerdo con los reglamentos de cada carrera. Manifiesta que el actor aseguró que la entidad demandada había desconocido el derecho de carrera, considerando que el estudio técnico se sustentó en el Decreto 0218 de 2001 que ordenó la supresión de los cargos de Auxiliar de Servicios Generales y reducir costos es ilegal, dado que contrataron empresas privadas de servicios temporales, para desarrollar las mismas funciones que desempeñaban los de carrera administrativa violando los principios de eficiencia y, eficacia en la función administrativa, por lo que existió una falsa motivación en el estudio técnico, por cuanto los contratos de “outsourcing” fueron superiores los costos a lo que se cancelaban a los empleados inscritos en carrera administrativa y que le fue suprimido el cargo.

Con relación a este tipo de contratos cita lo dicho por el Consejo de Estado en sentencia del 3 de abril de 2003 y concluye que, el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla en aras de una mayor eficiencia y eficacia en el ejercicio de la función pública podía suscribir contratos de prestación de servicios para que mediante ellos se realizara las funciones desempeñadas por el demandante, sin por ello haber incurrido en desviación de poder o falsa motivación del acto acusado.

Por otro lado, explica que en el Estudio Técnico realizado para la supresión de los cargos como era la opción de los “outsourcing” para la prestación de servicios de aseo, en las instalaciones del Distrito de Barranquilla que ejercía los Auxiliares de Servicios Generales, conlleva necesariamente a un ahorro en cuanto a las prestaciones sociales por parte de la administración que se le cancelaba al personal de planta.

Asimismo, expresa que el hecho que se hayan contratado bajo esa modalidad las mismas funciones realizadas por el demandante no es indicativo que no se perseguía con ello una mayor eficiencia y eficacia en el ejercicio de la función pública, máxime si se tiene en cuenta lo consignado en el Decreto No 0210 del 29 de agosto de 2001 que estableció la estructura orgánica de la administración central del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.

Aclara que, si el demandante está en carrera administrativa per se no le daba fuero de inamovilidad y máxime cuando en el estudio técnico se hizo para el ahorro, eficacia y eficiencia en la administración tal como lo contempló el decreto 0210 del 29 de agosto de 2001. Con respecto a lo afirmado por el actor sobre que las calificaciones del servicio de los empleados de carrera es el único instrumento legal que permite la permanencia o no en el servicio, es decir que garantiza la estabilidad en el empleo, consideró que no era de recibo este argumento, por cuanto las calificaciones no es motivo de permanencia. Sustenta su argumento en el pronunciamiento del H Consejo de Estado en sentencia de 10 de febrero de 2010.

Exp. 080001-23-31-000-2002-00172 -01 (0129-09), MP. Luis Rafael Vergara Quintero. El recurso de apelación Sustenta la parte actora el recurso incoado en que las pruebas recaudadas en el proceso y el contenido del Estudio Técnico de Modificación de planta de personal allegado al proceso demuestran categóricamente que con la supresión de los cargos de Auxiliar (Mensajero) del cual uno era ocupado por el actor, se justificó, porque el Distrito iba a contratar esta actividad que es permanente, con Empresas de Empleos Temporales mediante la contratación denominada “outsourcing”, y así lo hizo al contratar los servicios de mensajería con la empresa ABA Empleos de Colombia Ltda., es decir que tercerizaron los servicios de mensajería, que en una Alcaldía son servicios de carácter permanente.

Arguye que lo anterior atentó contra la estabilidad laboral del actor consagrada en el artículo 53 de la constitución política y el artículo 1 de la ley 443 de 1998, principios que de conformidad con la sentencia C-614 de 2009 expedida por la Corte Constitucional, los Jueces de la República están en la obligación de proteger y restaurar. Explica que el a-quo en la sentencia no tuvo en cuenta los aspectos imputados en la demanda y por el contrario en la misma justifica la supresión del cargo del actor para reemplazarlo en forma permanente por la contratación denominada outsourcing, con empresas de servicios temporales.

Asimismo, manifiesta que se encuentra probado que el Distrito de Barranquilla, en la elaboración del Estudio técnico para la expedición del Decreto 0218 de 2001, justificó suprimir todos los cargos de Auxiliar (Mensajero) porque esas actividades que ejercen los Auxiliares serian desempeñadas mediante la contratación denominada outsourcing, con empresas de servicios temporales o Bolsas de Empleos, lo cual es violatorio del artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el artículo 1 del Decreto 3074 de 1968, pero este aspecto favorable para el empleado no fue tenido en cuenta por el a-quo.

Afirma que en el expediente está demostrado que las funciones de mensajería, notificaciones y servicios generales en el Distrito, posterior a la expedición del Decreto 0218 de 2001, son desarrolladas mediante contratos de outsourcing (con empresas de servicios temporales), hecho que viola flagrantemente la disposición legal antes anotada y a su vez viola la estabilidad laboral de los empleados a los que se les suprimieron los cargos, establecidos en el artículo 53 de la constitución política y el artículo 1 de la ley 443 de 1998.

Finalmente, explica que es claro el mandato de la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009, en la cual indicó que para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. Por lo que la supresión de cargos que tienen funciones de carácter permanente para ser reemplazadas por contratos de prestación de servicio es una clara violación de las normas constitucionales que protegen la estabilidad del empleado inscrito en carrera administrativa, como es el caso del actor, situación que no fue tenida en cuenta por el a-quo. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 13 de mayo de 2021, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. 5.1 Parte demandante. La apoderada del actor no presentó alegatos de conclusión, según lo dispuesto en constancia secretarial del 09 de agosto de 2021. 5.2 Parte demandada La apoderada de la entidad demandada no descorrió el traslado para alegar de conclusión, según lo dispuesto en constancia secretarial del 09 de agosto de 2021. 5.3 Ministerio Público La Procuraduría Segunda delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto en el sentido de solicitar se confirme la decisión, toda vez que no está demostrada la falsa motivación y desviación de poder en relación con la supresión de los cargos de auxiliares de servicios administrativos, porque si bien la Administración contrató con posterioridad a la reestructuración la prestación del servicio de aseo, resulta evidente que la jurisprudencia ha considerado que es viable esta modalidad cuando la actividad o función no corresponda al giro ordinario o a la función misional que cumple la entidad, además, debe tenerse de presente que en este caso la reestructuración se adelantó para disminuir los gastos de funcionamiento respecto del pago de las prestaciones sociales de estos servidores.

Sumado a lo anterior, advierte que la entidad también le informó mediante el oficio de 14 de septiembre de 2001 respecto del derecho que tenía de optar, dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la comunicación, por la indemnización o la reincorporación en otras entidades públicas o en las empresas que asumieran la ejecución del servicio de aseo asignados a los cargos suprimidos o la indemnización de conformidad con el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, y 44 y 45 del Decreto 1568 de 1998.

II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandante, si procede revocar el fallo de primera instancia, pues para efecto de la supresión de cargos no se puede contratar mediante contrato temporal a personal para prestar servicios permanentes lo que desconoce la carrera administrativa, por lo que se incurre en las causales de falsa motivación y desviación de poder toda vez que con esta clase de contratación no se disminuyeron los costos.

Con el fin de desatar el problema jurídico propuesto se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Supresión de empleos públicos; 2.2. Hechos probados y 2.3. Caso concreto. 2.1. Supresión de los empleos públicos La Ley 443 de 1998 “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”, norma aplicable al caso estudiado consagra que, para adoptar la reforma de plantas de personal, las entidades nacionales y territoriales deben motivar expresamente el acto y fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren.

“Artículo 41º.- Reforma de plantas de personal. Con el fin de garantizar la preservación de los derechos de los empleados de carrera, las reformas de planta de personal de las entidades de la Rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, que impliquen supresión de empleos de carrera deberán motivarse expresamente; fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en Administración Pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.” A su vez, el artículo 9º del Decreto 2504 de 1998 sobre el estudio técnico reguló lo siguiente: “Artículo 9º.- Modificase el artículo 154 del Decreto 1572 del 5 de agosto de 1998, el cual quedará así: "Artículo 154º.- Los estudios que soportan las modificaciones de las plantas de personal deberán estar basados en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, dependiendo de la causa que origine la propuesta, alguno o varios de los siguientes aspectos: 1.

Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo. 2. Evaluación de la prestación de los servicios. 3. Evaluación de las funciones asignadas, perfiles y las cargas de trabajo de los empleados.” De lo anterior se desprende que el estudio técnico es un requisito indispensable para poder decidir sobre la supresión de cargos, es decir, que no es una simple formalidad que se cumple adjuntando un documento en forma previa, sino que este debe responder a un verdadero análisis sobre la situación real de la planta de personal de la entidad, pues es este el fundamento de la medida de reestructuración. Sobre el estudio técnico, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 22 de abril de 2015 consideró lo siguiente: “Esta Corporación ha concluido: i) que la elaboración de un estudio técnico es el sustento de la reforma a las plantas de personal, que compromete la legalidad del proceso de reestructuración administrativa y su inobservancia genera, como consecuencia, la nulidad de los actos que le siguen, ii) el estudio puede ser elaborado por la respectiva entidad, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en administración pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados, iii) el estudio debe contener alguno o varios de los siguientes aspectos: análisis de los procesos técnico misionales y de apoyo; evaluación de la prestación de los servicios y evaluación de las funciones asignadas, perfiles y las cargas de trabajo de los empleos, iv) debe fundamentarse en instrumentos metodológicos plenamente verificables y v) los empleados inscritos en carrera administrativa gozan de tratamiento preferencial, pues su condición les da la opción de ser reincorporados en forma prioritaria por la entidad a la que prestan sus servicios, pero ello no constituye un imperativo absoluto, pues en caso de no ser posible la incorporación dentro de los seis (6) meses siguientes a la supresión, el empleado tiene derecho a una indemnización.” Igualmente, el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 sobre los derechos de los empleados de carrera administrativa en caso de supresión del cargo consagra: “Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.” El Consejo de Estado en sentencia de 18 de marzo de 2015 precisó que procede la supresión de cargos de carrera administrativa siempre y cuando se realice para mejorar el servicio: “La supresión de un cargo de carrera administrativa se puede producir, entre otras razones, por la fusión o liquidación de la entidad pública, por reestructuración de la misma, por modificación de la planta de personal, por reclasificación de los empleos, por políticas de modernización del Estado etc.

La finalidad de la supresión se dirige a hacer más eficaz la prestación del servicio público. El Estado no está obligado a mantener los cargos pertenecientes a la carrera administrativa por siempre, ya que estos no son inamovibles, pues pueden existir razones y situaciones que justifiquen la supresión de los mismos, como lo es el interés general.

En ese sentido, la supresión de empleos es causa legal de retiro del servicio de los empleados del sector público en carrera administrativa, y se justifica en la necesidad de adecuar las plantas de personal de las distintas entidades públicas a los requerimientos del servicio para hacer más ágil, eficaz y eficiente la función que deben cumplir.” En relación con la contratación de servicios para reemplazar la actividad que desarrollaba el servidor público de carrera, esa alta Corporación en la sentencia del 22 de abril de 2015 indicó: “Si bien es posible inferir que esta Corporación no considera violatoria per se la posibilidad de sub-contratar servicios asignados antiguamente a empleados públicos, en sentencia de 3 de febrero de 2011 la Sala precisó que la utilización de esta figura es permitida, siempre y cuando esté encaminada al desempeño de funciones transitorias o accidentales.

Ya en sentencia de 17 de mayo de 2012 se avanzó en el desarrollo de esta tesis, al señalar que en casos de supresión de cargos cuyas funciones corresponden al giro ordinario de la actividad de la administración, estas labores no pueden ser atribuidas permanentemente a los contratistas. En ese sentido, es de resaltar que el proceder de la entidad no solo desconoce el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, de cuyo contenido es posible inferir que en ningún caso «los ministerios, los departamentos administrativos y los organismos o entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos», sino también pugna con la elaborada jurisprudencia de esta Corporación que en aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, ha señalado que la potestad de la administración para suscribir contratos de prestación de servicios debe ser ejercida estrictamente, en aquellos casos en los que la entidad pública contratante requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional.

(…) Permitir actuaciones como la controvertida, es, además, dar vía libre a los nominadores para que desechen el concurso de méritos como regla general de ingreso a la función pública, evadan la responsabilidad prestacional y desconozcan las garantías especiales de la relación laboral que la Constitución consagra, tales como, el derecho a la igualdad de oportunidades, a la remuneración mínima vital y móvil, a la estabilidad laboral, a la irrenunciabilidad de derechos ciertos y a la aplicación del principio de favorabilidad, entre otros.“ Por consiguiente, si se trata del giro normal de la actividad misional que cumple la entidad no es posible vincular personas mediante la figura de prestación de servicios, porque desnaturaliza la relación laboral y el ejercicio de la función pública y las reglas de ingreso al servicio público a través del mérito. 2.2.

Hechos probados -El secretario técnico de la Comisión Seccional del Servicio Civil certificó el 4 de diciembre de 1997 que el demandante estaba inscrito en carrera administrativa. -Mediante Decreto 218 de 12 de septiembre de 2001 se adoptó la planta de personal de la Alcaldía de Barranquilla y se suprimieron 46 cargos de auxiliares de servicios generales. -El alcalde del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, a través del Decreto 223 de 2001, delegó en el secretario de relaciones humanas y laborales las funciones para restructurar la planta de personal del ente territorial. -El secretario de relaciones humanas y laborales suscribió el oficio de 14 de septiembre de 2001 y le comunicó al demandante que mediante Decreto 218 de 2001 se suprimió el cargo de auxiliar de servicios generales que ejercía. -Estudio Técnico - Puntaje de Competencias del Personal - Valoración de hojas de vida elaborado por el Ing Víctor Delgado Bohórquez. 2.3 Caso concreto Mediante Decreto 218 del 12 de septiembre de 2001 se establece la planta de personal de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, con fundamento en el artículo 315 (numeral 7) de la Constitución Política y el Acuerdo 003 de 2001, que autoriza la supresión de los cargos de auxiliar de servicios generales y celebrar los contratos con las empresas privadas para continuar con la prestación del servicio de aseo, pues la finalidad era la de disminuir los gastos de funcionamiento representados en el valor de las prestaciones sociales que percibían los empleados de planta.

Al momento de realizar la justificación de los cargos suprimidos se identificó al ejercido por el actor cuyo empleo se ubicaba en la Gerencia de Adquisiciones y Suministros, así: A través de oficio de fecha 14 de septiembre de 2001, proferido por el secretario de relaciones humanas y laborales de la demandada le comunicó al actor que mediante Decreto 218 de 12 de septiembre de 2001 se había suprimido el cargo de auxiliar de servicios generales que ocupaba en la División Servicios Generales de la Gerencia y Adquisición de Suministros, por lo que al estar escalafonado en la carrera administrativa le asistía el derecho de optar por la indemnización o tener tratamiento preferencial para ser incorporado.

Consideró el actor que la entidad accionada expidió el acto acusado con falsa motivación y desviación de poder, porque eliminó de la planta de personal 46 cargos de la misma denominación para justificar la salida de los empleados nombrados auxiliares de servicios generales gerencia y adquisición de suministros en el despacho del alcalde, para implementar la contratación a través de la figura del “outsourcing”, es decir, con personas que cumplen la misma actividad, sin estar comprometidos a ejercer la función de conformidad con el artículo 209 de la Constitución Política.

La sentencia de primera instancia recurrida sostuvo frente a la suscripción de este tipo de contratos que, el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla en aras de una mayor eficiencia y eficacia en el ejercicio de la función pública podía suscribir contratos de prestación de servicios para que mediante ellos se realizara las funciones desempeñadas por el demandante, sin por ello haber incurrido en desviación de poder o falsa motivación del acto acusado.

Falsa Motivación y Desviación de Poder Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación en el que indicó que con el material probatorio que se allegó al proceso se demuestra que la supresión del empleo que ocupaba no se justificó, porque las actividades que desarrollaban los auxiliares de servicios generales se reemplazó mediante la figura de contratos de prestación de servicios con empresas de servicios temporales, con lo cual se desconocieron el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el artículo 1º del Decreto 3074 de 1968, así como la sentencia C-614 de 2009, mediante la cual la Corte Constitucional señaló que los empleos con carácter permanente no se pueden contratar para el desempeño de las funciones asignadas, porque constituye una flagrante vulneración de las normas constitucionales que protegen la estabilidad del empleo y los derechos de carrera, y el artículo 1º de la Ley 443 de 1998.

La inconformidad de la parte demandante se fundamenta en que las actividades que desarrollaban los auxiliares de servicios generales, que era el cargo ejercido por el señor Félix Antonio Mena Perea se reemplazó mediante la figura de contratos de prestación de servicios con empresas de servicios temporales, y que a pesar de que se justificó en la reducción de gastos esto no ocurrió. De conformidad con el Estudio Técnico del proceso de reestructuración organizacional y administrativa, se dispuso racionalizar y modificar la estructura de la planta de personal del Distrito de Barranquilla, donde se precisó en forma puntual que la función desempeñada por los cargos de auxiliares de servicios generales sería contratada por outsourcing para racionalizar el gasto.

Lo dicho explica la supresión de los cargos, así como la contratación en forma posterior a través de empresas temporales. Señala la parte actora que el costo de los contratos de prestación de servicios de suministro de personal suscrito con las empresas de servicios temporales correspondientes a 2 meses de servicios, suma un valor de $188.251.276, que dividido en 2 da una cantidad de $94.125.638, agrega que el valor de los salarios era de $26.619.510 mensual, por lo que existe una diferencia entre los dos costos de $67.506.128, lo cual va en contra de los intereses del Distrito.

El Consejo de Estado ha reiterado en numerosas oportunidades que la supresión de empleos debe entenderse como una causa legal de retiro del servicio de los empleados del sector público. Debido a ello la supresión del empleo se encuentra justificada por la necesidad de adecuar las plantas de personal de las distintas entidades públicas a los requerimientos del servicio para hacer más ágil, eficaz y eficiente la función que deben cumplir.

Es decir, la administración pública tiene la facultad de adecuar su funcionamiento a las necesidades del servicio, por lo que puede crear, modificar, reorganizar y suprimir los cargos de su planta de personal, cuando las necesidades públicas o las restricciones económicas se lo impongan, sin que ello implique el menoscabo del derecho a la estabilidad laboral de los trabajadores inscritos en la carrera administrativa.

Si bien el demandante realiza varias operaciones aritméticas con las que supuestamente pretende demostrar que la contratación con empresas temporales, contrario a lo manifestado, resultaba más onerosa al presupuesto de la entidad accionada, debe advertirse que no se puede limitar la comparación de esa manera, toda vez que debe analizarse las implicaciones de orden laboral ante la carga salarial y prestacional de dicho personal que fue lo estipulado en el Informe Técnico sustento del proceso de reestructuración. De conformidad con el informe técnico se estableció una reducción significativa en los costos tanto de cesantías como prestaciones sociales de los auxiliares de servicios generales, lo que significa ahorro para la entidad que conlleva a la contratación externa.

Por lo anterior se comparte el análisis del a quo respecto a las justificaciones económicas y funcionales que conllevaron el proceso de reestructuración administrativa con el propósito de hacer viable la prestación del servicio público de la accionada, ya que esta modalidad de contratación se ejecutó en aras de mejorar el servicio y por razones de índole económica.

Ahora bien, en cuanto al desconocimiento de la sentencia C-614 de 2009, que declaró exequible el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, donde se manifestó que para el ejercicio de funciones de carácter permanente en ningún momento podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones, debe precisarse que la jurisprudencia también señala que es posible reemplazar la ejecución de funciones ejercidas por empleados públicos por personas vinculadas mediante contratos de prestación de servicios, siempre que los estudios técnicos concluyan que los cargos son innecesarios como servicios permanentes para determinadas áreas de la entidad y que tales actividades pueden asumirse a través de servicios transitorios, ocasionales o, incluso, contratados a través de terceros, como es el caso del demandante, en razón a que el cargo de auxiliar de servicios generales no hace parte del objeto sustancial de las actividades de la Gerencia de Adquisiciones y Suministros de la entidad accionada.

En cuanto a la aplicación de la jurisprudencia traída a colación debe advertirse que resulta evidente que se ha considerado que es viable esta modalidad cuando la actividad o función no corresponda al giro ordinario o a la función misional que cumple la entidad. Es claro que las tareas que cumplía el funcionario desvinculado no corresponden al objeto sustancial de las funciones desarrolladas por la Gerencia de Adquisiciones y Suministros, las que se encuentran consagradas en el Decreto 210 de 2001, todo lo contrario, se contraen a operacionalizar el objeto o función encomendada como operador de mantenimiento.

Tampoco es de recibo afirmar, que existió vulneración a la estabilidad laboral del demandante, por encontrarse inscrito en carrera administrativa, en tanto que el Estado tiene la potestad, por necesidades del servicio, de efectuar reformas administrativas y, por ende, modificar las plantas de personal. En ese sentido, se ha pronunciado la Corte Constitucional en sentencia C-527 de 1994, como sigue: “(…) En ese mismo orden de ideas, el derecho a la estabilidad y a la promoción según los méritos de los empleados de carrera no impide que la administración, por razones de interés general ligadas a la propia eficacia y eficiencia de la función pública, pueda suprimir determinados cargos, por cuanto ello puede ser necesario para que el Estado cumpla sus cometidos.

Por consiguiente, cuando existan motivos de interés general que justifiquen la supresión de cargos en una entidad pública, es legítimo que el Estado lo haga, sin que puedan oponérsele los derechos de carrera de los funcionarios ya que éstos deben ceder ante el interés general. Esto ocurre en este caso pues era necesario adecuar la estructura y la planta de personal de la Contraloría a las nuevas funciones que le asigna la Constitución. Pero incluso en tales casos, el empleado protegido por la carrera tiene derecho a la reparación del daño causado, puesto que él es titular de unos derechos adquiridos de contenido económico que debió ceder por la prevalencia del interés general.

Así, esta Corporación ha dicho: "Debe observar la Corte que el empleado público de Carrera Administrativa es titular de unos derechos subjetivos adquiridos que gozan de protección constitucional, al igual que ocurre con la propiedad privada según el artículo 58 de la Carta. Por lo tanto, esos derechos no son inmunes al interés público pues el trabajo, como el resto del tríptico económico -del cual forma parte también la propiedad y la empresa- está afectado por una función social, lo cual no implica que la privación de tales derechos pueda llevarse a efecto sin resarcir el perjuicio que sufre su titular en aras del interés público.

De allí que, si fuese necesario que el Estado, por razones de esa índole, elimine el empleo que ejercía el trabajador inscrito en carrera, como podría acontecer con la aplicación del artículo Transitorio 20 de la Carta, sería también indispensable indemnizarlo para no romper el principio de igualdad en relación con las cargas públicas (Artículo 13 C.N.), en cuanto aquél no tendría obligación de soportar el perjuicio, tal como sucede también con el dueño del bien expropiado por razones de utilidad pública.

En ninguno de los casos la licitud de la acción estatal es óbice para el resarcimiento del daño causado". De acuerdo con lo expuesto, los derechos de carrera administrativa pueden verse limitados frente a circunstancias como la necesidad de realizar la reestructuración administrativa al interior de una entidad, sin embargo, surge la obligación de indemnizar dichos derechos, que fue lo ocurrido dentro del sub-judice.

El cargo por falsa motivación, como causal de anulación de los actos administrativos, se entiende como la razón que da la administración al momento de expedir un acto administrativo, de manera engañosa, y contraria a la realidad, disfrazando los motivos reales para su expedición; igualmente se configura, cuando las circunstancias de hecho y de derecho que se aducen al emitir el acto administrativo, no corresponden a la decisión que se adopta.

Para resolver el cargo elevado, enfatiza la Sala que la supresión del empleo de auxiliares de servicios generales desempeñado por el señor Félix Antonio Mena Perea, se fundamentó en la necesidad de generar ahorro para el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, lo cual se traduce necesariamente en el no pago de cesantías y prestaciones sociales para el personal de planta, por consiguiente, no prospera el cargo planteado.

No son de recibo las afirmaciones realizadas por la defensa del demandante en cuanto a que no se le dio la oportunidad de optar por la indemnización o por el reintegro, toda vez que del oficio de fecha 14 de septiembre de 2001, se desprende que, se le informó que conforme al artículo 39 de la Ley 443 de 1998, le asistía el derecho de optar por la indemnización o tener tratamiento preferencial para ser reincorporado a empleos equivalentes.

Tampoco se declarará probado el cargo de desviación de poder pues no existen las pruebas suficientes para determinar que, al momento de expedir el acto administrativo controvertido, la administración buscó obtener fines diferentes, al retirar el personal afectado con la supresión de cargos. Encontrándose desvirtuados los cargos de la demanda, el acto administrativo demandado conserva la presunción de legalidad y como quiera que la parte actora no logró demostrar que existieron fines diferentes a las necesidades del servicio que conllevaron a la supresión de su cargo, y no existe prueba respecto a que no se verificó la racionalización del gasto o que se hubiera contrato a un personal para desarrollar labores permanentes, se debe negar las peticiones de la demanda como lo sostuvo la decisión de primera instancia. En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo a través del cual se suprimió el cargo por él desempeñado.

III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 30 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER En comisión de Servicios