25000234200020170575601 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 25000-23-42-000-2017-05756-01 Nº Interno: 0664-2023 Demandante: Claudia Patricia Arguello Salomón Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437/2011 Tema: Terminación de la vinculación laboral por supresión del cargo Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 30 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora Claudia Patricia Arguello Salomón en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES 1. La demanda La demandante, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó a la Nación - Fiscalía General de la Nación, con el fin de obtener las declaraciones y condenas, que en resumen son las siguientes: 1.

Pretensiones Se declare la nulidad de la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017, por medio de la cual no incluye en la planta de personal a la demandante y del oficio 58 de 30 de julio de 2017, con el que se informa que el Decreto Ley 898 de 2017 suprimió el empleo de la actora. Como consecuencia de la anterior declaración solicita se ordene a la Nación – Fiscalía General de la Nación: i) reintegrar a la actora al cargo que ocupaba al momento de ser desvinculada de la entidad accionada o a otro de igual o superior categoría; ii) reconocer y pagar todos los emolumentos laborales (salarios, prestaciones sociales, descansos, etc) causados desde el momento de su desvinculación hasta su reintegro efectivo al empleo y iii) que las cifras que resulte condenada la Fiscalía General de la Nación se cancelen de manera indexada[1].

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: Afirmó que la actora ingresó en provisionalidad a la Fiscalía General de la Nación, el 16 de agosto de 1991, y el último cargo que desempeñó fue el de Fiscal delegado ante Tribunal del Distrito en la Dirección Nacional de Análisis y Contexto. Expuso que para la vigencia 2017 fueron concertadas sus metas con la entidad demandada y con corte del 30 de junio de dicha anualidad, fue calificada con una nota del 100%.

Adujo que mediante el Decreto ley 898 de 29 de mayo de 2017, se reestructuró la Fiscalía General de la Nación en el sentido de reducir los cargos de los fiscales y a su vez, mediante la Resolución No 2358 de 29 de junio del mismo año se dispuso la nueva planta de personal en la cual se suprimió su cargo. Señaló que a través del Oficio No 58 de 30 de junio de 2017 la entidad demandada le informa a la demandante que el Decreto 898 de 29 de mayo de 2017 suprimió el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal, motivo por el cual su vinculación con la Fiscalía General de la Nación había culminado.

Agregó, que la demandante desempeñaba sus funciones en la dirección nacional de análisis y contexto, unidad que mantuvo todas sus competencias y atribuciones después de la expedición del decreto – ley 898 de 2017, al ocuparse de asuntos distintos de los referidos por la Justicia especial para la paz[2]. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas la accionante citó las siguientes: Constitución Nacional, los artículos 13, 29, 43, 48, 53, 125, 209 y 249.

Ley 909 de 2004, los artículos 3 y 46. Decreto 20 de 2014, los artículos 3, 68, 78 numeral 3 y 83. Decreto 019 de 2012, el artículo 228. Ley 790 de 2002, el artículo 12. Ley 100 de 1993. Ley 33 de 1985. Decreto 2655 de 2014. Señaló que el Decreto Ley 898 de 2017 no suprimió la unidad de análisis y contexto siendo la Resolución 2358 de 2017 la que dispuso la supresión del empleo de la demandante; adiciona que los actos administrativos fueron expedidos con violación de normas en que debía fundarse habida cuenta que la supresión del cargo de la actora se produjo sin mediar concepto técnico, requisito previsto en el artículo 46 de la Ley 909 de 2004 aplicable al presente caso, como quiera que el Decreto 20 de 2014 no regula lo atinente al proceso de reestructuración de los empleos de la Fiscalía General de la Nación y en esa medida, la disposición general que regla la carrera de los empleados públicos puede aplicarse de forma supletoria (Ley 909/04, art 3, lit d), num 2).

Sostuvo que a pesar de que en el Decreto Ley 898 de 2017 se justifica la necesidad de suprimir empleos de la Fiscalía General de la Nación, esa situación no es suficiente para la materialización de la nueva planta de personal, ya que esta última situación debe estar soportada en un estudio en donde se indiquen las circunstancias mediante las cuales se excluyen o mantienen los cargos, sin embargo, la entidad demandada omitió dicho procedimiento y eligió de manera arbitraria el personal que debía ser desvinculado.

Aseguró que la Resolución No 2358 de 29 de junio de 2017, estaba viciada por expedición irregular, en la medida que en ninguno de sus apartes expresó los motivos que fundamentaron la desvinculación de la demandante. De igual forma sostuvo que tampoco se puede tener por cumplido el requisito de la motivación con el hecho de que el Oficio 58 de 30 de junio de 2017 haya señalado que el empleo de la actora fue suprimido, como quiera que se deben exponer las razones que condujeron a su retiro.

Para mayor ilustración citó las sentencias SU-917 de 2010 y T-251 de 2009 que resaltan la importancia de la motivación de los actos administrativos y expresó que la omisión de ese requisito vulneró el derecho de defensa y contradicción pues desconoció las razones reales que conllevaron su desvinculación del servicio. Advirtió que los anteriores vicios bastarían para anular los actos que retiraron del servicio a la actora, pero en caso de que la Fiscalía General de la Nación trate de justificar su desvinculación, debe tenerse en cuenta que desconoció el principio de mérito previsto en el artículo 125 de la Constitución Política, en atención a que no tuvo en cuenta la evaluación del desempeño de la demandante, en donde obtuvo una calificación sobresaliente y que a voces del artículo 78 del Decreto 20 de 2014 resulta determinante para la permanencia en el servicio.

Así mismo agregó que la carga laboral de la actora fue trasladada a otro fiscal, sin que se tuviera en cuenta para la permanencia que se trataba de una funcionaria destacada por la misma entidad, con diplomas de exaltación por su rendimiento y alto sentido de compromiso institucional, frente a otros empleados. Concluyó que se desvinculó a la demandante en forma irregular, por cuanto: i) no se valió de ningún criterio técnico.

La decisión fue discrecional cuando se trata de una actividad reglada. ii) desconoció el efecto vinculante de la calificación de desempeño prevista para funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad. iii) mintió sobre el acto que determinó la vinculación de la demandante y expidió su decisión sin motivación alguna al omitir examinar la hoja de vida de la actora y de las quienes mantuvieron incólume su status laboral en la entidad. iv) prescindió de la consideración sobre la carga laboral y concluyó que el empleo había sido suprimido cuando las actividades continúan vigentes en la entidad. v) desestimó el mérito como principio para permanecer en el empleo y vi) violó la estabilidad laboral de que es beneficiaria la demandante[3]. 2.

La contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda dentro de esta etapa procesal se opuso a las pretensiones, alegando que obró en cumplimiento de un deber legal, esto es conforme a lo dispuesto en el Decreto Ley 898 de 2017. Resaltó el alcance de la reestructuración de la entidad así: (i) se designaron 500 fiscales para poder llegar a los territorios en el postconflicto;

(ii) se privilegió la presencia de fiscales en 151 municipios, algunos de los cuales no tenían presencia de la Fiscalía General de la Nación y (iii) se logró que dicha redistribución no tuviera costo fiscal. De otra parte, a efectos de explicar la modificación de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, indicó que el Presidente de la República en ejercicio de la facultad otorgada en el artículo 2° del Acto Legislativo 01 de 2016, profirió el Decreto Ley 898 de 2017 por el cual modificó parcialmente la estructura de ese órgano y en ese sentido fue necesaria la supresión de algunos empleos entre ellos el ocupado por la actora.

Advirtió que en virtud de la facultad contenida en el artículo 67 del Decreto Ley 898 de 201, el Fiscal General de la Nación, a través de la Resolución No 2358 de 29 de junio de 2017, concretó la redistribución de la planta de personal cumpliendo así, con los parámetros constitucionales establecidos para esta clase de procesos ya que (i) se realizó dentro de los principios que rigen la administración pública, (ii) su principal propósito fue cumplir con los mandatos establecidos para la entidad en el acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera y (iii) en su materialización se garantizaron los derechos fundamentales de los funcionarios.

Respecto al cargo de falsa motivación manifestó que contrario a lo señalado por la parte actora la reestructuración y la consecuente supresión de algunos cargos al interior de la Fiscalía General de la Nación, respeta los mandatos establecidos en la Constitución y la Ley, así como también el principio de eficiencia, toda vez que a través de ese proceso se permitió materializar el objeto misional de la entidad, dado que se logró distribuir más cargos de fiscales a nivel nacional, sin afectar el gasto público.

Agregó que la modificación de la planta de personal de la entidad demandada, además de no generar una adición de recursos del presupuesto, suprimió cargos que esencialmente se encontraban vacantes y por tanto consideró que “el impacto es marginal”. Tras referir la sentencia C-013 de 2018 que analizó la exequibilidad del Decreto ley 898 de 2017, afirmó que la Corte Constitucional concluyó que la reestructuración de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación se encuentra ajustada a la Carta Política, dado que esa disposición se expidió de acuerdo a las facultades conferidas al Presidente de la República y para asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, así como también, dentro de los límites fiscales establecidos para el funcionamiento de la entidad.

Frente a la causal de desviación de poder señala que debe ser acreditada por la parte demandante sin que de los anexos de la demanda se pueda advertir una intención arbitraria por parte de la entidad, como tampoco una finalidad encubierta, ni distinta al objeto o contenido del acto administrativo en cuestión. Finalmente propuso como excepción previa la inepta demanda por demandar actos de ejecución, que según su dicho corresponde al Oficio 58 de 30 de junio de 2017 y la genérica[4]. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 30 de noviembre de 2021, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), de conformidad con las siguientes consideraciones[5]: Observa que el análisis de los actos administrativos se hace en un solo cuerpo, dado que conforman una unidad; añade que el estudio de la Resolución 2358 de 29 de junio de 2017, será parcial, dado que la legalidad será estudiada en lo que corresponde al objeto del presente debate y no respecto al total de servidores públicos a los que se extendieron los efectos de dicho acto.

Precisa que, el Decreto Ley 898 de 2017 le dio facultades al Fiscal General de la Nación para expedir la Resolución 2358 de 29 de junio de 2017, por medio de la cual se distribuyeron los cargos de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, redistribución que se debe dar teniendo en cuenta las necesidades de la institución; no obstante, se deben seguir unas medidas razonables que permitan establecer que personal debe continuar en la entidad, actuar que debió realizar el Fiscal General, ya que si hubiera sido de otro modo sería una conducta reprochable y evidentemente ilegal.

Refiere que la actora aduce que los procedimientos no se realizaron de forma transparente ni objetiva y que no existieron lineamientos específicos al realizar la reestructuración, afirmación que no logró demostrar, lo que hace inferir que la entidad obró de forma correcta, y de acuerdo con la facultad que la ley le otorgó. Cita que el Decreto Ley 898 de 2017 plasmó unos criterios que se deben tener en cuenta por la administración al momento de su implementación, criterios que se relacionan con postulados que la Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha indicado deben observarse, en procedimientos administrativos como en el que aquí se debate.

De esta forma y en lo que concierne en la protección especial de las personas, se tienen las siguientes condiciones: a) derecho de carrera; b) estabilidad laboral reforzada; c) personas discapacitadas; d) madres cabeza de familia; e) padres cabeza de familia, f) retén social, situaciones en las que no está incursa la demandante. Concluye que el acto administrativo demandado Resolución 2358 de 29 de junio de 2017, se encuentra acorde con las disposiciones pertinentes y con los criterios esbozados por la Corte Constitucional sobre el tema.

Observa que el oficio acusado, es un acto que complementa la decisión dada por la administración en la Resolución número 2358 de 2017, dado que es a través del oficio en comento, que se individualiza y comunica a la demandante la supresión del cargo que venía desempeñando en el ente acusador, situación que en manera alguna pueda llamar a que, de parte de este Corporación, se censure el proceder de la entidad demandada.

Por lo anterior y con fundamento en los elementos de juicio allegados se negaron las pretensiones de la demanda. 4. El recurso de apelación Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte demandante interpone recurso en contra de la sentencia proferida, según los siguientes argumentos[6]: Referente a los reparos de la sentencia proferida los limita a: i) El requisito del estudio técnico.

Dado que cuando en la demanda se planteó este elemento se precisó que el estudio echado de menos no es el que se precisa para reestructurar la planta de personal, como lo entendió el despacho, sino, el que se hacía indispensable para poblarla luego de la supresión parcial de empleos. ii) El mérito para la incorporación a la planta de personal.

Expone que es inobjetable que la actora tenía una mejor evaluación de desempeño, por lo que se valoró indebidamente los medios de convicción obrantes, ya que se constató que varios de los funcionarios incorporados a la nueva planta de personal contaban con menor calificación, por lo que se desconoció el principio de mérito que debió honrarse.

Advierte que la demostración de alguna otra circunstancia que justificara la permanencia en la planta y la reincorporación de un servidor con menor puntaje correspondía a la entidad demandada; no obstante, el a quo asignó a la demandante esa omisión probatoria. 5. Trámite del recurso según la Ley 2080 de 2021 Mediante auto de 13 de julio de 2023, se admitió el recurso de apelación conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y al no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para correr traslado a las partes[7].

CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, si procede revocar el fallo de primera instancia, al haberse desvinculado por supresión del cargo como Fiscal delegado ante Tribunal, incurriéndose en desconocimiento de la ley y expedición irregular, debiéndose verificar si se adelantaron los estudios técnicos y si se desconoció el principio de mérito previsto en el artículo 125 de la Carta Política.

Con el fin de desatar el problema jurídico propuesto se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Supresión de cargos en la Fiscalía General de la Nación en virtud del Decreto Ley 898 de 2017; 2.2. Hechos probados y 2.3. Caso concreto. 2.1 Supresión de cargos en la Fiscalía General de la Nación en virtud del Decreto Ley 898 de 2017. La Ley 938 de 2004 previó la estructura, competencia de cada dependencia y de los empleos, entidades adscritas y, en general, todo lo relativo a la administración de personal y régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación. Posteriormente, el legislador, mediante la Ley 1654 de 2013, otorgó facultades extraordinarias pro tempore al presidente de la República para modificar la estructura y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y expedir su régimen de carrera y situaciones administrativas, en virtud de las cuales el Gobierno nacional profirió los Decretos 16 de 2014, que modifica y define la estructura orgánica y funcional; 17 de 2014, que delimita los niveles jerárquicos, modifica la nomenclatura, establece las equivalencias y los requisitos generales para los empleos; 18 de 2014, que cambia la planta de cargos; y 20 de 2014, que clasifica los empleos y expide el régimen de carrera especial de la mencionada entidad.

El Decreto 20 de 2014 preceptúa como una de las causales de retiro del servicio de quienes desempeñan empleos de libre nombramiento y remoción o de carrera en la Fiscalía General de la Nación y en sus entidades adscritas la supresión del empleo (artículo 96, numeral 7), causal que fue desarrollada por el artículo 103 de la misma norma. El Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una paz estable y duradera, firmado el 12 de noviembre de 2016, le impuso varios retos a la Fiscalía General de la Nación como son: (i) fortalecer la capacidad investigativa y de judicialización para procesar a quienes atenten contra defensores de derechos humanos, líderes sociales y quienes ejercen la política, combatir la corrupción, intensificar la persecución penal de las organizaciones criminales y los fenómenos criminales relacionados con drogas ilícitas, (ii) adelantar procesos de especialización en la etapa de investigación y acusación para elevar las capacidades institucionales con el fin de combatir la impunidad, (iii) implementar la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, y (iv) entregar informes a la Jurisdicción Especial para la Paz sobre hechos ocurridos con ocasión del conflicto armado.

A su vez, el Acto Legislativo 01 de 2016 «Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera», confirió facultades al Presidente de la República para expedir los decretos con fuerza de ley cuyo contenido tendría por objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.

Posteriormente se profirió el Decreto Ley 898 de 29 de mayo de 2017[8], cuyo objeto consistió en (i) la creación de una Unidad Especial de Investigación; (ii) ajustar parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación; (iii) variar parcialmente la nomenclatura de unos empleos y (iv) modificar parcialmente la planta de cargos de la Entidad.

Una vez se profirió el Decreto Ley 898 de 2017, con el propósito de implementar la nueva estructura del ente acusador por lo que fue necesario suprimir algunos empleos -art. 59- dentro de los cuales se encuentra el que ocupaba la actora, lo que se materializó con la Resolución 02358 de 28 de junio de 2017, por medio de la cual se distribuyeron los cargos de la planta de personal de la FGN en ejercicio de la habilitación contenida en el artículo 67 del Decreto Ley 898 de 2017.

La Corte Constitucional mediante sentencia C-013-2018[9] declaró la constitucionalidad del Decreto Ley 898 de 2017 dado que los artículos referentes a la reorganización de la Fiscalía General de la Nación y su planta de personal cumplían con los requisitos de conexidad y estricta necesidad, sostuvo igualmente que era necesario que la FGN adecuara su estructura, como se plasmó en el Decreto Ley, en aras de cumplir los propósitos de una estrategia de Justicia Transicional amplia, armonizada con los esfuerzos de investigación, juzgamiento y sanción de todos los delitos, cometidos por todos los responsables, en el marco del conflicto armado, por lo que se debía contar con una entidad más eficiente en su área misional, con bajo costo presupuestal, acorde con las necesidades y retos de la administración de justicia del posconflicto.

Ahora bien, en cuanto a la protección del retén social dentro del marco del proceso de reestructuración de la Fiscalía General de la Nación para dar cumplimiento al Decreto Ley 898 de 2017, debe precisarse que este contó con una primera etapa en la que se procedió a analizar y verificar las situaciones específicas de los servidores que, eventualmente, podrían verse afectados con la supresión de los cargos.

Lo anterior obedeció a la finalidad de suprimir empleos ocupados por servidores que fueran titulares de estabilidad laboral reforzada. En la sentencia C-013-2018 se consideró que dentro del proceso de ajuste institucional que se surtía, resultaba necesario preservar los derechos de los trabajadores y la vigencia y contenido del retén social, en el sentido de asegurar que los hombres y mujeres cabeza de familia en los términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional; las personas que a 29 de mayo de 2017, fecha de expedición del Decreto Ley 898 de 2017, les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respetiva pensión; y las personas en condición de discapacidad, respecto de quienes se suprimen los cargos que venían ocupando, no sufran la afectación de sus derechos constitucionales.

En este sentido, se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 62 del Decreto Ley 898 de 2017, en el entendido que las personas a las que se ha hecho referencia, cuyos cargos hayan sido suprimidos con ocasión del proceso de ajuste institucional, deberán ser reubicados o nombrados y posesionados en otro cargo igual o del mismo nivel de los que se crean o de los que se mantienen en la Fiscalía General de la Nación. Precisó la citada sentencia que el establecimiento del retén social corresponde a la implantación de una medida de acción afirmativa de protección laboral, que busca la protección de personas vulnerables en procesos de reforma institucional, razón por la cual resultan excluidos de dicho beneficio, las personas que ejercen cargos directivos. 2.2 Hechos probados -Hoja de vida de la señora Claudia Patricia Arguello Salomón[10]. -Constancia de servicios prestados, en donde se indica que la demandante laboró en la Fiscalía General de la Nación en los siguientes cargos: Asistente jurídico 15, Profesional especializado, Jefe de Oficina, Fiscal ante Jueces del Circuito Especializados, Fiscal ante Tribunal Distrito y Fiscal Delegado ante Tribunal[11]. -Por medio del artículo 59 del Decreto 898 de 2017, se suprimieron de la planta global administrativa de la Fiscalía General de la Nación, entre otros, 73 cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal. -Con la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017, se distribuyeron los cargos de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación señalando los empleados que quedaban incorporados y la unidad en la cual iban hacer ubicados[12]. -Mediante el oficio 58 de 30 de junio de 2017 se comunicó a la demandante la supresión del cargo que venía ejerciendo, así como la desvinculación laboral de la entidad con efectos inmediatos[13]. -Estudio Técnico efectuado por la Fiscalía General de la Nación para consolidar la propuesta de organización de la planta de personal de la entidad, luego de la modificación establecida en el Decreto 898 de 2017[14]. -Formato de calificación parcial de la actora por el período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2017, registrada el día 31 de julio de 2017, en el cual consta que la nota impuesta por 181 días laborados fue de 100[15]. -Oficio No STH-30100 de 10 de junio de 2019 mediante el cual se adjuntó la hoja de vida de la demandante, el listado de funcionarios que permanecieron como fiscales delegados ante Tribunal y la relación de las personas que ingresaron con posterioridad a la desvinculación de la accionante[16]. -Listado y calificaciones de los Fiscales Delegados ante Tribunal que permanecieron en la entidad luego de modificación de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nacional[17]. -Oficio No 0621 de 2 de julio de 2019 por el cual se certificó que la carga laboral de la demandante no desapareció con la restructuración administrativa pues fue asignada mediante Resolución No 13 de 14 de junio de 2017 a funcionarias adscritas a la actual Dirección de apoyo a la Investigación y Análisis Contra la Criminalidad Organizada[18]. -Audiencias de pruebas de fecha 10 de diciembre de 2019 en donde se recepcionaron las declaraciones de los señores Yolanda Bernal Pabón, Lilia Janeth Hernández Ramírez, Diego Fernando Franco Saavedra y Ligia María Ortega Bermúdez[19]. 2.3 Caso concreto La señora Claudia Patricia Arguello Salomón se vinculó a la Fiscalía General desempeñando los cargos de Asistente jurídico empezando el 16 de agosto de 1991 en el Cuerpo Técnico Policía Judicial, como Profesional Especializado comenzando el 1º de julio de 1992 en la Oficina de Veeduría, en el cargo de Jefe de Oficina de la Veeduría desde el 5 de junio de 1995, como Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito Especializado en la Unidad Nacional Antinarcóticos Interdicción Marítima desde el 15 de julio de 2002 y en la Unidad Nacional de Derechos Humanos a partir del 11 de febrero de 2005, como Fiscal ante Tribunal del Distrito en la Fiscalía de Justicia y Paz – Bogotá desde el 26 de septiembre de 2011 y Fiscal Delegado ante Tribunal en la Dirección Fiscalía Nacional Especializada de Justicia Transicional desde el 1º de enero de 2014 y ante la Dirección Nacional de Análisis y Contexto a partir el 5 de marzo de 2015[20].

Efectivamente el artículo 59 del Decreto Ley 898 de 2017, a través del cual reestructuró la Fiscalía General de la Nación suprimió un total de 73 cargos de Fiscales delegados ante Tribunal, norma que fue objeto de control por parte de la Corte Constitucional. En la Resolución 02358 de 29 de junio de 2017 «por medio de la cual se distribuyen cargos de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación» se relacionaron los funcionarios que harían parte de la nueva planta de personal de la entidad, se distribuyeron los cargos de la planta de personal y se determinó la ubicación de los servidores del organismo, sin incluir a la demandante.

La sentencia de primera instancia concluyó que no resultaba posible acceder a las pretensiones de la demanda como quiera que no se demostró vicio alguno que desvirtúe la legalidad de la Resolución No. 2358 de 29 de junio de 2017, pues esta fue expedida por la autoridad competente para el nombramiento y desvinculación de los empleados de la Fiscalía General de la Nación. Así mismo, estimó que la motivación del acto se encuentra ajustada a los hechos y fundamentos jurídicos que le dieron origen, habida cuenta que este fue expedido conforme lo dispuesto en el Decreto ley 898 de 2017.

Refiere que la actora no acreditó contar con un mejor derecho para ser incorporada a la nueva planta de cargos frente aquellos empleados que si fueron vinculados, por lo que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar pues no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo demandado. Al no encontrarse conforme con la anterior decisión interpone la parte actora recurso de apelación de acuerdo con las siguientes consideraciones: i) El requisito del estudio técnico Aduce la parte accionante que cuando en la demanda se planteó este elemento se precisó que el estudio echado de menos no es el que se requiere para reestructurar la planta de personal, como lo entendió el despacho, sino, el que se hacía indispensable para poblarla luego de la supresión parcial de empleos.

Frente a lo señalado debe precisarse que obra dentro del proceso el estudio técnico[21] «proyecto de organización institucional» «ORGANIZACIÓN DE LA FISCALÍA DE LA GENTE, PARA LA GENTE Y POR LA GENTE» de 5 de enero de 2017, en el cual se realizó un extenso y pormenorizado análisis de la entidad, y la propuesta de organización con la siguiente estructura: (I) La naturaleza jurídica de la Fiscalía General de la Nación, el objeto social y un recuento histórico desde su creación en la Constitución de 1991, su evolución en su estructura y funciones;

(ii) Los cambios normativos que han impactado en la conformación actual de la entidad, desde su creación hasta el año 2016; (iii) El análisis del entorno en el cual se desenvuelve la organización, destacando los factores de orden político, social, económico y tecnológico, que inciden en el funcionamiento, desarrollo actual y futuro de la entidad;

(iv) El análisis interno de la institución, en donde se describe y analiza la plataforma estratégica de la FGN -misión, visión-, el modelo de operación por procesos, la estructura actual, funciones generales, clientes y usuarios; igualmente, se registran los resultados de la evaluación a la prestación de los servicios de investigación y acusación que permiten evidenciar la problemática de congestión judicial que aqueja a la entidad;

(v) La descripción de la estructura organizacional propuesta para la FGN, con el análisis comparativo de las dependencias nuevas y actuales, y las razones que motivaron su modificación, (vi) La consolidación y diseño de la estructura organizacional, el análisis de cargas de trabajo, perfiles de cargos y planta de personal, incluido su impacto presupuestal.

Debe resaltarse que el estudio técnico efectuó un amplio y minucioso análisis comparativo de las dependencias nuevas y actuales, las razones que motivaron su modificación, la consolidación y diseño de la estructura organizacional, el análisis de cargas de trabajo, los perfiles de los cargos y planta de personal, incluido su impacto presupuestal, con lo que se da cabal cumplimiento a lo ordenado por el artículo 46 de la Ley 909 de 2004.

El referido estudio técnico sirvió de fundamento tanto al Decreto Ley 898 de 2017 como la Resolución 2358 del mismo año, de conformidad con lo estipulado en el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, en el cual constan las necesidades del servicio y las razones de modernización de la Fiscalía General de la Nación. No comparte la Sala lo señalado por la parte demandante respecto a la necesidad de que existieran dos estudios técnicos, cuando dice que se confundió el estudio técnico del Decreto Ley 898 de 2017 con el estudio de la Resolución 2358 de 2017, ya que requería una motivación propia y autónoma, en razón a que no es obligatorio la realización de un estudio para la expedición de cada uno de tales actos comoquiera que hacen parte de la misma actuación administrativa que se surtió con miras a efectuar las modificaciones a la planta de personal que fueron necesarias para garantizar el cumplimiento de los objetivos planteados para la entidad en el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.

Tampoco era necesario que el estudio técnico analizara cada uno de los empleos a suprimir o crear en forma particular, lo que resultaría dispendioso, este debe limitarse como lo hizo a analizar las circunstancias técnicas y objetivas que justificaban la modernización del ente acusatorio, como ciertamente ocurrió. Las razones que motivan la supresión de cargos se deben deducir del documento mediante el cual se acredita la necesidad del servicio que sirve de causa a la decisión de la Administración de reducir los cargos de la planta de personal o modificar la estructura orgánica de la entidad que es lo consignado en el estudio técnico allegado al expediente.

La finalidad del estudio técnico, según las normas, es acreditar la necesidad de suprimir cargos y modernizar la Administración en forma general sin que sea exigible que se haga cargo por cargo, razón por la cual se declarará no probada la causal estudiada. ii) El mérito para la incorporación a la planta de personal. Expone que siendo inobjetable que la actora tenía una mejor evaluación se desestimó el cotejo con la de los funcionarios que fueron llamados a poblar la planta de personal de conformidad con razonamientos erróneos, porque la calificación es el resultado final de unas variables que no dependen del tiempo registrado en el formato y, de otra parte, la demostración de alguna circunstancias que justificara la permanencia en la planta de personal y la reincorporación de un servidor con menor puntaje correspondía a la entidad demandada; no obstante, el a quo asignó a la demandante esa omisión probatoria.

Frente a lo afirmado resalta la Sala, que el retiro de la accionante se fundó en el artículo 59 del Decreto 898 de 2017, que suprimió 73 cargos de Fiscales delegados ante Tribunal. A su vez, el fiscal general estaba autorizado para determinar la forma en que debía operar la nueva estructura sin necesidad de adelantar un procedimiento especial para ello, pues se parte de la base de que esta clase de decisiones se adoptan en atención a las necesidades del servicio y el legislador confió esta tarea en el referido servidor.

Se advierte que el Decreto Ley 898 de 2017 no identificó los servidores cuyos cargos fueron suprimidos, ni quiénes serían incorporados a la nueva planta. Tiempo después la Resolución 02358 del 29 de junio de 2017, distribuyó los cargos de la planta de esa entidad, individualizando, debidamente identificados, a los servidores con el empleo el área en el que quedaban vinculados, lo que implicaba que aquellos servidores que no fueron seleccionados para ocupar el cargo que venía ejerciendo quedaban retirados.

Se colige que la demandante fue separada como consecuencia de la supresión de su empleo, que el legislador determinó como una causal válida de retiro. Igualmente, dicho proceso se surtió respetando las reglas establecidas para las reestructuraciones de las entidades públicas, es decir, que su desvinculación se ajustó al ordenamiento legal.

Por lo tanto, la entidad demandada, en uso de su facultad discrecional, tenía libertad para escoger los funcionarios que considerara más idóneos o cuyo perfil profesional se ajustara mejor a la nueva planta de personal para resolver los desafíos del posconflicto. Alega la accionante tener un mejor derecho frente a los funcionarios que fueron incorporados como Fiscales Delegados ante Tribunal, dado que, conforme al listado allegado por la entidad, obtuvo calificaciones mayores a muchos de los empleados allí señalados.

En conclusión, le correspondía a la demandante la carga de demostrar que le asistía un mejor derecho en comparación con alguno de los funcionarios que fueron elegidos para continuar en la Fiscalía General de la Nación después de la reestructuración, lo que, si bien ocurrió al probar tener una mayor calificación que otros de los incorporados, sin embargo, esa valoración no estableció que estos estuvieran en alguna de las causales de especial protección contenidas en la sentencia C-013 de 2018, es decir que tuvieran la calidad de prepensionado o padre cabeza de familia, o estuviera en una situación de discapacidad, ni mucho menos probó que las personas nuevamente vinculadas no fueran empleados con derechos de carrera administrativa o no se hallaran como beneficiarios del retén social, razones por la cual no se declara probado el cargo analizado.

Manifestó la señora Arguello Salomón que la carga de la prueba debía trasladarse a la entidad, sin embargo, en estos eventos se ha reiterado el deber que le asiste a los sujetos procesales de demostrar los supuestos de hecho en que sustentan su defensa, conforme lo prevé el artículo 167 del Código General del Proceso al ordenar que les incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

El retiro de la demandante no fue arbitrario toda vez que obedeció a la necesidad de implementar la nueva planta de personal para dar cumplimiento al acuerdo de paz para lo cual el acto administrativo de desvinculación se motivó en este sentido, lo que constituye una verdadera explicación que evidencia las razones por las cuales se retiró del servicio a la accionante.

En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues la demandante no desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo a través del cual se suprimió el cargo por ella desempeñado. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 30 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA ----------------------- [1] Folios 3 al 4 del cuaderno principal [2] Folios 1 al 3 del cuaderno principal [3] Folios 4 al 13 del cuaderno principal [4] Folios 64 al 82 del cuaderno principal [5] Folios 210 al 220 del cuaderno principal [6] Folios 227 al 231 del cuaderno principal [7] Folio 247 del cuaderno principal [8] «Por el cual se crea al interior de la Fiscalía General de la Nación la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, en cumplimiento a lo dispuesto en el punto 3.4.4 del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, se determinan lineamientos básicos para su conformación y, en consecuencia, se modifica parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación, la planta de cargos de la entidad y se dictan otras disposiciones». [9] C-013-18 Magistrado Ponente Alberto Rojas Ríos sentencia de fecha 14 de marzo de 2018 [10] Cd visible a folio 143 el cuaderno principal [11] Folios 26 al 27 del cuaderno principal [12] Cd folio 19 del cuaderno principal [13] Folio 24 del cuaderno principal [14] Cd folio 97 del cuaderno principal [15] Folios 29 al 30 del cuaderno principal [16] Folios 144 al 146 del cuaderno principal [17] Folios 157 al 160 del cuaderno principal [18] Folios 162 al 165 del cuaderno principal [19] Folios 175 al 180 del cuaderno principal [20] Folios 26 al 27 del cuaderno principal [21] Cd folio 97 del cuaderno principal [22] Folios 157 al 158 del cuaderno principal