CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00289-01 Referencia: Acción de tutela Actora: MARY JANNETH CÓRDOBA PINZÓN TESIS: SE CONFIRMA LA PROVIDENCIA IMPUGNADA.
LA AUTORIDAD JUDICIAL ACCIONADA NO INCURRIÓ EN EL DEFECTO SUSTANTIVO ENDILGADO. PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE POR APORTES. DERECHOS FUNDAMENTALES: IGUALDAD, DEBIDO PROCESO, MÍNIMO VITAL Y SEGURIDAD SOCIAL. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir la impugnación presentada por la actora contra la sentencia de 3 de marzo de 2023, mediante la cual la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “A”- DEL CONSEJO DE ESTADO1 denegó el amparo solicitado. 1 En adelante la Sección Tercera. 2 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00289 01 Actora: MARY JANNETH CÓRDOBA PINZÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.- ANTECEDENTES I.1.- La solicitud La señora MARY JANNETH CÓRDOBA PINZÓN, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, los cuales consideró vulnerados por la SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “A”- DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA2 y la SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “B”- DEL CONSEJO DE ESTADO3 al proferir las sentencias de 12 de diciembre de 2019 y 1o. de septiembre de 2022, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 25000-23-42-000-2018-00702-01.
I.2.- Hechos Manifestó que cotizó al sistema pensional colombiano ante la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - 2 En adelante el Tribunal. 3 En adelante la Sección Segunda. 3 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00289 01 Actora: MARY JANNETH CÓRDOBA PINZÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co COLPENSIONES4 y ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ5, por un período equivalente a 1469,57 semanas.
Adujo que presentó ante el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO6 solicitud de reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes de conformidad con la Ley 71 de 19887 y la Ley 91 de 19898. Sostuvo que mediante la Resolución núm.5122 de 13 de julio de 2017, el FOMAG negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes.
Aseguró que, como consecuencia de lo anterior, promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el FOMAG, con el fin de que se le ordenara el reconocimiento de la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional.
Señaló que a la demanda le fue asignado el número único de 4 En adelante Colpensiones. 5 En adelante la Secretaría. 6 En adelante el Fomag. 7 “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones.” 8 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.” 4 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00289 01 Actora: MARY JANNETH CÓRDOBA PINZÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co radicación 25000-23-42-000-2018-00702-01 y le correspondió por reparto al TRIBUNAL que, en sentencia de 12 de diciembre de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones y, en consecuencia, reconoció y ordenó el pago de su pensión de jubilación por aportes a partir del 30 de octubre de 2015 teniendo en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió como base para los aportes del año anterior a la adquisición del estatus pensional.
Indicó que el Ministerio Público, interpuso recurso de apelación ante la SECCIÓN SEGUNDA que, mediante sentencia de 1o. de septiembre de 2022, revocó la decisión del a quo y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda. I.3.- Fundamentos de la solicitud Afirmó que las providencias emitidas por las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto material o sustantivo, al efectuar una interpretación inapropiada de las leyes aplicables al caso concreto.
Aseguró que cumplió con los requisitos legales para ser acreedora de la pensión de jubilación al pertenecer al régimen especial de docentes al estar vinculada al FOMAG con anterioridad de la entrada en 5 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00289 01 Actora: MARY JANNETH CÓRDOBA PINZÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vigencia de la Ley 812 de 20039, razón por la que, a su juicio, debió darse aplicación a la Ley 71 de 1988 que desarrolla la pensión de jubilación por aportes.
I.4.- Pretensiones La actora solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados como violados, en los siguientes términos: “[…]
PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito. SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B de fecha 01 DE SEPTIEMBRE DEL 2022, mediante la cual se REVOCO la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, el 12 de diciembre del 2019.
Sentencia que desconoce lo establecido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo. anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a RECONOCER LA PENSIÓN DE JUBILACION POR APORTES a la señora MARY JANNETH CORDOBA PINZON, identificada con la Cédula de Ciudadanía núm. 51.597.489 expedida en Bogotá, con la inclusión de todos las cotizaciones efectuadas al sistema pensiona! de conformidad a la ley 71 de 1988 y Ley 91 de 1989.
TERCERO: Solicito cordialmente a su distinguida Sala oficiar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A para que allegue en su integralidad 25000-23-42-000-2018-00702-01, como quiera 9 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" 6 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00289 01 Actora: MARY JANNETH CÓRDOBA PINZÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que el expediente ya ha sido devuelto del Tribunal al despacho de origen.
(Negrilla pertenece al texto) I.5.- Defensa I.5.1.- El TRIBUNAL manifestó que en primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda, por cuanto evidenció que […] la demandante cotizó para el sector público y privado, y que la vinculación a la Secretaria de Educación de Bogotá D.C., como docente interina fue el 5 de agosto de 1997, en consecuencia (i) a la demandante no le es aplicable la Ley 812 de 2003, sino la Ley 71 de 1988, por cuanto se vinculó al servicio docente con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, esto es, el 19 de febrero de 1997; y (ii) la demandante completó 20 años de servicio acumulando tiempos públicos y privados […].
Igualmente, indicó que la decisión adoptada se ajustó a lo señalado en las normas y en la jurisprudencia vigente aplicable al caso concreto. I.5.2.- La SECCIÓN SEGUNDA y el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO pese a haber sido notificados en debida forma, guardaron silencio. 7 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00289 01 Actora: MARY JANNETH CÓRDOBA PINZÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 3 de marzo de 2023, la SECCIÓN TERCERA denegó el amparo solicitado.
Para tal efecto, sostuvo que al revisar el contenido de la providencia cuestionada advirtió que la interpretación normativa no fue irrazonable, ni caprichosa, en tanto la actora no estuvo vinculada como docente durante su vida laboral, sino que prestó sus servicios en entidades públicas y privadas, por lo que el régimen prestacional aplicable es el que regula la Ley 100 de 199310.
Afirmó que si bien la actora estuvo vinculada como docente oficial con anterioridad al año 2003, no resultaba procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, pues no acreditó 20 años de servicio como docente ni tampoco probó ser beneficiaria de la Ley 71 de 1988. Finalmente, concluyó que […] no puede predicarse la configuración de un defecto sustantivo por determinar que el régimen aplicable al sub lite era aquel previsto en la Ley 100 de 1993, bajo el entendido de que la autoridad judicial accionada, de manera clara y suficiente, 10 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones" 8 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00289 01 Actora: MARY JANNETH CÓRDOBA PINZÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expuso las razones de su decisión […].
III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La actora cuestionó la providencia de primera instancia, al señalar que se cometió una grave falencia al determinar que el régimen aplicable es la Ley 100 de 1993, olvidando que en su caso debió dársele el trato de una docente y de acuerdo a su fecha de vinculación al servicio, debió aplicarse la Ley 9 de 1989 que a su vez remite a la Ley 71 de 1988.
Insistió en que su situación particular no se tuvo en cuenta el principio de favorabilidad, pues, a su juicio […] no se ha tenido en cuenta en el fallo de primera instancia «siempre, sin excepción, entre dos o más posibles análisis de una situación, se prefiera aquella que resulte más garantista o que permita la aplicación de forma más amplia del derecho fundamental […].
IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de 9 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00289 01 Actora: MARY JANNETH CÓRDOBA PINZÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 2º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las Secciones.
La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.
En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia 10 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00289 01 Actora: MARY JANNETH CÓRDOBA PINZÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).
En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. 11 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00289 01 Actora: MARY JANNETH CÓRDOBA PINZÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.
En este sentido, como lo ha señalado la Corte, 12 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00289 01 Actora: MARY JANNETH CÓRDOBA PINZÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) En el presente asunto, la Sala advierte que la actora pretende que se dejen sin efecto las sentencias de 12 de diciembre de 2019 y 1o. septiembre de 2022 proferidas por el TRIBUNAL y la SECCIÓN 13 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00289 01 Actora: MARY JANNETH CÓRDOBA PINZÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDA, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 25000-23-42-000-2018-00702-01.
A las citadas providencias la actora le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales deprecados, habida cuenta que, a su juicio, las autoridades judiciales accionadas incurrieron en el defecto sustantivo. Los disensos de la actora radican en que, en su sentir, las decisiones cuestionadas adolecen del defecto material o sustantivo, al efectuar una interpretación inapropiada de las leyes aplicables al caso concreto, toda vez que debió darse aplicación a la Ley 71 de 1988, que desarrolla la pensión de jubilación por aportes.
Asimismo, aseguró que cumplió con los requisitos legales para ser acreedora de la pensión de jubilación al pertenecer al régimen especial de docentes y al estar vinculada al FOMAG con anterioridad de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la que, a su juicio, debió darse aplicación a la Ley 71 de 1988 que desarrolla la pensión de jubilación por aportes.
La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la 14 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00289 01 Actora: MARY JANNETH CÓRDOBA PINZÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SECCIÓN TERCERA que, mediante sentencia de 3 de marzo de 2023, denegó el amparo solicitado al no evidenciar la configuración del defecto sustantivo invocado.
Inconforme con lo anterior, la parte actora impugnó la decisión proferida en primera instancia, aseguró que se cometió una grave equivocación al determinar que el régimen aplicable en su caso es la Ley 100 de 1993, olvidando que debió dársele el trato de una docente y de acuerdo a su fecha de vinculación al servicio, debió aplicarse la Ley 9 de 1989 que a su vez remite a la Ley 71 de 1988.
Es del caso advertir que si bien en la acción de tutela se solicitó dejar sin efectos, tanto la providencia de 12 de diciembre de 2019 proferida por el TRIBUNAL, como la dictada el 1o. septiembre de 2022 por la SECCIÓN SEGUNDA, la Sala realizará únicamente el análisis de la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados a la sentencia proferida por el ad quem, toda vez que fue esta la que dio por terminado el proceso.
Por lo anterior, la Sala debe determinar si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela y, de ser así, establecer si la SECCIÓN SEGUNDA vulneró los derechos deprecados e incurrió en los defectos endilgados. 15 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00289 01 Actora: MARY JANNETH CÓRDOBA PINZÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la actora plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos endilgados y vulneró sus derechos fundamentales; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable11 y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.
Verificado lo anterior, visto que el presente caso cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala hará mención al marco jurídico del defecto alegado. Del defecto sustantivo La Corte Constitucional12 ha precisado que el defecto sustantivo se 11 Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). 12 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 16 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00289 01 Actora: MARY JANNETH CÓRDOBA PINZÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presenta cuando “[…] la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica […]”.
En ese orden de ideas, respecto de los eventos que dan lugar a conceder el amparo a los derechos fundamentales que resulten vulnerados por la configuración del defecto sustantivo, en sentencia T-949 de 200913, la Corte Constitucional señaló los siguientes: “[…] (i) cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, c) es inexistente d) ha sido declarada contraria a la Constitución, e) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, “no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador”.
(ii) cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando en una decisión judicial “se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial […]” De igual forma, la Corte Constitucional14 ha dicho que al examinar estos eventos, el Juez de tutela se debe limitar a verificar esa ruptura 13 M.P Mauricio González Cuervo. 14 Sentencia T-310 de 2009, M.P Luis Ernesto Vargas Silva. 17 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00289 01 Actora: MARY JANNETH CÓRDOBA PINZÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con el ordenamiento constitucional o legal, pues su decisión “[…]no puede constituirse en un escenario para la evaluación acerca del grado de convencimiento que ofrecen los razonamientos elaborados por el Juez ordinario, sino que se restringe a identificar la incompatibilidad entre estos y las normas jurídicas que regulan la materia debatida en sede jurisdiccional […]”.
Ahora bien, corresponde determinar si la SECCIÓN SEGUNDA incurrió en el defecto endilgado, para lo cual realizará el siguiente análisis i) protección de la seguridad social en el ordenamiento interno, ii) régimen especial de la pensión de los docentes, iii) desarrollo jurisprudencial sobre el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones y; iv) análisis del caso concreto.
Protección de la seguridad social en el ordenamiento interno En el ordenamiento interno, el Sistema de Seguridad Social es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de los que disponen las personas y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica de los habitantes del 18 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00289 01 Actora: MARY JANNETH CÓRDOBA PINZÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad15 y cuyo objeto es garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten.
Para efectos del cumplimiento de estos fines, el ordenamiento permitió la existencia de diversos regímenes que posteriormente fueron unificados con la entrada en vigencia de la Ley 100. Asimismo, vale la pena resaltar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado16 para garantizar los derechos adquiridos de las personas que pertenecían a los regímenes especiales anteriores, sentó jurisprudencia y consideró que: i) el artículo 36, inciso 3°, excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que establecía el régimen general de pensiones anterior a dicha ley, y ii) que solo deben incorporarse aquellos factores sobre los cuales se hayan realizado los aportes al sistema de seguridad social, variando de esta forma la posición asumida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 4 de 15 Preámbulo de la Ley 100. 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 2012-00143-01. 19 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00289 01 Actora: MARY JANNETH CÓRDOBA PINZÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co agosto de 201017.
Régimen especial de la pensión de los docentes En primer lugar, es preciso tener en cuenta que, conforme a lo señalado en el artículo 279 de la Ley 100, los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, no están sujetos a la Ley 100, excepto en lo que resulte procedente atendiendo al principio de favorabilidad laboral18.
En efecto, el artículo 279 de la citada Ley, estableció lo siguiente: “[…] Artículo. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.
(Destacado de la Sala). Al declarar exequible esta norma, la Corte Constitucional en la 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación 2006-07509-01. 18 Artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política. 20 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00289 01 Actora: MARY JANNETH CÓRDOBA PINZÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencia C-461 de 12 de octubre de 199519, resaltó que “[…] la intención del legislador al excluir a los afiliados del Fondo Nacional de Seguridad Social del Magisterio del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, fue claramente la de proteger los derechos adquiridos de este sector de trabajadores en materia pensional […]”.
En el mismo sentido, la mencionada Corte en la sentencia unificación SU-189 de 12 de marzo de 2012, reiteró que: “[…] Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 1994, se unificó el régimen de pensiones de todos los servidores públicos derogando tácitamente la normatividad anterior.
Sin embargo, dicha Ley contiene algunas excepciones específicas que están previstas en su artículo 279 para las cuales no aplica su contenido normativo, y entre ellas se encuentra precisamente el Magisterio. Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro, lo que quiere decir que las mismas son aplicables a este caso concreto […]20 (Destacado de la Sala).
Sobre el mismo aspecto, el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, reafirmó que la Ley 100 no es aplicable a los docentes, toda vez que conservan el régimen especial en materia pensional. En este sentido, 19 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 20 Al respecto es importante hacer mención de la sentencia T-086 de 15 de febrero de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto en la que, de manera puntual se sostuvo la mencionada exégesis. 21 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00289 01 Actora: MARY JANNETH CÓRDOBA PINZÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el parágrafo transitorio 1, ibídem, establece lo siguiente: "[…] Parágrafo transitorio 1º.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]".
Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, es decir, la Ley 91 de 1989.
Esta ley estableció en el artículo 15 lo siguiente: “[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y 22 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00289 01 Actora: MARY JANNETH CÓRDOBA PINZÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley […]” (Destacado de la Sala).
Al respecto, el artículo 3° del Decreto 2277 de 14 de septiembre de 197921, dispone que los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional o territorial, son empleados oficiales de régimen especial; y, en cuanto al régimen pensional, los docentes vinculados antes de la Ley 812, están sometidos a lo regulado en las leyes 33 de 1985 y 91 de 1989.
Y el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, determinaba que los factores que deben servir para establecer la base de liquidación, eran todos aquellos que hubieren servido de base para calcular los aportes22. Desarrollo jurisprudencial sobre el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones En ese entendido, la sentencia proferida el 4 de agosto de 201023 21 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”. 22 Artículo 3º de la Ley 33 de 1985.
"Artículo 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." 23 Proferida dentro del expediente identificado con el número único de radicación 2006-07509-01. 23 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00289 01 Actora: MARY JANNETH CÓRDOBA PINZÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por la Sección Segunda del Consejo de Estado al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación incluidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, precisó que: i) debían ser reconocidas con el 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio, siempre que prestara o hubiere prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tuviera 55 años de edad y ii) con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que estas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, ello, en los términos de la Ley 33 de 1985.
Lo anterior implicaba que, para determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición, se debía observar la normativa del régimen que le aplicaba antes de la entrada en vigencia de la Ley 100, sin que pudiera acudirse a disposiciones distintas, en consonancia con el principio de inescindibilidad24 de la norma. 24 De conformidad por lo establecido por la Corte Constitucional, en sentencia T-832 A de 2013, el principio de inescindibilidad de la norma, establece que ésta debe “[…] aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido […]”. 24 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00289 01 Actora: MARY JANNETH CÓRDOBA PINZÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta tesis fue reiterada en sentencia de unificación de 25 de febrero de 201625, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del expediente identificado con el número único de radicación 2013-01541-01.
Sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2018, en los términos del artículo 271 del CPACA, sentó jurisprudencia y fijó las siguientes reglas y subreglas sobre: i) el ingreso base de liquidación establecido para el régimen de transición de las personas que cuentan con un régimen pensional especial y ii) de los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación. Textualmente, señaló: “[…] 84.
Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de 25 Es importante resaltar que la sentencia de 25 de febrero de 2016 fue dejada sin efectos por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 15 de diciembre de 2016, y, en cumplimiento a esta última, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia el 9 de febrero de 2017, la cual será explicada en esta providencia. 25 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00289 01 Actora: MARY JANNETH CÓRDOBA PINZÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional. 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas26. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 26 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 26 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00289 01 Actora: MARY JANNETH CÓRDOBA PINZÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. 90.
En el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 199327, así: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 91.
Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la 27 Aplicable en virtud del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dispone que las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. 27 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00289 01 Actora: MARY JANNETH CÓRDOBA PINZÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 28 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00289 01 Actora: MARY JANNETH CÓRDOBA PINZÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 97.
Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 29 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00289 01 Actora: MARY JANNETH CÓRDOBA PINZÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema […] (Se resalta).
De lo anterior se colige que: El ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100, hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. En esa medida, fijó como subreglas las siguientes: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 30 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00289 01 Actora: MARY JANNETH CÓRDOBA PINZÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
De acuerdo con la interpretación fijada por el Consejo de Estado, en la segunda subregla establecida en la precitada sentencia de unificación, “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”, subregla que, en tanto fija el sentido y alcance del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, se aplica a los beneficiarios del régimen de transición. Finalmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló que la citada sentencia de unificación tiene características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio, señalando que las reglas jurisprudenciales que se fijaron se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y dan 31 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00289 01 Actora: MARY JANNETH CÓRDOBA PINZÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social.
Es de mencionar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, excluyó la aplicación de la primera regla hermenéutica28 a los educadores oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin embargo, ello no aconteció respecto de la segunda.
Siendo ello así, de manera pacífica, esta Sección ha venido reiterando que este segundo criterio tiene plena aplicación al régimen excepcional de los docentes29. Precisamente, la segunda subregla se refiere a los alcances interpretativos del artículo 3º de la Ley 33 de 1985 que se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición. Así, la citada subregla es del siguiente tenor: “[…] en el 28 “[…] 94.
La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]”. 29 A modo de ejemplo se citan las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 19 de diciembre de 2018, Ponente: Oswaldo Giraldo López (11001-03-15-000-2018-03110-01 AC) / sentencia de 20 de noviembre de 2018, Ponente: Hernando Sánchez Sánchez (11001-03-15-000- 2018-03012-01 AC) / Sentencia de 19 de noviembre de 2018, Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. 32 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00289 01 Actora: MARY JANNETH CÓRDOBA PINZÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”.
Así mismo, en sentencia de unificación jurisprudencial, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 201930, se establecieron las siguientes reglas jurisprudenciales sobre el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al señalarse que: “[…] De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 680012333000201500569-01. 33 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00289 01 Actora: MARY JANNETH CÓRDOBA PINZÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]”. En ese orden de ideas, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, solo pueden incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones.
Finalmente, la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló que la citada sentencia de unificación tiene efectos retrospectivos con características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio, señalando que las reglas jurisprudenciales que se fijaron se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social.
Análisis del caso concreto Teniendo en cuenta lo anterior y para resolver el caso que nos ocupa, 34 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00289 01 Actora: MARY JANNETH CÓRDOBA PINZÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se debe examinar lo decidido en la providencia de 1o. de septiembre de 2022 proferida por la SECCIÓN SEGUNDA, aquí cuestionada, en la cual se indicó lo siguiente: […] 40.
Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer cuál es el régimen aplicable para el reconocimiento pensional para quien acredita tiempos privados ajenos a la docencia y públicos en dicha condición, teniendo en cuenta que al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no contaba con 35 años de edad, siendo mujer, ni 15 de servicios. 41.
Para dilucidar lo anterior, teniendo en cuenta los hechos enunciados con anterioridad, los cuales no se encuentran en discusión, se tiene que la demandante para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, acreditaba una edad de 33 años y un tiempo de servicios privados por un espacio aproximado de 7 años, 11 meses y 13 días, periodo durante el cual cotizó a seguridad social al ISS, hoy COLPENSIONES.
Asimismo, que durante su vida laboral se ha desempeñado en el sector privado y público por alrededor de 22 años, 8 meses y 14 días, de los cuales 14 años, 9 meses y 1 día fueron como docente oficial, iniciando el 5 de agosto de 1997. 42. Así, entonces, es posible establecer que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que, como ya se dijo, acreditaba 33 años de edad y un tiempo de servicios de 7 años, 11 meses y 13 días aproximadamente, cuando la norma exige 35 años, en el caso de las mujeres, y 15 de servicios al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de dicha ley.
Por lo tanto, la Sala encuentra que el reconocimiento de la prestación de aquella es improcedente a la luz de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, como lo estableció el a quo. 43. Lo anterior, teniendo en cuenta, como ya se vio, que la aplicación de régimen pensional dispuesto en la Ley 71 de 1988 es viable por beneficio del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 44.
Es de precisar, que el tratamiento especial que en materia pensional el constituyente y el legislador le dio a los educadores públicos devino de la especial actividad que despliegan y, por tanto, para las situaciones pensionales descritas siempre debe verificarse el cumplimiento de 20 años de servicio docente exclusivamente 35 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00289 01 Actora: MARY JANNETH CÓRDOBA PINZÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en sector oficial, esto es, prestados en establecimientos educativos que pertenezcan a la estructura orgánica del sector de la educación. 45.
Así lo ha reconocido mayoritariamente esta Sala en diversos y recientes pronunciamientos12, en donde se ha descartado la aplicación de la Ley 33 de 1985 a educadores que no acreditaron 20 años de servicio docente en el sector público, cuya pretensión de reconocimiento se secundó de otras vinculaciones, inclusive en el sector privado.
En tales circunstancias, se ha considerado además, que si el accionante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 puede pensionarse con cualquier norma anterior que le sea aplicable, pero sin los beneficios deferidos al docente oficial, entre ellos, percibir pensión gracia e incluso salario de manera concomitante con la pensión de jubilación. 46.
A partir de los anteriores razonamientos, la demandante no puede pensionarse como docente oficial en virtud de la Ley 71 de 1988, porque claramente en ninguna situación resulta ser un régimen viable para la actividad o condición con la que se presenta al proceso y no es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 47.
En tal virtud, al establecerse que a la demandante no le asiste el derecho a la aplicación del régimen pensional de la Ley 71 de 1988, es posible concluir que el estudio para el reconocimiento de la pensión debe realizarse teniendo en cuenta las disposiciones consagradas en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, conforme lo determinó FOMAG. 48.
En ese orden, la Sala encuentra que la demandante tampoco reúne los requisitos para que le sea reconocida la prestación, en tanto para el momento en que agotó vía gubernativa, no contaba con 57 años de edad ni acumulaba 1300 semanas, requisitos exigidos en el artículo 3313 de la Ley 100 de 1993, después de cobrar plenos efectos la modificación de tales supuestos instituida por la Ley 797 de 2003. 49.
Así las cosas, se revocará la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se negarán sin consideración de fondo adicional […]” (Negrillas pertenecen al texto) De los apartes transcritos, la Sala observa que la SECCIÓN 36 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00289 01 Actora: MARY JANNETH CÓRDOBA PINZÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDA, para adoptar su decisión, observó que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 199331, la actora acreditaba una edad de 33 años y un tiempo de servicios privados por un espacio aproximado de 7 años, 11 meses y 13 días, período durante el cual cotizó a seguridad social a COLPENSIONES.
Igualmente, que se desempeñó en el sector privado y público por alrededor de 22 años, 8 meses y 14 días, de los cuales 14 años, 9 meses y 1 día fueron como docente oficial, iniciando el 5 de agosto de 1997. En este sentido, la SECCIÓN SEGUNDA determinó que la actora no era beneficiaria del régimen de transición por cuanto para el 1o. de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100, acreditaba 33 años de edad y un tiempo de servicios de 7 años, 11 meses y 13 días aproximadamente, cuando la norma exige 35 años, en el caso de las mujeres y 15 años de servicio.
Así las cosas, consideró que la aplicación del régimen especial determinado en la Ley 71 de 1988 se encuentra supeditada al beneficio establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la que la actora no podría pensionarse como docente oficial por cuanto no reunió los requisitos establecidos por el régimen de transición. 31 1º de abril de 1994. 37 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00289 01 Actora: MARY JANNETH CÓRDOBA PINZÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo anterior, la Sala encuentra que no resulta procedente dejar sin efectos la sentencia de 1o. de septiembre de 2022, proferida por la SECCIÓN SEGUNDA, toda vez que no se incurrió en el defecto sustantivo invocado, por cuanto lo que la actora pretende con la presente acción de tutela es que de conformidad con la Ley 71 de 1988 se ordene el reconocimiento de una pensión de jubilación bajo el régimen especial de docente junto la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Sin embargo, no es posible llegar a tal conclusión, debido a que la norma referida sí fue valorada por la autoridad judicial accionada al proferir la decisión controvertida, de manera que no podría considerarse la vía de hecho deprecada por la actora. Lo anterior, obedece a que los docentes nacionalizados que estén vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes y de conformidad con la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario núm. 2709 de 13 de diciembre de 199432, circunstancia que para el caso concreto no resultó probada. 32 “Por el cual se reglamenta el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988”. 38 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00289 01 Actora: MARY JANNETH CÓRDOBA PINZÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden de ideas, en la medida en que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto alegado ni se evidenció vulneración alguna a los derechos deprecados, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, 39 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00289 01 Actora: MARY JANNETH CÓRDOBA PINZÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 27 de abril de 2023.
OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Salva voto HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.