Demandante: Guisel Astrid Corredor Galvis Demandada: Sara Vélez Cuartas Rad: 11001-03-15-000-2022-00308-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iCONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00308-00 Demandante: GUISEL ASTRID CORREDOR GALVIS Demandada: SARA VÉLEZ CUARTAS – EXPERTA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto acostumbrado por la posición de la Sala, manifiesto que me aparto de la decisión adoptada en auto del 26 de enero de 2023, por la cual no se repuso la providencia del 3 de noviembre de 2022, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional del acto de nombramiento de Sara Vélez Cuartas, como experta de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG).

Las consideraciones para el salvamento de voto son las siguientes: El fundamento para suspender provisionalmente el acto de nombramiento contenido en el Decreto 1555 de 2022, obedeció a que, de los argumentos planteados en la solicitud de la medida cautelar y de las pruebas aportadas, se determinó que la demandada incurrió en la inhabilidad contemplada en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 142 de 1994, por cuanto se desempeñó como miembro de la junta directiva de la Electrificadora del Meta EMSA SA ESP, durante el año anterior a su nombramiento como experta comisionada de la CREG.

Al respecto, se indicó que la prohibición referente a que no podrá prestar servicios a las comisiones de regulación ni a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ninguna persona que haya sido administrador de una empresa de servicios públicos antes de transcurrir un año de terminada su relación con esta, no se circunscribe únicamente al vínculo derivado de un contrato de prestación de servicios (artículo 32 de la Ley 80 de 1993), sino que la restricción también recae respecto de la relación legal y reglamentaria.

Al respecto, es claro que la Ley 142 de 1994 es la norma especial que regula el régimen de inhabilidades para los funcionarios, empleados y Demandante: Guisel Astrid Corredor Galvis Demandada: Sara Vélez Cuartas Rad: 11001-03-15-000-2022-00308-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co personas que presten servicios en las empresas de servicios públicos domiciliarios y de las autoridades competentes en la materia, que para el caso se trata de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, lo que pone de manifiesto que es el estatuto que se debe aplicar para determinar la existencia de la inhabilidad que se le atribuye a la demandada.

En la sentencia del 15 de diciembre de 20211, proferida por esta Sala de Decisión, se definió como regla que no se configura la inhabilidad frente a quienes ostentaron la condición de miembro de junta y dentro del año posterior a su retiro son vinculados a través de una relación legal y reglamentaria a la entidad estatal en la cual actuaron; no obstante, se debe tener en cuenta que la prohibición en comento está consignada en el régimen que regula las inhabilidades de las entidades descentralizadas y los representantes legales de estas, lo que significa que la interpretación efectuada acerca del alcance de dicho precepto no se ajustaría al caso concreto.

Lo anterior, bajo la premisa de que el campo de aplicación del Decreto 128 de 1976 es general para los miembros de juntas o consejos directivos de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el 90% o más de su capital social, y a los gerentes, directores o presidentes de dichos organismos.

La norma también se aplica a los miembros de juntas o consejos del conjunto de organismos que integran cada uno de los ministerios y departamentos administrativos con las entidades que están adscritas o vinculadas. Ahora bien, la Electrificadora del Meta SA ESP – EMSA, es una empresa de servicios públicos mixta, descentralizada, perteneciente al orden nacional y vinculada al Ministerio de Minas y Energía2.

De acuerdo con lo señalado en la sentencia C-736 de 2007, en la que se analizó la constitucionalidad contra el artículo 1° (parcial) del Decreto Ley 128 de 1976, los artículos 38 numeral 2° literal d) (parcial), 68 (parcial) y 102 (parcial) de la Ley 489 de 1998, y el artículo14 numerales 6 y 7 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos, de naturaleza pública o privada, son entidades descentralizadas pertenecientes a la Rama Ejecutiva y las personas que prestan servicios en estas son servidores públicos.

Sobre este aspecto, en la referida sentencia se indicó: 1 Radicación 05001-23-33-000-2021-00936-01, MP Pedro Pablo Vanegas Gil. 2 Información registrada en la página web https://www.electrificadoradelmeta.com.co Demandante: Guisel Astrid Corredor Galvis Demandada: Sara Vélez Cuartas Rad: 11001-03-15-000-2022-00308-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “(…) Obsérvese que si bien el legislador solo considera explícitamente como entidades descentralizadas a las empresas oficiales de servicios públicos, es decir a aquellas con un capital cien por ciento (100%) estatal, lo cual haría pensar que las mixtas y las privadas no ostentarían esta naturaleza jurídica, a continuación indica que también son entidades descentralizadas “las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.” (Subraya la Corte).

Así las cosas, de manera implícita incluye a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas como entidades descentralizadas, por lo cual la Corte no encuentra obstáculo para declarar su constitucionalidad”. Por su parte, la tesis expuesta en la sentencia del 15 de diciembre de 2021, apunta a que la restricción del artículo 10 del Decreto 128 de 1976, referente a “prestar servicios” en las entidades descentralizadas, por quienes hayan sido administradores de empresas de servicios públicos domiciliarios, debe interpretarse en el sentido de que está circunscrita a la celebración del contrato de prestación de servicios previsto en el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, por lo que se excluye la relación legal y reglamentaria.

Con fundamento en ese marco normativo, jurisprudencial y conceptual, considero que para poder establecer si se configura la prohibición regulada en el artículo 44.2 de la Ley 142 de 1994, debe atenderse a la clase de vinculación que se tuvo con la empresa de servicios públicos domiciliarios durante el año anterior a que se efectúe el nombramiento en una comisión de regulación o en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por cuanto si se trató de una relación legal y reglamentaria, como ocurrió en este caso, no se estructuraría la restricción. No hay duda de que la demandada fungió como administradora de la Empresa Electrificadora del Meta SA ESP, durante el año anterior a que fuera nombrada como experta en asuntos energéticos de la CREG, lo que constituiría la prohibición, pero no se puede perder de vista que el desempeño de esa función se hizo en representación de los intereses de la Nación – Ministerio de Minas y Energía, al cual estuvo vinculada mediante una relación legal y reglamentaria, y no para la obtención o en procura de intereses particulares, lo cual desdibuja el objeto de las inhabilidades.

Es importante recordar que las inhabilidades están erigidas como especiales condiciones objetivas que tienen como único fin que quienes accedan o estén en la función pública, desempeñen su cargo bajo los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad, garantizando de esta forma Demandante: Guisel Astrid Corredor Galvis Demandada: Sara Vélez Cuartas Rad: 11001-03-15-000-2022-00308-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales3.

En ese sentido, los motivos para el establecimiento de las inhabilidades son “(…) el desarrollo indigno del poder, la influencia negativa de la posición, el privilegio indebido con olvido del interés público, de la legalidad, de la buena administración, del patrimonio público y de la probidad en las actuaciones, constituyen, sin duda, razones para establecer restricciones a la libertad y a los derechos de los sujetos en el ámbito del derecho público, tendientes a evitar la vinculación a la función pública o el ejercicio de ésta en las diferentes ramas del Poder Público, de personas cuya conducta o situación pueda ser lesiva a esos intereses, principios y valores.”4 De acuerdo con lo expuesto, en mi criterio, comoquiera que el desempeño como administradora de junta directiva y el de experta comisionada de la CREG se originaron en relaciones legales y reglamentarias, no se advierte la configuración de la inhabilidad, en atención a que no existe un conflicto de intereses en el ejercicio de las funciones como comisionada, razón por la cual se debió reponer la decisión inicialmente adoptada.

En los anteriores términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” 3 Sentencia C-564 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell.

Ver también sentencias C-558 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz, Sentencia C-483 de 1998 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 4 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 21 de abril de 2009. C.P. Ruth Stella Correa Palacio Rad. 2007-00581(PI).