25000234200020130489401 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 25000 23 42 000 2013 04894 01 (1830-2017) Accionante: Blanca Andrea López Jiménez Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional Temas: Reconocimiento de la prima de actividad y el subsidio familiar para los exempleados de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional del Ministerio de Defensa Nacional - Decreto 1214 de 1990 – Ley 1437 de 2011 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1.

Conoce la Sala de Subsección el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 9 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B1 que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2. La señora Blanca Andrea López Jiménez, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, demandó a la Nación – Ministerio de Defensa, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 2.1.1.

Pretensiones 2 1 Con ponencia del entonces Magistrado César Palomino Cortés. 2 Folios 2 y 3 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04894 01 (1830-2017) Demandante: Blanca Andrea López Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 (i).

Declarar la nulidad parcial de lo siguientes actos administrativos: - El Oficio 61305 MDNSGDALGNG 1.10 de 4 de julio de 2012 expedido por el Ministerio de Defensa Nacional, por medio del cual le negó su solicitud de reconocimiento de las prestaciones establecidas en el Decreto 1214 de 1990, tales como el subsidio familiar y las primas de actividad y de servicios por 15 años, en su condición de servidora de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional. - El acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo que surgió ante la omisión de respuesta a la solicitud de inclusión inmediata en nómina de estos haberes laborales.

(ii) Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: • Ordenar el pago de la prima de actividad y el subsidio familiar «por cónyuge e hijos» desde su vinculación a la entidad y hasta su retiro, «actualizado su valor al momento del pago y el pago de todos los haberes laborales que están consagrados en beneficio del personal civil no uniformado al servicio de dependencias del Ministerio de Defensa, conforme al TITULO III y artículos 96, 102, 114, 115 y 123 del decreto 1214 de 1990». • «[…] que se ordene incluir en la nómina mensual del (sic) demandante el pago periódico de los haberes laborales reclamados», • «[…] ordenar el reajuste de todos los haberes laborales que se hubieran visto afectados en razón del no pago de sus derechos. • «El giro de los aportes pensionales actualizados, por concepto de estos haberes laborales, al Fondo de Pensiones a que se encuentra afiliada la parte demandante». • «[…] el pago de la prestación solicitada se debe liquidar conforme lo dispone el Código Contencioso Administrativo, indexando su valor y generando los intereses moratorios » y «Condena a las costas del proceso para la entidad demandada». 2.1.2.

Supuestos fácticos 3. Como sustento de las pretensiones se indicó lo siguiente: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04894 01 (1830-2017) Demandante: Blanca Andrea López Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 4.

La demandante ingresó a laborar a la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional en el año 2000. 5. Mediante los Decretos 1932 de 1999, 1512 de 2000 y 049 de 2003, se modificó la estructura del Ministerio de Defensa Nacional, donde se estableció que la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía dependía directamente del despacho del ministro. 6.

Posteriormente, en el año 2007 se profirió el Decreto 3122 que suprimió los cargos de la Oficina del Comisionado para la Policía, de manera que la demandante, en su condición de madre cabeza de familia, fue reubicada en la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional por lo que se le excluyó del pago de los haberes laborales consagrados en el Título III y siguientes del Decreto 1214 de 1990. 7.

Radicó petición ante el Ministerio de Defensa Nacional donde solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones ordenadas en el Decreto 1214 de 1990, en su artículo 38, que se refieren a la prima de actividad, prima de servicios, el subsidio familiar por ser empleada al servicio del comisionado de la Policía Nacional, pero fue resuelta de forma negativa por la entidad demandada. 8.

Para efectos de la cuantificación del subsidio familiar solicitó se tenga en cuenta que tiene una hija de quien aportó su registro civil de nacimiento y los documentos pertinentes que demuestran el grado de escolaridad. 2.1.2. Normas violadas y concepto de violación 9. Citó como normas trasgredidas por parte de la entidad las siguientes: 10.

De la Constitución Política, los artículos 13, 25 y 53. De orden legal el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010; los artículos 2, 38 y siguientes del Decreto 1214 de 1990, el artículo 4.° del Decreto 1932 de 1999 y los artículos 1.° y 114 del Decreto 1792 de 2000. 11. Según la demanda, la accionante adquirió el derecho al pago de los emolumentos laborales reclamados de conformidad con el Decreto 1214 de 1990 en sus artículos 38 y 49, esto por cuanto el Consejo de Estado anuló el Decreto 1810 de 1994, que estableci ó una discriminación en materia prestacional para los antiguos funcionarios de la oficina del comisionado para la Policía Nacional.

Dicha sentencia estableció que la norma aplicable es el Decreto 1214 de 1990 pues el Ejecutivo no tenía facultades para crea r un Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04894 01 (1830-2017) Demandante: Blanca Andrea López Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 régimen prestacional discriminatorio, sin autorización del Congreso de la República. 12.

Por tanto, la entidad accionada omitió aplicar el artículo 2.° del Decreto 1214 de 1990 que clasifica a los funcionarios de las dependencias del Ministerio y de la Dirección de Sanidad como personal civil con derecho a percibir las prestaciones del Título III, artículo 38 y siguientes, en lo relativo a la prima de actividad, subsidio familiar y subsidio de alimentación, entre otras, las que fueron ratificadas con la expedición del Decreto 1792 de 2000, que mantiene la clasificación del Decreto 1214, en el sentido de señalar que al personal civil del Ministerio de Defensa se le sigue aplicando sin ninguna distinción, el régimen salarial y prestacion al allí contemplado. 2.1.3.

Contestación de la demanda 13. La Nación - Ministerio de Defensa Nacional3 a través de apoderado contestó la demanda, donde se opuso a las pretensiones del accionante. 14. Para tal efecto, señaló, en síntesis que la señora López Jiménez no tiene derecho al pago de las prestaciones reclamadas comoquiera que quienes laboraron para la Oficina del Comisionado, fungían como empleados públicos de la Rama Ejecutiva, por lo que no se les aplica el Decreto 1214 de 1990, en tanto aquella cuenta con planta de personal y régimen salarial y prestacional propios, diverso al previsto para el Ministerio de Defensa, debido a las diferencias de las funciones asignadas por el legislador. 15.

Asimismo, pese a la declaratoria de nulidad de los artículos 2.° y 3.° del Decreto 1810 de 1994, no es posible aseverar que a los ex funcionarios del comisionado se les deba liquidar sus haberes y prestaciones sociales que les fueron reconocidos y pagados durante su vinculación hasta la supresión de los empleos, con aplicación del régimen salarial y prestacional del Decreto 1214 de 1990, toda vez que los efectos de la norma se entienden vigentes hasta que fue declarada la nulidad, esto aunado a que la sentencia del 29 de septiembre de 2011, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado se limitó a declarar la nulidad sin referirse al restablecimiento de derechos particulares. 16.

Explicó además que lejos de la violación de las normas 3 Folios 80 y s.s. del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04894 01 (1830-2017) Demandante: Blanca Andrea López Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 constitucionales y legales invocadas en la demanda, lo q ue se presenta es la inexistencia de causa para pedir y, por consiguiente, la legalidad de los actos administrativos acusados. 17.

No propuso excepciones. 2.3. Trámite en primera instancia 18. La audiencia inicial se llevó a cabo el 2 de febrero de 20164, diligencia en la cual (i) fue saneado el proceso, para lo cual estableció que «[…] en la vía gubernativa y en sede jurisdiccional se pretende expresamente prima de actividad, subsidio familiar - prima de alimentación, prima de antigüedad, pero también se solicitan “todos los haberes laborales del decreto 1214 de 1990 ”.

Requirió al apoderado de la actora para que al momento de fijar el litigio debe aclarar cuáles son los demás […]». (ii) advirtió la ausencia de proposición de excepciones 5 y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] Problemas jurídicos: principales se centran: a) si le asiste a la demandante como ex – servidor ( sic) de la Oficina del Comisionado para la Policía Naciona l, reincorporada a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, el derecho al pago de las prestaciones sociales previstas en el decreto-ley 1214 de 1990, artículos 38,46,49, específicamente, la prima de actividad, subsidio familiar, prima de servicios por 15 años b) si le asiste derecho a la reliquidación de las prestaciones devengadas por la incidencia de las referidas primas., c) en caso afirmativo desde cuándo.. c) (sic) si se configura el silencio administrativo respecto de la petición EXT 12-8531 del 1 de febrero de 2012.

Problema jurídico asociado. Se contrae a establecer: a) el régimen salarial y prestacional de los servidores de la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional y el régimen de los servidores de sanidad de la Policía Nacional, si les es aplicable el régimen prestacional del decreto 1214 de 1990 b) si la situación fáctica de la demandante se debe tener como situación jurídica consolidada. c) si es procedente inaplicar el artículo 56 de la ley 352 de 1997.

Acto seguido el apoderado de la parte actora advirtió que en esencia ese es el caso y que sólo agrega respecto de los haberes que se tenga en cuenta el artículo 96 del Decreto Ley 1214 de 1990, en cuanto a la liquidación de las cesantías. El Ministerio público indicó que está de acuerdo con los problemas jurídicos fijados. » 6 (Negrilla y subrayas de la Sala). 2.4.

Sentencia de primera instancia 19. El 9 de junio de 2016, el Tribunal Administrativo de 4 Folios 243 y s.s. 5 ff. 159 a 160. 6 ff. 193 vto. y 194. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04894 01 (1830-2017) Demandante: Blanca Andrea López Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B 7 profirió sentencia de primera instancia mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas. 20.

En primer lugar, se refirió al régimen salarial y prestacional del personal de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía, a partir de lo cual concluyó: 21. Quedó demostrado en el expediente que la demandante prestó sus servicios mediante relación legal y reglamentaria al Ministerio de Defensa Nacional - Oficina del Comisionado para la Policía desde el 15 de febrero de 2000 al 30 de septiembre de 2007 y, a partir del 1.° de octubre de 2007 fue reintegrada a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, donde devengaba una asignación básica de $2´122.867, sin que obrara constancia de pago de la prima de actividad, subsidio familiar y prima de antigüedad. 22.

Por ello le resultaba aplicable el régimen del Decreto Ley 1214 de 1990, en el periodo durante el cual, la accionante, prestó sus servicios a la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional. 23. En lo que se refiere al subsidio familiar, luego de referirse al artículo 49 del Decreto ley 1214 de 1990 y el Decreto 2909 de 1991 dijo que el legislador estableció un tope para acceder al mismo, para lo cual citó la Ley 789 de 2002 y la sentencia de la Corte Constitucional C-315 de 2002, luego de lo cual determinó que si bien la demandante era la progenitora de la menor Andrea Gabriela López Jiménez, su salario en la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional superaba los 4 salarios mínimos mensuales vigentes de esa época y por ello no era acreedora del citado derecho. 24.

En cuanto a la prima de servicios de 15 años estimó que si bien la demandante acumuló un total de 15 años, 11 meses y 12 días de servicios del 15 de febrero de 2000 al 26 de enero de 2016 8, en principio reuniría el tiempo exigido por el artículo 46 del Decreto Ley 1214 de 1990, sin embargo el desarrollo de su labor en la Oficina del Comisionado para la Policía solo fue desde el 15 de febrero de 2000 hasta el 30 de septiembre de 2007, por 7 años, 7 meses y 16 días, por lo que no reunía el requisito en mención. 7 Folios 243 a 253 ibidem. 8 Hizo referencia a que, según la historia laboral, a la fecha de expedición de la misma, la demandante seguía laborando.

Según lo indicó: « […] se certificó que al 26 de enero de 2016 seguía laborando en la misma entidad.» Historia aportada a folios 201 a 203. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04894 01 (1830-2017) Demandante: Blanca Andrea López Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 25.

En cuanto a la prima de actividad estableció que al declara rse nulos los artículos 2.° y 3.° del Decreto Ley 1810 de 1994, a los servidores de la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional les son aplicables las disposiciones del Decreto 1214 de 1990 y con ello, le asiste derecho a la demandante a la citada prima, sin que hubiese operado la prescripción por cuanto ésta prima se hizo exigible con ocasión de la sentencia de 29 de septiembre de 2011 y el derecho se reclamó el 18 de mayo de 2012. 26.

En consecuencia, declaró configurado el silencio administrativo negativo respecto de la petición EXT 12-8531 del 1.° de febrero de 2012, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y adicionalmente dispuso: «TERCERO. A título de restablecimiento del derecho, la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, DEBERÁ: a) Reconocer y pagar, en favor de la señora Blanca Andrea López Jiménez con C.C. 52.101.699 de Bogotá D.C., el tiempo que prestó sus servicios laborales en la Oficina del por Comisionado para la Policía Nacional, la denominada prima de actividad en el porcentaje y conforme a las normas que la prevén para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. b) Los valores deberán actualizarse siguiendo el procedimiento indicado en la parte motiva.

C) Reliquidar las prestaciones sociales devengadas por la señora Blanca Andrea López Jiménez con C.C. 52.101.699 de Bogotá D.C. sobre las cuales la prima de actividad tuviere incidencia y efectuar los correspondientes aportes a seguridad social en pensiones, por concepto de ese haber laboral. TERCERO (sic). La entidad dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes de la ley 1437 de 2011.» (Negrilla de la Sala). 27.

Finalmente negó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas. 2.5. El recurso de apelación 2.5.1. La entidad demandada 9, presentó recurso de apelación en el cual manifestó: - La Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional, fue creada mediante la Ley 62 de 1993, como establecimiento público de seguridad social y Bienestar para la Policía y contaba con una planta de personal propia y autónoma, independiente de la planta global del Ministerio de Defensa Nacional y tenía asignado un presupuesto para el ejercicio de sus funciones con delegación 9 Folios 275 y siguientes.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04894 01 (1830-2017) Demandante: Blanca Andrea López Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 permanente para su ejecución. Conforme el Decreto 1810 de 1994, los funcionarios vinculados a la planta de personal de esta oficina, se regirán por las normas prestacionales aplicables a todos los empleados públicos de la Rama Ejecutiva, prevista en los Decretos 3135 de 1968, 1045 de 1978 y demás normas que los modifiquen o adicionen. - A partir del Decreto 1932 de 1999 y hasta que finalmente fue suprimida mediante Decreto 3123 de 2007, la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía, pasó a ser parte de la estructura interna del Ministerio de Defensa Nacional, ubicada como dependencia directa del Despacho del Ministro de Defensa Nacional y que los funcionarios y empleados de la citada oficina, en materia salarial y prestacional, desde la creación de su planta de personal, el 3 de agosto de 1994 y hasta el 17 de agosto de 2007, cuando fue suprimida, se mantuvieron excluidos del régimen aplicable al personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional, dado que por disposición expresa de los artículos 2° y 3° del Decreto 1810 de 1994, debía aplicárseles los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978. - En virtud de la declaración de nulidad de los artículos 2.° y 3.° del Decreto 1810 de 1994, no es posible aseverar que, a los ex funcionarios de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía, se les deba reliquidar sus haberes prestacionales, pagados durante el tiempo laboral al momento de la supresión de los empleos en el año 2007, para aplicarle el Decreto 1214 de 1990, toda vez que los efectos de la mencionada declaración son hacia el futuro. 2.5.2.

El apoderado del demandante presentó recurso de apelación 10, pero dada su inasistencia a la audiencia de conciliación fue declarado desierto 11. Posteriormente presentó apelación adhesiva 12 donde señaló que debe modificarse la decisión de primera instancia. Para esto indicó: - La reubicación de un funcionario por supresión de su cargo en ningún momento debe desmejorar su condición laboral ni puede conducir a la pérdida de sus derechos, lo que significa que debió reconocerse y ordenarse el pago de las prestaciones y haberes del Decreto 1214 de 1990 durante el período subsiguiente a la eliminación de la planta de personal de la Oficina del Comisionado hasta la fecha en que la accionante se retiró del Ministerio de 10 Folios 262 y s.s. 11 Folio 303. 12 307 a 318.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04894 01 (1830-2017) Demandante: Blanca Andrea López Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 Defensa; en consecuencia deben reconocerse las prestaciones solicitadas también por el periodo posterior a su reubicación en la Dirección de Sanidad. - Debe reconocerse el subsidio familiar reclamado toda vez que goza de una regulación especial establecida en el Decreto 1214 de 1990, que no tiene nada que ver con el subsidio regulado en la Ley 21 de 1982 aplicable a los empleados públicos y privados.

Además, según Oficio 1468694 MDN- DSG-DA-GTH de 2 de octubre de 2014 el Grupo de Talento Humano del Ministerio de Defensa confirmó que el subsidio familiar del artículo 49 del Decreto 1214 de 1990 se paga sin consideración al monto de la asignación básica mensual. Igualmente, en la Consulta 1703 de 16 de febrero de 2006 absuelta por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se indicó que incluso al secretario general y a los viceministros del Ministerio de Defensa se le aplicaría al régimen de primas y subsidio familiar del Decreto 1214 a 1990. - También debe incluirse en la condena 3 meses de alta por retiro después de 10 años de vinculación conforme a los artículos 114, 115 y 123 del Decreto 1214 de 1990 pues la demandante ha estado vinculada por más de 15 años al Ministerio como empleada pública civil no uniformada; asimismo debe reconocerse la prima de antigüedad y reliquidarse las cesantías por inclusión de los emolumentos reclamados -Debe reconocerse la prima de servicio mensual establecida en el artículo 46 después de 15 años de servicio, que también es factor del cómputo de las prestaciones al tenor del artículo 102 del Decreto 1214 de 1990; debe ordenarse incluir en la nómina mensual de la demandante el pago periódico de los haberes laborales reclamados y finalmente insistió en que la condena debe extenderse al giro de los aportes pensionales sobre esos haberes adicionales. 2.6.

Alegatos de segunda instancia 2.6.1. La parte demandante 13 reiteró los argumentos expuestos en la demanda y el recurso de apelación. 2.6.2. Tanto la parte demandada como el agente del Ministerio Público ante esta Corporación se abstuvieron de presentar alegatos y concepto, como consta en el informe secretarial en folio 354 del expediente. 13 Folios 333-356 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04894 01 (1830-2017) Demandante: Blanca Andrea López Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 III.

CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 28. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin restricciones, como ocurre en el presente caso. 3.2. Aclaración previa y problema jurídico 29. Como se advierte de la parte antecedente, en la fijación del litigio se indicó que el Tribunal centraría su atención en determinar si a la demandante le asistía derecho al subsidio familiar y a las primas de servicios y de actividad, establecidas en el Decreto 1214 de 1990 por su labor como servidora de la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional, decisión con la cual el apoderado de la parte accionante se mostró de acuerdo, adicionándole a el lo, solamente la reliquidación de las cesantías. 30.

En este sentido, la Sala no avanzará sobre el análisis de la prima de antigüedad y de los tres meses de alta sobre los que se insiste en el recurso de apelación de la demandante, comoquiera que no hicieron parte de los temas sobre los cuáles se fijó el litigio, por lo que proceder en contrario sería desconocer el derecho al debido proceso frente a la parte demandada, quien ejerció su derecho a la defensa partiendo del escenario de discusión establecido al momento de la fijación del litigio.

En este sentido, la Sala asumirá el análisis de los argumentos del recurso de apelación propuesto por las partes, teniendo como punto de partida la reclamación del reconocimiento del subsidio familiar y las primas de actividad y de servicios establecidos en el Decreto 1214 de 1990. 31. De acuerdo con lo anterior, en esta oportunidad le corresponde a la Sala determinar ¿si la señora Blanca Andrea López Jiménez tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar y las primas de actividad y de servicios con base en el Decreto 1214 de 1990, por haberse desempeñado en la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía? Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04894 01 (1830-2017) Demandante: Blanca Andrea López Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 32.

Si la respuesta al anterior interrogante es afirmativa deberá establecer: (i) los efectos de la sentencia 14 de nulidad de los artículos 2.º y 3.º del Decreto 1810 de 1994 y sus consecuencias frente al restablecimiento del derecho en cuanto a los emolumentos reclamados, (ii) si debe ordenarse a la demandada el giro de los aportes en pensión y la reliquidación de las cesantías como consecuencia de los conceptos laborales reconocidos. 33.

Para dilucidar lo anterior, la Sala se referirá a la naturaleza jurídica de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional; de igual forma se referirá a los pronunciamientos de esta Corporación sobre el tema, luego a lo probado en el proceso, para finalmente dar respuesta a los interrogantes propuestos. 3.3. Marco normativo y jurisprudencial 3.3.1 Naturaleza Jurídica de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía 34.

A través de la Ley 62 de 12 de agosto de 1993, «Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias a l Presidente de la República» se estableció la creación del Comisionado Nacional para la Policía Nacional, en su artículo 21, al determinar que esa dependencia estaría dirigida a «[…] ejercer la vigilancia del régimen disciplinario y operacional y tramitar las quejas de la ciudadanía, sin perjuicio de la vigilancia que les corresponde a los organismos de control […]», que estaría dirigida por un Comisionado, quien era un funcionario no uniformado, con calidades de Magistrado de la Corte Suprema de Justicia 15, nombrado por el Presidente de la República, de terna conformada por el Consejo Nacional de Policía y Seguridad Ciudadana y de remoción discrecional del Presidente de la República 16. 35.

En ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 21 de la Ley 62 de 1993, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 1588 de 1994, «por el cual se fija la estructura interna del Comisionado Nacional para la Policía y se establecieron las funciones de sus dependencias», en cuyo artículo 13 estableció que « […] Pa ra el 14 Sentencia de 29 de septiembre de 2011 con ponencia del consejero dr. Alfonso Vargas Rincón, dentro del proceso 11001-03-25-000-2008-0008-00. 15 Artículo 22 de Ley 62 de 1993. 16 Artículo 23 de Ley 62 de 1993.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04894 01 (1830-2017) Demandante: Blanca Andrea López Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 cumplimiento de las funciones de las diferentes dependencias, el Comisionado Nacional para la Policía podrá crear y organizar, mediante acto administrativo, grupos de trabajo bajo la coordinación y supervisión del funcionario que éste designe, teniendo en cuenta la estructura interna, las necesidades del servicio y los planes y programas del Comisionado […]». 36.

En ese mismo año se profirió el Decreto 1810 de 1994 «Por el cual se establece la planta de personal del Comisionado Nacional para la Policía», en cuyo artículo 3º, dispuso que sus funcionarios, estarán sometidos al régimen prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva de que tratan los Decretos 3135 de 1968, 1045 de 1978 y demás normas que los modifican o adicionan. 37.

Los artículos 2.º y 3.º 17, del citado Decreto disponían que los funcionarios vinculados a la Planta de Personal establecida en el mismo estarían sometidos al régimen prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva: «Artículo 2º. Los funcionarios vinculados a la Planta de Personal establecida en el presente Decreto, estarán sometidos al régimen prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva de que tratan los Decretos 3135 de 1968, 1045 de 1978 y demás nor mas que los modifican o adicionan.

Artículo 3º. El Comisionado Nacional para la Policía distribuirá los cargos de la Planta establecida en el presente Decreto, estarán sometidos al régimen prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva de que tratan los Decretos 3135 de 1968, 1045 de 1978 y demás normas que lo modifican o adicionan. […]». 38. Tales disposiciones fueron declaradas nulas por la Sección Segunda de esta Corporación, a través de sentencia de 27 de octubre de 201118 al considerar que se incurrió en falta de competencia del Gobierno Nacional para regular dicha materia por reserva de ley, con base en lo siguiente: «[…] No desconoce la Sala que en un principio el cargo de comisionado y luego la oficina especial no se encontraba den tro de la estructura orgánica de la Policía Nacional ni del Ministerio de Defensa Nacional, sin embargo, sí dependía funcionalmente de la Dirección General en los aspectos operativos y de coordinación y fue contemplada en el Decreto 2203 de 1993, que desarrolló la estructura orgánica y las funciones de la Policía Nacional. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 27 de octubre de 2011, radicación 11001 03 25 000 2008 000800 (0029-2008), consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón, actor: Darío Caro Meléndez.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04894 01 (1830-2017) Demandante: Blanca Andrea López Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 No existe ninguna posibilidad de que los servidores de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional, no fueran personal civil, en consideración a que las únicas personas n o uniformadas que no podían tener tal carácter, pertenecientes al Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, eran las contempladas en el inciso segundo del artículo 2 del Decreto 1214 de 1990, que disponía: En consecuencia, las personas que presten sus servicios en los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las unidades administrativas especiales, adscritos o vinculadas al Ministerio de Defensa, no tienen la condición de personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional y se regirán por las normas orgánicas y estatutarias propias de cada organismo.

Al no tener la oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional ninguna de esas calidades, es decir, establecimiento público, empresa industrial o comercial del Estado, sociedad de economía mixta o unidad administrativa especial, adscritas o vinculadas, a sus empleados no podía más que considerárseles, personal civil. En consecuencia, de conformidad con el artículo 189, numeral 14 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional no tenía competencia para determinar, como lo hizo, el régimen prestacional de los empleados de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía, potestad que es propia del Co ngreso de la República, según se desprende del artículo 150 numeral 19 de la misma Carta Política que señala: Artículo 150.

Corresponde al Congreso de la República hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fu erza Pública.

(…) En consecuencia, no podía el Gobierno Nacional mediante un decreto reglamentario, excluir del régimen prestacional establecido en los Decretos 1214 de 1990 y 1792 de 2000, al personal civil perteneciente a la oficina del Comisionado Nacional para la Policía, pues se atribuyó una competencia reservada a la Ley. Se anularán, los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994. […]».(Negrilla de la Sala) 39.

Como se aprecia, la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional no fue un establecimiento público sino una dependencia adscrita al despacho del Ministro de Defensa Nacional, escenario en el cual sus servidores hacen parte del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional de acuerdo con lo señalado en el Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04894 01 (1830-2017) Demandante: Blanca Andrea López Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 artículo 2.º del Decreto 1214 de 199019 y el parágrafo 1º Decreto 1792 del 200020. 40.

Por ende, se les debe aplicar el régimen prestacional que contiene la primera norma mencionada y el Gobierno nacional no podía, excluirlos de ella, so pena de vulnerar el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Carta Política, tal como se estableció en la sentencia en cita. 41. Es así, toda vez que cuando el Gobierno Nacional modificó la estructura del Ministerio de Defensa Nacional a través del Decreto 1932 de 199921, incluyó la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional como parte del despacho del ministro, situación que se mantuvo con la expedición del Decreto 049 de 2003 y permaneció así hasta que la misma fue suprimida por el artículo 1º del Decreto 3122 de 2007 22. 3.3.2.

Efectos de la sentencia de nulidad de 27 de octubre de 2011 que declaró la nulidad de los artículos 2.° y 3.° del Decreto 1810 de 1994. 42. Sobre este tema es preciso señalar que si bien la sentencia de 27 de octubre de 2011 23 que decretó la nulidad de los artículos 2.° 19 “ARTÍCULO 2º. PERSONAL CIVIL. Integran el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, las personas naturales que presten sus servicios en el Despacho del Ministro, en la Secretaría General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional” 20 “PARÁGRAFO 1o.

Se entiende por Personal Civil, para todos los efectos del presente Decreto, el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado de la Policía Nacional. Los servidores públicos que prestan sus servicios en las Entidades adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional se regirán por las normas vigentes propias de cada organismo” 21 “Artículo 4. 1.

Despacho del Ministro. 1.1 Oficina Comisionado para la Policía Nacional” 22 “Por el cual se suprimen los empleos de la planta de personal de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía y se dictan otras disposiciones”. “(…) Artículo 4°.Transitorio. Los funcionarios de que tratan los artículos 2° y 3° del presente decreto, continuarán con el régimen salarial y prestacional al que tenían derecho antes de la supresión de los empleos.

Artículo 5°. Los funcionarios que al momento de la supresión de que trata el presente decreto hayan acreditado su condición de cabeza de familia, de mujer en etapa de gestación o dentro de los tres (3) meses posteriores al parto, de discapacitado o que ostenten derechos de carrera administrativa, a quienes se les suprime el cargo en virtud de lo dispuesto en el presente decreto, serán incorporados en un empleo igual o equivalente que para el efecto se cree en la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacion al, Dirección General de Sanidad Militar, del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección de Sanidad de la Policía Nacional de Colombia o del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección de Bienestar de la Policía Nacional de Colombia(…) ». 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 27 de octubre de 2011, radicación 11001 03 25 000 2008 000800 (0029-2008), consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón, actor: Darío Caro Meléndez.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04894 01 (1830-2017) Demandante: Blanca Andrea López Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 y 3.° del Decreto 1810 de 1994 no indicó sus efectos, no obstante, actualmente es pacífica la posición de la Sección Segunda frente a los efectos ex tunc de la citada decisión. En este sentido se considera que los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que entraron en vigor los artículos 2.° y 3.° del Decreto 1810 de 1994, declarados nulos por la citada providencia. 43.

Asimismo, se ha determinado que la situación jurídica de los exempleados de la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional no se encuentra consolidada y puede ser debatida en sede judicial, dado que fue con la providencia que decretó la nulidad que surgió el derecho a reclamar la aplicación del régimen prestacional contemplado en el Decreto 1214 de 1990. 44.

Así lo señaló esta Subsección a través de providencia del 26 de noviembre del 2020 24, proferida dentro del proceso radicado 250002342000201301371-01 (1395-14) en los siguientes términos: «[…] En primer lugar, como se precisó en el acápite anterior y como lo ha señalado esta Subsección los efectos de la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado de 29 de septiembre de 2011 (0029-2008), son ex tunc, es decir, se retrotraen al momento en que entraron en vigencia los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994, declarados nulos por la citada providencia. Así mismo, la declaratoria de nulidad afecta la situación jurídica del demandante, en la medida que al proferirse la sentencia de nulidad no se encontraba consolidada su situación toda vez, que precisamente fue con base en la sentencia del Consejo de Estado que posteriormente realizó la petición ante la administración para obtener el pago, entre otras, de la prima de actividad y del subsidio familiar consagrados en el Decreto 1214 de 1990, sin que exista prueba que permita colegir que su situación jurídica hubiera sido resuelta en vigencia de los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994.

Por tanto, la consecuencia de la declaratoria de nulidad, es que en su calidad de empleado de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional como personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, se le aplique el régimen salarial y prestacional del Decreto 1214 de 1990. 25 24 Consejo Ponente Rafael Francisco Suárez Vargas. 25 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 25000-23-42-000-2013-03865-01(4230- 15). Actor: Mario González Vargas. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá, D.C. 2 de abril de 2020. En la sentencia se citaron como antecedentes de la Sección que contienen igual postura los siguientes: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de octubre Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04894 01 (1830-2017) Demandante: Blanca Andrea López Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 Así las cosas, la interpretación imperante en la sección en relación con la nulidad de los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994 señala que sus efectos son ex tunc, dado que no es posible aseverar que las situaciones jurídicas de los empleados vinculados a la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional se encontraban consolidadas al momento en que se profirió. Es así, porque fue con la sentencia que decretó la nulidad referida que surgió el derecho para estos de reclamar la aplicación del régimen prestacional contemplado en el Decreto 1214 de 1990. […]»26 45.

En similar sentido la Subsección B, expresó lo que sigue: «77. En atención a los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, establece la Sala que para el personal de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía existía un impedimento que no permitía exigir el reconocimiento y pago de la prima de actividad y el subsidio familiar, por ende el derecho a devengar dichas prestaciones solo surgió a partir de la expedición y ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994, esto es, 29 de septiembre de 2011 2 8. 78.

Así pues, como la señora Claudia Patricia Pérez Soto presentó la reclamación ante la entidad demandada el 1° de febrero de 2012 y la sentencia a partir de la cual se hace exigible el derecho es del 29 de septiembre de 2011, se puede concluir que no operó el fenómeno de la prescripción.»27 46. Se destaca así entonces, que actualmente es pacífica la interpretación que esta Sección ha realizado sobre los efectos de la nulidad de los artículos 2.° y 3.° del Decreto 1810 de 1994, comoquiera que no se puede establecer que las situaciones jurídicas de los empleados vinculados a la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional se encontraban consolidadas al momento en que se profirió la citada decisión judicial, toda vez que solamente a partir de ella surgió el derecho para estos de reclamar la aplicación del régimen prestacional contemplado en el Decreto 1214 de 1990. 3.4.

De lo efectivamente probado. 47. En este caso, de acuerdo con certificación expedida por la secretaria general de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía de 17 de septiembre de 2007 28, se encuentra demostrado de 2017, número interno: 4055-2015, radicado 25-000-23-42-000-2013-03882- 01, demandante María del Pilar Téllez Soler, demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional 26 Sentencia del 26 de noviembre del 2020, C.P Rafael Francisco Suárez Vargas;

EXP. 250002342000201301371-01 (1395-14) 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 13 de agosto de 2018, radicado 25000 23 42 000 2013 04949 01 (1771 -17), con ponencia de la Consejera Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez 28 Visible a folio 15. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04894 01 (1830-2017) Demandante: Blanca Andrea López Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 que la señora Blanca Andrea López Jiménez prestó sus servicios en la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional desde el 15 de febrero de 2000 cuando se posesionó en provisionalidad como profesional especializado código 2028 grado 14, y hasta el 30 de septiembre de 2007, cuando se suprimió la dependencia mediante el Decreto 3122 de 2007. 48.

El 28 de septiembre de 2007, a través de la Resolución 1134, el director de sanidad de la Policía Nacional incorporó, entre o tros, con carácter provisional a la demandante «[…] por el término de seis meses […]» como profesional de defensa código 3-1, grado 17, toda vez que acreditaba la condición de madre cabeza de familia. El citado documento obra a folios 18 y 19 del expediente. 49.

Según certificación de la jefe de Grupo de Administración de Historias Laborales de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, expedida el 26 de enero de 2016, que obra a folio 203, se tiene que desde el 1.° de octubre de 2007 y a esa fecha la señora López Jiménez seguía vinculada a la Dirección de Sanidad. 50. El 1.° de febrero de 2012, la accionante solicitó 29 al Ministerio de Defensa, el reconocimiento y pago de, entre otros, el subsidio familiar y «todos los demás haberes laborales que están consagrados en beneficio del personal civil no uniformado al servicio de dependencias del Ministerio de Defensa, conforme al TÍTULO III del Decreto 1214 de 1990». 51.

El 4 de julio de 2012, mediante el Oficio 61305 MDNSGDAGNG- 1.1030, el director de asuntos legales del Ministerio de Defensa señaló que, al momento de la incorporación de los empleados a la Oficina del Comisionado, el Decreto 1810 de 1994 aún surtía efectos legales comoquiera que su anulación se dio en el año 2011. Para tal efecto, la entidad señaló lo siguiente: « […] Como podemos observar y claramente lo deja ver la honorable Corte Constitucional, pese a que el retiro del ordenamiento jurídico de los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994, no existe viabilidad jurídica que nos permita la aplicación automática del Decreto 1214 de 1990 a favor de los Ex funcionarios de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía que fueron reincorporados en el Sistema de Salud del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional o en la Dirección de Bienestar Social de la Policía debido a que su incorporación se produjo en el año 2007 mediante la aplicación de normas vigentes que gozaban de la presunción de legalidad, lo cual nos ubica frente a una situación consolidada. 29 Escrito visible a folios 6 a 8. 30 Visible a folio 10 y s.s. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04894 01 (1830-2017) Demandante: Blanca Andrea López Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 Además de lo anterior, jurídicamente resulta imposible afirmar que por virtud del anulación de los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994, automáticamente deba aplicarse el régimen salarial desarrollado por el Título II del Decreto Ley 1214 de 1990 al personal que conforme con el artículo 5 del Decreto 3122 de 2007, fue reincorporado a la Planta de Salud del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional y en la Dirección de Bienestar Social de la Policía, habida cuenta que uno de los efectos jurídicos de la incorporación es el sometimiento del incorporado al ré gimen salarial y prestacional legalmente previsto en la planta de personal que lo acoge por supresión del cargo anterior, y c omo quedó dicho en aparte anterior, por virtud del artículo 56 de la Ley 352 de 1997 y el artículo 3, numerales 4 y 6 del Decreto 3062 de 1997, en materia de (sic) salarial y pestacional (sic) a los empleos de la Planta de Personal de Salud Militar y de Policía, así como para la Dirección Social de la Policía Nacional, se rigen por las normas que regulan esas materias a la Rama Ejecutiva.

Bajo las consideraciones anteriores no es posible darle trámite favorable a las pretensiones relacionadas en el derecho de petición que se analiza. […]». 52. Mediante escrito de 18 de mayo de 2012, la demandante reiteró ante el Ministerio de Defensa su solicitud de 1.º de febrero de 201231, sin que obtuviera respuesta. 53. A folio 16 aparece del registro civil de nacimiento de Andrea Gabriela López Jiménez, donde señala que es hija de la señora Blanca Andrea López Jiménez y que nació el 24 de abril de 2003. 54.

A folio 17 aparece copia de declaración ex procesal rendida por Blanca Andrea López Jiménez, el 13 de agosto de 2013, donde señala que su hija Andrea Gabriela López Jiménez vive con ella y depende económicamente de ella. 3.5. Análisis de los problemas jurídicos. 3.5.1. Respuesta al primer problema jurídico. 55. Como ya se indicó, en este caso debía determinarse en primer lugar ¿si la señora Blanca Andrea López Jiménez tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad, la prima de servicios y el subsidio familiar con base en el Decreto 1214 de 1990, por haberse desempeñado en la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía? 56.

Frente a este tema el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, 31 Folio 3 y s.s. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04894 01 (1830-2017) Demandante: Blanca Andrea López Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 estimó que a la demandante sí le resultaba aplicable el régimen del Decreto Ley 1214 de 1990, en el período durante el cual la demandante prestó sus servicios a la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional.

Por su parte la entidad demandada consideró que desde la creación de la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional sus servidores fueron excluidos del régimen aplicable al personal no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional. 57. En sub lite, tal como quedó establecido desde el acápite precedente, es evidente que en virtud de la declaratoria de nulidad de los artículos 2.º y 3.º del Decreto 1810 de 1994 implica que a la demandante se le deba aplicar el régimen salarial y prestacional del Decreto 1214 de 1990, en su condición de empleada de la Oficina del Comisionado Nacional para la policía, es decir, como personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, entidad a la que ingresó desde el año 2000, tal como lo señaló la Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por lo que contaba con el derecho a percibir las prestaciones cuyos requisitos acredite, en los términos del Decreto en mención. 3.5.2.

Respuesta al segundo interrogante. 58. De acuerdo con el marco jurídico y jurisprudencial examinado, advierte la Sala que no le asistió razón al Tribunal cuando analizó lo referente a los efectos de la sentencia 32 de nulidad de los artículos 2.º y 3.º del Decreto 1810 de 1994 y sus consecuencias frente al restablecimiento del derecho en cuanto los emolumentos reclamados.

Esto por cuanto estimó que los mismos generarían la aplicación del citado régimen prestacional solo por el periodo en que la demandante laboró en la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional. 59. Frente a este punto, debe decirse que comoquiera que la señora López Jiménez fue objeto de reubicación de una dependencia del Ministerio de Defensa a la Dirección de Sanidad, es beneficiaria de las prerrogativas adquiridas en vigencia del Decreto 1214 de 1990, ante la declaratoria de nulidad de los artículos 2.° y 3 del Decreto 1810 de 1994, por lo que las mismas deben mantenerse según lo dispuso el artículo 11 33 del Decreto 1792 de 2000 34. 32 Sentencia de 29 de septiembre de 2011 con ponencia del consejero dr. Alfonso Vargas Rincón, dentro del proceso 11001-03-25-000-2008-0008-00. 33 «Artículo 11.

Reubicación física de los empleos. Cuando se haga necesario reubicar físicamente un empleo en otra dependencia de la Entidad, se procederá mediante resolución proferida por el nominador respectivo. Esta reubicación deberá efectuarse teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones del empleo y las del área donde deberá ser ubicado y no podrá generar desmejoramiento de las condiciones laborales del titular del cargo.» [Resalta la Sala]. 34 «Por el cual se modifica el estatuto que regula el Régimen de Administración del Personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional, se establece la Carrera Administrativa Especial».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04894 01 (1830-2017) Demandante: Blanca Andrea López Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 60. Por ende, es procedente el derecho a percibir las prestaciones cuyos requisitos acredite la demandante de conformidad con los postulados del Decreto 1214 de 1990, desde su ingreso a la entidad (febrero de 2000) y mientras permanezca su vinculación con el Ministerio de Defensa, toda vez que ostentaba la calidad de personal civil no uniformado, siéndole por tanto aplicable la citada norma. 61.

Ahora bien, como se vio el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó el reconocimiento del subsidio familiar y la prima de servicios por quince años, la primera en cuanto advirtió que la demandante percibía más de 4 salarios mínimos legales vigentes y la segunda al estimar que no reunió el tiempo de servicios mientras permaneció en la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional. 62.

Al respecto se tiene que, no le asistió razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para negar el reconocimiento del subsidio con base en la limitante establecida en la Ley 789 de 2002 «Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo», norma aplicable a los trabajadores del sector privado. 63.

En efecto, el subsidio familiar reclamado por la demandante cuenta con regulación especial contemplada en el artículo 49 del Decreto Ley 1214 de 1990, según el cual los empleados públicos del Ministerio tendrán derecho al pago mensual de dicha prestación en los siguientes casos: «Artículo 49. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, los empleados públicos del Ministerio tendrán derecho al pago de un subsidio familiar, que se liquidará mensualmente sobre su sueldo básico, así: a) Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c) de este artículo; b) Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c) del presente artículo; c) Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).

PARAGRAFO. El límite establecido en el literal c) d e este artículo no afectará a los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1972, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superior es a diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación. » (Negrilla de la Sala) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04894 01 (1830-2017) Demandante: Blanca Andrea López Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 64.

A su turno, el Decreto 2909 de 1991, reglamentario del Decreto Ley 1214 de 1990, en sus artículos 12 y 13 dispuso los requisitos para el reconocimiento y las causales se disminución, como sigue: «ARTÍCULO 12. SUBSIDIO FAMILIAR. Para los efectos del reconocimiento de subsidio familiar de que trata el artículo 49 del Decreto 1214 de 1990, es necesario: a) Solicitud escrita formulada por el interesado, siguiendo el conducto regular, al Comando General de las Fuerzas Militares, Secretaría General del Ministerio de Defensa, Comando de Fuerza o Dirección General de la Policía Nacional, según el caso b) Acompañar la mencionada solicitud, con las actas de registro civil debidamente autenticadas, en las que conste el matrimonio válido en Colombia o el nacimiento de cada uno de los hijos, según el caso. «ARTÍCULO

13. DISMINUCIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR. Para los efectos del parágrafo 1o. del artículo 51 del Decreto 1214 de 1990, las situaciones allí contempladas se acreditarán así: a) Declaraciones extrajuicio rendidas por el interesado, en las cuales se acredite la dependencia económica b) La calidad de estudiante se comprobará con la certificación expedida por el plantel educativo correspondiente c) Para acreditar la condición de inválido absoluto, se requerirá Certificación de la Sanidad respectiva». 65.

La primera de las normas en cita, artículo 49 del Decreto 1214 de 1990, estableció que los empleados públicos del Ministerio tendrán derecho al pago del subsidio familiar, para el primer hijo en un cinco por ciento (5%) y debe realizar la solicitud de reconocimiento con copia del registro civil de nacimiento. 66. Igualmente, frente a los hijos, de conformidad con el Decreto 2909 de 1991, reglamentario del Decreto Ley 1214 de 1990, en sus artículos 12, 13 y 15, dispone que debe presentarse solicitud escrita formulada por el interesado, acompañada de las actas de reg istro civil de matrimonio y el nacimiento de cada uno de los hijos, según el caso, las declaraciones extrajuicio rendidas por el interesado, en las cuales se acredite la dependencia económica y la certificación expedida por el plantel educativo que demuestren la calidad de estudiante. 67.

La única limitante aplicable para el reconocimiento del subsidio familiar se encuentra contenida en el artículo 53 que se refiere a la prohibición de pago doble del subsidio familiar que se refiere a cuando los dos cónyuges presten sus servicios en el Ministerio de Defensa o en la Policía Nacional caso en el cual se reconocerá en favor de quien perciba una mayor asignación básica.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04894 01 (1830-2017) Demandante: Blanca Andrea López Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 68. Ninguna otra norma del régimen especial contiene una limitación para el reconocimiento del subsidio familiar por lo que no se entiende porque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dejó de aplicar el Decreto Ley 1214 de 1990 norma que cuenta con igual jerarquía normativa de la Ley 789 de 2002, que, además, regula de manera especial la situación de los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional. 69.

Al respecto, debe recordarse que el principio lex specialis prescribe que se dé preferencia a la norma específica que está en conflicto con una cuyo campo de referencia sea más general 35. 70. Igualmente, conforme con el numeral 1º. del artículo 5 de la Ley 57 de 15 de abril de 1887 36, la norma especial prima sobre la que tenga un contenido general, tal como lo ha recordado la Corte Constitucional en sentencia C-078 de 199737, al referirse a la aplicación preferente de las normas de contenido especial en los siguientes témrinos: «[…] Ahora bien, con el objeto de contribuir a la solución de las contradicciones o antinomias que puedan presentarse entre las diferentes normas legales, las leyes 57 y 153 de 1887 fijaron diversos principios de interpretación de la ley, que en este caso pueden ser de recibo.

Entre los principios contemplados por las dos leyes mencionadas se encuentra el de que cuando en los códigos adoptados se halle disposiciones incompatibles entre sí ‘la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general’ (numeral 1° del artículo 5° de la Ley 57 de 1887 […]». 71. De acuerdo con lo anterior en este caso debe darse aplicación al Decreto 1214 de 1990, norma especial que regula el reconocimiento del subsidio familiar del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, cuyos requisitos demostró la demandante, quien acreditó el nacimiento de su hija Andrea Gabriela Jiménez López con copia del registro civil, lo cual ocurrió el 24 de abril de 2003.

Igualmente acreditó su dependencia económica, razón por la cual se impone acceder esta pretensión y ordenar a la entidad demandada su reconocimiento de acuerdo con las pautas dadas en el artículo 49 del Decreto en mención. 35 Carlos Santiago Nino. Introducción al análisis del derecho. 2ª edición. Editorial Astrea. 2003, p. 275 36 “Sobre adopción de Códigos y unificación de la legislación Nacional”. 37 Corte Constitucional, Sentencia C-078 de 20 de febrero de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04894 01 (1830-2017) Demandante: Blanca Andrea López Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 72. Ahora bien, en relación con la prima de servicios el artículo 46 ibidem prevé: «Artículo 46.

Prima de servicio. Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, a partir de la fecha en que cumplan 15 años de servicios continuos o discontinuos como tales en el Ministerio de Defensa, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional, tienen derecho a una prima mensual de servicio, que se liquidará sobre el sueldo básico, así: A los quince (15) años, el diez por ciento (10%); por cada año que exceda de los quince (15), el uno por ciento (1%) más.» 73.

Al respecto valga precisar que si bien el a quo, negó esta pretensión con fundamento en que la señora López Jiménez no reunió el tiempo de servicios exigido en la norma durante su vinculación a la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional, empero, como se vio, su reubicación no tiene la virtualidad desconocer que en su caso debe aplicarse el Decreto 1214 de 1990.

Por ende, si la demandante ingresó el 15 de febrero de 2000 a la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional y fue incorporada a la planta de personal de la Dirección de Sanidad, en el año 2007, se tiene que el 15 de febrero de 2015 reunió los requisitos exigidos en la norma, comoquiera que según la certificación suscrita por la jefe de Grupo de Administración de Historias Laborales de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional 38 de 26 de enero de 201639, desde el 1.° de octubre de 2007 y a esa fecha la señora López Jiménez seguía vinculada a la Dirección de Sanidad.

En consecuencia, la entidad deberá reconocer la citada prestación desde la fecha de su causación hasta su retiro de la entidad. 74. Finalmente, en cuanto a la prima de actividad, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a su reconocimiento pero solo por el tiempo de vinculación de la señora Blanca Andrea López Jiménez en la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional, sin embargo, como ya se indicó, la reubicación de la accionante en la Dirección de Sanidad no tiene la virtualidad de afectar la aplicación de la norma que regula los derechos de la demandante, tal como lo dispuso el artículo 11 40 del Decreto 1792 de 2000 41 y por ende, debe 38 Visible a folios 333 y 334. 39 Visible a folio 203. 40 «Artículo 11.

Reubicación física de los empleos. Cuando se haga necesario reubicar físicamente un empleo en otra dependencia de la Entidad, se procederá mediante resolución proferida por el nominador respectivo. Esta reubicación deberá efectuarse teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones del empleo y las del área donde deberá ser ubicado y no podrá generar desmejoramiento de las condiciones laboral es del titular del cargo.» [Resalta la Sala]. 41 «Por el cual se modifica el estatuto que regula el Régimen de Administración del Personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional, se establece la Carrera Administrativa Especial».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04894 01 (1830-2017) Demandante: Blanca Andrea López Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 atenderse también al periodo laboral posterior al 1.° de octubre de 2007 y hasta su retiro de la entidad, con lo cual se impone modificar la decisión de primera instancia frente a este aspecto. 3.5.3.

Respuesta al tercer interrogante. 75. Finalmente, en cuanto a la reliquidación de las cesantías y aportes en pensión en virtud del reconocimiento de los citados emolumentos laborales el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 dispone: «Artículo 102. Partidas computables para prestaciones sociales. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire o sea retirado, se le liquidarán y pagarán las pensiones de jubilación, de retiro por vejez, de invalidez y demás prestaciones sociales a que tuvieren derecho, sobre la suma de las siguientes partidas: a. Sueldo básico. b. Prima de servicio. c. Prima de alimentación. d. Prima de actividad. e. Subsidio familiar. f. Auxilio de transporte. g. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad.

Parágrafo 1.º El subsidio familiar que se reconozca y pague por parte de las Cajas de Compensación Familiar a los trabajadores oficiales, no será computable como partida para las prestaciones sociales. Para este efecto, se tendrá en cuenta la suma que se acuerde en el respectivo contrato de trabaj o. Parágrafo 2.º Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios y auxilios consagrados en este Estatuto será computables para efectos de cesantías, pensiones y demás prestaciones sociales.» (Negrilla de la Sala). 76.

Como se aprecia, es evidente que tanto el subsidio familiar como las citadas primas de servicios y de actividad deben incluirse en la liquidación tanto de las cesantías como de los aportes en pensión por lo que se condenará a la entidad a su correspondiente inclusión, de forma actualizada y hasta el retiro de la entidad. 77. Finalmente es de destacar que en este caso le asistió razón al Tribunal al establecer que no ocurrió el fenómeno de la prescripción toda vez que el derecho a devengar dichas prestaciones solo surgió a partir de la expedición y ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994, esto es, el 29 de septiembre de 2011.

En consecuencia, como las Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04894 01 (1830-2017) Demandante: Blanca Andrea López Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 reclamaciones administrativas fueron presentadas el 1.° de febrero y el 18 de mayo de 2012 y la demanda fue presentada el 26 de agosto de 201342, significa que se realizaron dentro de la oportunidad establecida por el artículo 129 del Decreto 1214 de 199043. 78.

En conclusión: La demandante, en su condición de ex empleada de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía, que fue incorporada como empleada civil a la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional tiene derecho a que se le apliquen las disposiciones contenidas en el título III del Decreto 1214 de 1990, en los términos que señale la norma, de conformidad con los efectos de la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que declaró la nulidad de los artículos 2.º y 3.º del Decreto 1810 de 1994. 79.

Por lo anterior se confirmará parcialmente la sentencia de 9 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo d e Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B44, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Blanca Andrea López Jiménez, pero se modificará el numeral 3.°, de la parte resolutiva a efectos de ordenar el reconocimiento del subsidio familiar y las primas de actividad y de servicios, desde la fecha de su causación de acuerdo con el Decreto 1214 de 1990 y hasta el retiro de la entidad, así como su cómputo en la liquidación de los aportes en pensión y cesantías, en los términos ya indicados. 3.6.

Condena en costas 80. En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016 45, concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. 81. En el presente caso no se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada de conformidad con el numeral 5.° 42 Folio 62 vto. 43«ARTÍCULO 129.

PRESCRIPCIÓN. El derecho a reclamar las prestaciones sociales consagradas en este estatuto prescribe a los cuatro (4) años, que se cuentan desde la fecha en que la respectiva prestación se hace exigible. El reclamo escrito recibido por entidad competente sobre un derecho o prestación determinada interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.». 44 Con ponencia del entonces Magistrado César Palomino Cortés. 45 Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04894 01 (1830-2017) Demandante: Blanca Andrea López Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 del artículo 365 46 del CGP, dado que ambas partes apelaron y sólo se modificará parcialmente la sentencia de primera instancia. 82.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 9 de junio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la señora Blanca Andrea López Jiménez contra la Nación - Ministerio de Defensa, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia salvo el numeral tercero que se modifica.

En su lugar quedará así: «TERCERO. A título de restablecimiento del derecho, la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, DEBERÁ: a) Reconocer y pagar, en favor de la señora Blanca Andrea López Jiménez con C.C. 52.101.699 de Bogotá D.C., la denominada prima de actividad 47, el subsidio familiar 48 y la prima de servicios 49, en el porcentaje y conforme a los requisitos establecidos en el Decreto 1214 de 1990, atendiendo para ello al tiempo de prestación de servicios en la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional así como su posterior reubicación en la Dirección de Sanidad y hasta su retiro del servicio 50. b) Los valores deberán actualizarse siguiendo el procedimiento indicado en la parte motiva. c) Reliquidar las cesantías y aportes pensionales de la señora Blanca Andrea López Jiménez con C.C. 52.101.699 de Bogotá D.C. con inclusión del subsidio familiar y las primas de actividad y de servicios».

SEGUNDO. - SIN CONDENA en costas de segunda instancia, de conformidad con lo señalado en la parte considerativa.

TERCERO: En firme esta decisión devuélvase el expediente al 46 «5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena p arcial, expresando los fundamentos de su decisión.» 47 Desde el 15 de febrero de 2000, cuando ingresó a la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional y, mientras permanezca vinculada a la entidad. 48 Desde el 24 de abril de 2003, fecha del nacimiento de su hija y hasta cuando se acrediten los requisitos exigidos en el Decreto 1214 de 1990. 49 Desde el 15 de febrero de 2015, cuando acreditó los 15 años de servicios. 50 El subsidio familiar se computará hasta la fecha en que se cause el citado derecho.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE