CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 26 de mayo de 2022. Radicación: 25000-23-42-000-2015-05492-01 Nro. Interno: 3438-2021 Demandante: Fanny Stella García Sánchez Demandado: Nación – Superintendencia de Notariado y Registro Asunto: Reconocimiento de prima técnica por evaluación de desempeño FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia del 20 de noviembre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección A, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. La señora Fanny Stella García Sánchez demanda con la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución 4080 del 15 de abril de 2015, por medio de la cual el superintendente de Notariado y Registro le negó el reconocimiento de la prima técnica por el criterio de evaluación de desempeño. 2. A título de restablecimiento del derecho, solicita el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño con la reliquidación de los salarios devengados durante la relación laboral, junto con el pago de los derechos laborales y prestacionales que le asisten, de los valores dejados de cotizar a la seguridad social y de los perjuicios morales y materiales causados por el acto acusado.

También, pide la indexación de las sumas adeudadas por dichos 1 El expediente ingresó al Despacho el 10 de mayo de 2022, según informe secretarial visible a folio 128. Expediente No. 25000-23-42-000-2015-05492-01 No. Interno: 3438-2021 Demandante: Fanny Stella García Sánchez Demandado: Nación – Superintendencia de Notariado y Registro 2 conceptos, el cumplimiento a lo ordenado en el fallo respectivo conforme lo establece la Ley 1437 de 2011 y condenar en costas.

Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica expuesta por la accionante. 4. Señala, sin especificar fechas, que ha prestado sus servicios en la Superintendencia de Notariado y Registro desde hace más de 18 años. 5. Informa, que a través del Decreto 2164 de 1991 se creó la prima técnica por estudios y calificación, norma que considera que le aplica por encontrarse vinculada a la Superintendencia de Notariado y Registro al momento de su expedición. 6.

Manifiesta, que mediante petición radicada el 3 de marzo de 2015 solicitó a la Superintendencia de Notariado y Registro el reconocimiento de la prima técnica por el criterio de evaluación del desempeño según los Decretos 1661 y 2164 de 1991, la que fue negada por el superintendente de la entidad a través de la Resolución 480 del 15 de abril de 2015, aduciendo que conforme lo establece la reglamentación que ha expedido esa entidad, en concordancia con las normas aplicables al asunto, la prima técnica solamente se asigna por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada a los funcionarios nombrados con carácter permanente en empleos de los niveles directivo y asesor.

Normas vulneradas y concepto de violación 7. La parte demandante cimenta sus pretensiones en los Decretos 1661 de 1991, 2164 de 1991 y 1724 de 1997. 8. Al respecto, considera que el reconocimiento de la prima técnica, conforme lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación2, únicamente depende del 2 Al respecto transcribió apartes de las sentencias proferidas por esta sección del Consejo de Estado el 23 de junio de 2011 y el 17 de mayo de 2012, en los procesos 410012331000200101134-02 (0465-2010) y 410012331000200101051-02 (0158-2010), respectivamente.

Expediente No. 25000-23-42-000-2015-05492-01 No. Interno: 3438-2021 Demandante: Fanny Stella García Sánchez Demandado: Nación – Superintendencia de Notariado y Registro 3 cumplimiento de los requisitos previstos para ello en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, según los cuales este emolumento se obtiene por título de estudios de formación avanzada y 3 años de experiencia altamente avanzada o por evaluación del desempeño. Ante lo cual, el acto que dispone su otorgamiento corresponde a una mera formalidad legal y los empleados que consolidaron el derecho antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997, aunque no les haya sido reconocida, cuentan con un derecho adquirido que puede ser reclamado, como acontece en su caso particular. 9.

En ese orden, la norma aplicable para el momento en que causó el derecho al reconocimiento de la prima técnica es el artículo 4º del Decreto 2164 de 1991, que contempla la posibilidad de compensar el título de formación avanzada por 3 años de experiencia, lo cual fue interpretado en forma restrictiva por la entidad accionada en el acto acusado, en el que desestimó la homologación de su experiencia con la formación avanzada requerida para la concesión del beneficio.

Contestación de la demanda 10. La entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda al considerar que la prima técnica es un beneficio que se otorga, según el Acuerdo 036 de 19913, expedido por el consejo directivo de la Superintendencia de Notariado y Registro y dentro de los límites de los Decretos 1661 y 2164 de 1991, a quienes cumplan con ciertos requisitos, como lo es que el cargo desempeñado sea de los niveles directivo, asesor o ejecutivo en la planta de la entidad. 11.

En ese orden de ideas, indica que resulta improcedente otorgar a la accionante el incentivo en razón a que incumple los requisitos previstos para ello, por cuanto no desempeña un empleo susceptible de dicho beneficio, esto es, de los pertenecientes a los niveles directivo, asesor o ejecutivo. Además, peticionó su reconocimiento por el criterio de evaluación de desempeño, el cual no ha sido reglamentado por la Superintendencia de Notariado y Registro. 3 «Por el cual se establecen los empleos susceptibles de asignación de una prima técnica por formación avanzada y experiencia, y se determinan los criterios para su otorgamiento», Expediente No. 25000-23-42-000-2015-05492-01 No. Interno: 3438-2021 Demandante: Fanny Stella García Sánchez Demandado: Nación – Superintendencia de Notariado y Registro 4 La sentencia apelada 12.

El a quo niega las pretensiones de la demanda al considerar, luego de analizar la normativa y jurisprudencia aplicable, así como la situación fáctica expuesta, que la demandante no acredita la totalidad de los requisitos establecidos en la norma para el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño, toda vez que los empleos desempeñados por ella en el ente demandando se encuentran excluidos para el reconocimiento de este incentivo, según el Acuerdo 036 de 1991 de la Superintendencia de Notariado y Registro, quedando reglamentado exclusivamente por el aspecto de formación avanzada y experiencia a favor de los funcionarios que desempeñen en su planta de personal los empleos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo. 13.

Refirió, que el Acuerdo 036 de 1991, expedido por el consejo directivo de la entidad demandada, se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico, concretamente a lo previsto por los Decretos 1661 y 2164 de 1991, conforme lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia del 30 de julio de 20154 en la que denegó la pretensión de nulidad formulada contra su artículo primero. 14.

Sostiene, que no hay lugar a afirmar que en el caso de la demandante exista un derecho adquirido, teniendo en cuenta que al expedirse el Acuerdo 036 de 1991 no se había regulado la prima técnica por evaluación del desempeño en la Superintendencia de Notariado y Registro, es decir, que tan solo se contaba con una mera expectativa. 15.

En cuanto a las costas, determina su improcedencia, toda vez que no se acreditó por la parte demandante una conducta dilatoria o de mala fe dentro de la actuación procesal. Recurso de apelación 16. La demandante recurre la sentencia de primera instancia para que sea revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones, al estimar que el a quo realizó una interpretación errónea a lo planteado en la sentencia mediante la cual el Consejo de Estado se abstuvo de declarar la nulidad del Acuerdo 036 de 4 Proferida en el proceso 110010325000201000009-00 (0051-2010) con ponencia del Doctor Gerardo Arenas Monsalve (Q.E.P.D.).

Expediente No. 25000-23-42-000-2015-05492-01 No. Interno: 3438-2021 Demandante: Fanny Stella García Sánchez Demandado: Nación – Superintendencia de Notariado y Registro 5 1991, por cuanto no es potestativo de las entidades determinar la concesión del beneficio pretendido, ya que solamente están facultadas para realizar ciertas precisiones para ello, sin que pueda considerarse que para el caso de la entidad demandada, esta haya perdido la competencia para regular el asunto. 17.

Asimismo, toda vez que el a quo omitió tener en cuenta que le asiste un derecho adquirido sobre la prima técnica que reclama, debido a que se encontraba dentro de sus derechos patrimoniales para cuando fue expedido el Decreto 1724 de 1997, lo cual, la hace beneficiaria de su reconocimiento. Alegatos en segunda instancia, concepto del Ministerio Público e intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 18.

La entidad accionada presenta alegatos de cierre en los que reitera los argumentos de la contestación a la demanda. 19. La parte demandante, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no se pronuncian en la instancia procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problema Jurídico 20. De acuerdo con el cargo formulado en la alzada, le corresponde a la Sala determinar si: ¿Es dable reconocer la prima técnica por evaluación de desempeño a la demandante en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 4º del Decreto 1724 de 1997, a pesar de que la reglamentación expedida por dicha entidad no contempla su otorgamiento por este criterio? 21.

Para resolver lo anterior, la sala tendrá en cuenta las normas que consagran el derecho a percibir la prima técnica por el criterio de evaluación de desempeño, específicamente en la Superintendencia de Notariado y Registro, y abordará el caso concreto a efectos de establecer si la accionante cumple las condiciones previstas para su reconocimiento.

Expediente No. 25000-23-42-000-2015-05492-01 No. Interno: 3438-2021 Demandante: Fanny Stella García Sánchez Demandado: Nación – Superintendencia de Notariado y Registro 6 Requisitos para acceder a la prima técnica por evaluación de desempeño en la Superintendencia de Notariado y Registro 22. De conformidad con lo señalado por el artículo 2º del Decreto Ley 1661 de 19915, uno de los criterios en virtud de los cuales se adquiere el derecho a devengar la prima técnica es el de evaluación de desempeño, para cuyo reconocimiento el Decreto 2164 de 19916 en su artículo 5º estableció lo siguiente: «(…) ARTICULO 5º De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90 %), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.

PARAGRAFO. Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, a excepción de quienes ocupen empleos de jefes de sección, o asimilables a estos últimos, según concepto del Departamento Administrativo del Servicio Civil, el desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad. Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, según el caso (…).». 23.

A partir de lo anterior, se colige que la prima técnica por este concepto se reconoce en favor de quienes desempeñan cargos en propiedad de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, quienes para ello deben obtener un porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. 24.

Ahora bien, el artículo 7º del mismo Decreto 2164 de 1991, confirió facultades al jefe de la entidad o junta o consejo directivo superior, para establecer según las necesidades del servicio, la política de personal y la 5 «Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones.». 6 «Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-Ley 1661 de 1991.».

Expediente No. 25000-23-42-000-2015-05492-01 No. Interno: 3438-2021 Demandante: Fanny Stella García Sánchez Demandado: Nación – Superintendencia de Notariado y Registro 7 disponibilidad presupuestal, los niveles de escalas o grupos ocupacionales, dependencias y empleos susceptibles de reconocérseles la prima técnica. La norma establece lo siguiente: «(…) Artículo 7º.- De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica.

El Jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3° del Decreto-Ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3 del presente Decreto.

(…).». 25. Respecto a las causales para la pérdida de la prima técnica, el Decreto 2164 de 1991 señala lo siguiente: «(…) Artículo 11.- Temporalidad. El disfrute de la prima técnica se perderá: a) Por retiro del empleado de la entidad a la cual presta sus servicios; b) Por la imposición de sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio de las funciones, caso en el cual el empleado sólo podrá volver a solicitarla transcurridos dos (2) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia mediante la cual se impuso la sanción, siempre y cuando el empleo continúe siendo susceptible de asignación de prima técnica; c) Cuando haya sido otorgada por evaluación del desempeño, se perderá, además, por obtener el empleado calificación de servicios en porcentaje inferior al establecido en el artículo 5. de este Decreto o porque hubieren cesado los motivos por los cuales se asignó. Parágrafo.- La pérdida del disfrute de la prima técnica operará en forma automática, una vez se encuentre en firme el acto de retiro del servicio, el de imposición de la sanción, o la respectiva calificación. La pérdida de la prima técnica por cesación de los motivos que originaron su otorgamiento será declarada por el Jefe del organismo, mediante resolución motivada, contra la cual no procederá recurso alguno (…).». 26.

De la lectura de las normas analizadas, se evidencia que una de las causales establecidas para la pérdida de la prima técnica por evaluación de desempeño es la concerniente a que el empleado obtenga calificación de servicios en porcentaje inferior al 90%, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.

Expediente No. 25000-23-42-000-2015-05492-01 No. Interno: 3438-2021 Demandante: Fanny Stella García Sánchez Demandado: Nación – Superintendencia de Notariado y Registro 8 27. Posteriormente, se expidió el Decreto Reglamentario 1724 de 4 de julio de 19977, en cuyo artículo 1º se restringieron los niveles de los cargos susceptibles de tal beneficio, en los siguientes términos: «(…) Artículo 1.- La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Públicos.».

(Negrillas de la Sala). 28. Y en su artículo 4º se estableció un régimen de transición para amparar las situaciones de quienes habían adquirido el derecho a la prima técnica antes de su expedición en los siguientes términos: «(…) Artículo 4.- Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente Decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumplan las condiciones para su pérdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento (…).». 29.

La anterior disposición fue objeto de dos interpretaciones por esta Corporación, las cuales se plasmaron en la providencia que a continuación se cita: «(…) En la Sala de Subsección se plantearon dos tesis en relación con el alcance del artículo 4°, transcrito. De acuerdo con la primera, dicho régimen de transición sólo podría beneficiar a quienes viniendo del régimen anterior, es decir, del previsto por el Decreto 1661 de 1991, les hubiera sido reconocida la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada pero no a quienes la hubieran obtenido por evaluación de desempeño, dado que esta última modalidad, a diferencia de la otra, no tenía carácter permanente y debía ser obtenida año tras año. En consecuencia, sus efectos no podían extenderse a un régimen de transición que, como toda regulación de este tipo, busca poner a salvo los derechos adquiridos o las expectativas de derecho frente a cambios de legislación. De acuerdo con la segunda tesis, que prevaleció en la Subsección, y que hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4° del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos: (i) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma; 7 «Por el cual se modifica el régimen de prima técnica para los empleados públicos del estado.».

Expediente No. 25000-23-42-000-2015-05492-01 No. Interno: 3438-2021 Demandante: Fanny Stella García Sánchez Demandado: Nación – Superintendencia de Notariado y Registro 9 (ii) que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991;

(iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa. En síntesis, esta tesis reconoce el derecho a la prima técnica a quienes lo perdieron por no pertenecer a los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, restricción impuesta por el Decreto 1724 de 1997, siempre que hubieren cumplido con las condiciones señaladas en precedencia.»8. 30.

Y agregó: «(…) En conclusión, servidores públicos de niveles distintos al directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica, aún bajo la vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que bajo las reglas establecidas por el régimen anterior, el del Decreto 1661 de 1991, hubieren tenido derecho al citado emolumento.»9. 31.

De acuerdo a lo anterior, se estableció que los servidores públicos de niveles distintos al directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica, aún bajo la vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que bajo las reglas establecidas por el régimen anterior, esto es, el previsto en el Decreto 1661 de 1991, hubieren tenido derecho al citado beneficio. 32.

Específicamente en lo que hace referencia a la Superintendencia de Notariado y Registro, se tiene que en ejercicio de las facultades conferidas por los Decretos 1661 y 2164 de 1991, el consejo directivo de dicha entidad expidió el Acuerdo 036 del 31 de octubre de 1991; «(p)or el cual se establecen los empleos susceptibles de asignación de una prima técnica por formación avanzada y experiencia, y se determinan los criterios para su otorgamiento»; cuyos apartes pertinentes se contraen a lo siguiente: «(…) Artículo 1°: “Conforme a lo dispuesto en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, podrá asignárseles prima técnica por formación avanzada y 8 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, sentencia de 26 de mayo de 2005, expediente No. 1892-04. 9 Ibídem En igual sentido se pronunció la Subsección B en sentencia de 23 de marzo de 2006, expediente No. 2202- 05.

Veamos: “La prima técnica por estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada debe serles reconocida, dando aplicación al régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997, a aquellos servidores a quienes habiéndoseles reconocido por dicha modalidad, la perdieron como efecto de la entrada en vigencia del citado decreto o porque, teniendo derecho a ella antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, no les fue reconocida por la administración. Expediente No. 25000-23-42-000-2015-05492-01 No. Interno: 3438-2021 Demandante: Fanny Stella García Sánchez Demandado: Nación – Superintendencia de Notariado y Registro 10 experiencia a los funcionarios que desempeñen empleos de los niveles Directivo, Asesor, Ejecutivo, en la planta de personal de la Superintendencia de Notariado y Registro.

Artículo 2º—Criterios para el otorgamiento. La formación avanzada y la experiencia, que excedan los requisitos mínimos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario, serán evaluadas dentro de los siguientes límites y porcentajes: a) Formación avanzada, hasta un máximo del 30% de la asignación básica mensual, conforme al título que las acredite, así: Especialización el 20% Maestría o máster el 30% b) Experiencia, hasta un máximo del 20% de la asignación básica mensual.

La experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no inferior de tres (3) años, será valorada en un 5% por cada año debidamente acreditado. PAR. 1º—La formación avanzada y la experiencia no otorgan separadamente porcentaje para prima técnica.».

(Negrilla fuera del texto original) 33. El régimen de la prima técnica previsto en el Decreto Ley 1661 de 1991, reglamentado por el Decreto 2164 de 1991, se modificó a través del Decreto 1335 del 22 de julio de 199910, con el objeto de ajustarlo, principalmente, a los niveles beneficiarios en virtud de lo estipulado en el Decreto 1724 de 1997, limitándolo a quienes se encontraran nombrados de manera permanente en cargos de los niveles «directivo, asesor o ejecutivo», contemplando así mismo un régimen de transición para los funcionarios a quienes les hubiese sido reconocida. 34.

Para el año 2003, se expidió el Decreto 1336 de 27 de mayo, «(p)or el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado», y con él se introdujo una variación en cuanto a los cargos que serían susceptibles de su reconocimiento, la cual fue prevista únicamente para los niveles «directivo, jefes de oficina asesora y asesor que estén adscritos a ciertos despachos».

De lo anterior, se evidencia que los niveles profesional, técnico y asistencia fueron excluidos de la prima técnica. Dice la norma: «Artículo 1º. La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad 10 «Por el cual se modifican los artículos 3 y 4 del Decreto 2164 de 1991.».

Expediente No. 25000-23-42-000-2015-05492-01 No. Interno: 3438-2021 Demandante: Fanny Stella García Sánchez Demandado: Nación – Superintendencia de Notariado y Registro 11 Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público.». 35. Seguidamente, el Decreto 2177 del 29 de junio de 200611, modificó los criterios para tener derecho a la prima técnica, con lo cual se precisó, que además de ocupar un cargo en uno de los niveles señalados en el artículo 1º del Decreto 1336 de 2003, serían alternativamente los siguientes: «a) Título de estudios de formación avanzada y cinco años de experiencia altamente calificada; para lo cual el funcionario debe acreditar requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe. El título de estudios de formación avanzada ya no podría compensarse por experiencia, y debería estar relacionado con las funciones del cargo. b) Evaluación del desempeño.». 36.

Para el año 2012 el Gobierno Nacional profirió en materia de prima técnica para ciertos cargos de algunos órganos del poder público una modificación al criterio de evaluación de desempeño con el Decreto 1164 de dicha anualidad, en el cual conservó los niveles susceptibles de ella establecidos en el Decreto 1336 de 2003. 37. Conforme a las normas señaladas, la Sala evidencia que el otorgamiento de la prima técnica por el criterio de evaluación del desempeño no fue previsto en la reglamentación expedida por la Superintendencia de Notariado y Registro, la cual se circunscribió a regular su otorgamiento únicamente por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, aspecto que en criterio de esta subsección no contraría lo previsto en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, conforme fue señalado en la sentencia proferida el 30 de julio de 201512, cuyos apartes pertinentes se transcriben a continuación: «(…) La regulación de este criterio también es competencia del Consejo Directivo en el caso de la Superintendencia de Notariado y Registro manteniendo las formalidades con las que fue expedido el Acuerdo aquí demandado, conforme al artículo 7° del Decreto 2164 y 9° del Decreto Ley 1661 de 1991.

Sin embargo, tal y como se expuso en el anterior aserto, la no regulación per se de un nivel o de un criterio como es la evaluación de desempeño para los cargos citados en el acto administrativo cuestionado, no enerva su legalidad porque: Primero, el Acuerdo No. 036 de 1991 fue expedido por el organismo competente y conforme a los límites enmarcados en los Decretos 1661 y 2164 de 1991.

Segundo, la entidad conserva autonomía para su reglamentación aunque esta no es absoluta 11 «Por el cual se establecen modificaciones a los criterios de asignación de prima técnica y se dictan otras disposiciones sobre prima técnica.». 12 En el proceso 11001032500020100000900 y cuya ponencia correspondió al Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

Expediente No. 25000-23-42-000-2015-05492-01 No. Interno: 3438-2021 Demandante: Fanny Stella García Sánchez Demandado: Nación – Superintendencia de Notariado y Registro 12 sino sujeta a la restricción de los presupuestos del artículo 7° del Decreto 2164 de 1991, que son las necesidades específicas del servicio, la política de personal adoptadas y la sujeción a la disponibilidad presupuestal.

Tercero, la competencia del Consejo Directivo no se agota con la sola expedición de un acto administrativo sobre la materia, sino que en cualquier momento puede regular sobre la misma conforme a los supuestos ya citados (…).». «(…) En el caso objeto de estudio, el Acuerdo No. 036 de 1991 fue expedido dentro del marco jurídico del Decreto Ley 1661 y Reglamentario 2164 del mismo año; no hubo desbordamiento de sus límites, lo allí dispuesto tiene que ver con su autonomía al seleccionar solo un criterio para la asignación de la prima técnica como es el de “formación avanzada y experiencia altamente calificada” sin que ello signifique que por tal razón se haya agotado la competencia, pues en cualquier momento puede hacerlo previo estudio de los presupuestos para ello.

Ello es tan cierto que la entidad puede acoger un criterio de reconocimiento o los dos o de pronto ninguno dadas sus especiales circunstancias, toda vez que son modalidades que difieren en los sujetos pasivos, objeto, alcance, requisitos, procedimiento, etc., y el no hacerlo responsablemente puede dar lugar a diversos incumplimientos con las consecuencias que ello generaría para los servidores públicos (…).». 38.

Conforme a lo anterior, esta sala colige que el incentivo de la prima técnica fue concebido con un doble carácter, de un lado, para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad y, de otro, como un reconocimiento al adecuado desempeño del cargo. 39.

Así mismo, que aunque las entidades responsables de su reconocimiento son autónomas para expedir la reglamentación concerniente a su otorgamiento, están sujetas a la restricción de los presupuestos del artículo 7° del Decreto 2164 de 1991, es decir, a las necesidades específicas del servicio, la política de personal adoptada y a la sujeción a la disponibilidad presupuestal. 40.

Aunado a que en todo caso pueden acoger cualquiera de los criterios de reconocimiento dadas sus especiales circunstancias, toda vez que son modalidades que difieren en cuanto a sus destinatarios, objeto, alcance, requisitos y procedimiento para su otorgamiento. Caso concreto 41. Teniendo en cuenta que las inconformidades de la accionante con la sentencia de primera instancia radican en que en su sentir, el a quo se equivocó Expediente No. 25000-23-42-000-2015-05492-01 No. Interno: 3438-2021 Demandante: Fanny Stella García Sánchez Demandado: Nación – Superintendencia de Notariado y Registro 13 al negar las pretensiones de la demanda otorgándole la razón a la entidad accionada a pesar de que excluyó a sus funcionarios del beneficio de la prima técnica por evaluación de desempeño con una interpretación errada de lo señalado por el Consejo de Estado en la sentencia proferida el 30 de julio de 2015, en la que negó las pretensiones de nulidad del acuerdo 036 de 1991, y que adicionalmente, omitió tener en cuenta que le asiste un derecho adquirido sobre el beneficio que reclama y por consiguiente, es su beneficiaria, la Sala procederá a analizar la documental aportada al plenario para determinar los empleos que ha desempeñado y los nombramientos efectuados en su favor en la Superintendencia de Notariado y Registro: No. Cargo Tipo de Nombramiento Acto Administrativo 1 Auxiliar de servicios generales código 5335 – grado 7 Ordinario Resolución 6874 del 11 de diciembre de 199513 2 Auxiliar administrativo código 5335 - grado 9 Incorporación a la planta de personal Resolución 4729 del 20 de diciembre de 199614 3 Auxiliar administrativo código 5120 - grado 11 Incorporación a la planta de personal Resolución 23 del 19 de agosto de 199715 4 Auxiliar administrativo código 5120 - grado 11 Incorporación a la planta de personal Resolución 776 del 27 de febrero de 200416 5 Auxiliar administrativo código 5120 - grado 14 Encargo Resolución 2771 del 31 de mayo de 200517 7 Auxiliar administrativo código 4044 - grado 11 Incorporación a la planta de personal Resolución 6061 del 28 de julio de 201118 8 Auxiliar administrativo código 4044 - grado 14 Encargo Resolución 6062 del 28 de julio de 201119 9 Auxiliar administrativo código 4044 - grado 13 Incorporación a la planta de personal Resolución 527 del 22 de enero de 201520 42.

De lo anterior se concluye que la demandante inicialmente se vinculó a la entidad accionada mediante nombramiento ordinario como auxiliar de servicios generales código 5335 – grado 7 y que posteriormente fue inscrita en el escalafón de carrera administrativa de la Superintendencia de Notariado y 13 Visible a folio 64 y según acta de posesión 2 del 1 de febrero de 1996 (Fl. 63). 14 Visible a folio 61 y 62 y de conformidad al acta de posesión 23 del 20 de diciembre de 1996 (Fl. 60). 15 Según acta de posesión 22 del 19 de agosto de 1997 (Fl. 59). 16 Visible a folios 57 y 58 y conforme al acta de posesión 476 del 1 de marzo de 2004 (Fl. 56). 17 Visible a folio 55 y según acta de posesión 2276 del 2 de junio de 2005 (Fl. 54). 18 Visible a folios 53 y 54 y de conformidad con el acta de posesión 359 del 1 de agosto de 2011 (Fl. 46). 19 Visible a folios 51 y 52 y Según acta de posesión 1396 del 1 de agosto de 2011 (Fl. 47). 20 Según acta de posesión 498 del 23 de enero de 2015 (Fl. 45).

Expediente No. 25000-23-42-000-2015-05492-01 No. Interno: 3438-2021 Demandante: Fanny Stella García Sánchez Demandado: Nación – Superintendencia de Notariado y Registro 14 Registro a través de la Resolución 4729 del 20 de diciembre de 1996 en dicho cargo con el mismo código, pero grado 9. 43. Asimismo, se evidencia que durante su vinculación con la Superintendencia de Notariado y Registro ha desempeñado empleos de auxiliar de servicios generales y administrativo, sin que se observe que dentro de su relación laboral hubiera tenido solución de continuidad en sus nombramientos. 44.

A partir de lo analizado y aunque en principio podría considerarse que la accionante cumple el requisito previsto por el artículo 5º del Decreto 2164 de 1991 para el otorgamiento del incentivo reclamado, esto es, el de desempeñar el cargo en propiedad en empleos susceptibles de ello, lo cierto es que el criterio por el cual solicitó su otorgamiento no hace parte de la reglamentación que para el efecto expidió la Superintendencia de Notariado y Registro, que se encuentra contenida en el Acuerdo 036 del 31 de octubre de 1991. 45.

Normativa que la reglamentó exclusivamente por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada en favor de los funcionarios que desempeñen empleos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo en su planta de personal, excluyendo las demás categorías de cargos, lo cual torna en improcedente acceder a lo pretendido por la actora, por cuanto durante su vinculación en la entidad demandada únicamente ha desempeñado empleos del nivel administrativo. 46.

En ese orden de ideas, y como quiera que esta corporación al analizar la legalidad del contenido del primero de los artículos del Acuerdo 036 de 1991, señaló que fue expedido por el organismo competente y conforme a los límites enmarcados en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, esto es, a las necesidades específicas del servicio, la política de personal de la entidad y la sujeción a la disponibilidad presupuestal de la misma, para la Sala no resulta de recibo lo señalado por la accionante dentro del recurso de apelación en cuanto a que no es potestativo de las entidades determinar la concesión del beneficio pretendido ya que solamente están facultadas para realizar ciertas precisiones para el otorgamiento del derecho.

Expediente No. 25000-23-42-000-2015-05492-01 No. Interno: 3438-2021 Demandante: Fanny Stella García Sánchez Demandado: Nación – Superintendencia de Notariado y Registro 15 47. Pues, como se consideró en la sentencia dictada por esta Subsección el 30 de julio de 2015 en el proceso con radicación interna 0371-10, el Acuerdo 036 de 1991 fue expedido dentro del marco señalado por los Decretos 1661 y 2164 de 1991, por lo cual la entidad estaba facultada para reglamentar el otorgamiento del beneficio únicamente por el criterio de formación avanzada y experiencia, conforme a las normas que establecen las competencias y limitaciones respectivas, que en todo caso se circunscriben a las necesidades específicas del servicio, su política de personal y la sujeción a la disponibilidad presupuestal correspondiente, conforme fue señalado por el a quo. 48.

Por consiguiente, para la Sala no resulta de recibo lo señalado por la demandante en el recurso de apelación, en cuanto a que no es potestativo de las entidades determinar la concesión del beneficio pretendido debido a que solamente están facultadas para realizar ciertas precisiones para el otorgamiento del derecho, toda vez que, como se señaló, en la sentencia dictada por esta subsección el 30 de julio de 2015, el Acuerdo 036 de 1991 fue expedido dentro del marco señalado por los Decretos 1661 y 2164 de 1991, sin que la accionada estuviera vedada de incluir únicamente el criterio para la asignación de la prima técnica por formación avanzada y experiencia, por estar facultada para ello por las normas que establecen las competencias y limitaciones respectivas, las cuales, en todo caso se circunscriben a las necesidades específicas del servicio, su política de personal y la sujeción a la disponibilidad presupuestal correspondiente. 49.

Tampoco demostró la parte apelante que el juez de primera instancia hubiera actuado en sentido contrario a lo que sobre este aspecto ha planteado en forma pacífica esta sección del Consejo de Estado, por cuanto la tesis expuesta en la presente decisión corresponde a la expuesta en los pronunciamientos que ha proferido al resolver controversias en las que se de ha reclamado el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño de la Superintendencia de Notariado y Registro21. 21 Tesis que ha sido expuesta por esta sección, entre otras, en las sentencias proferidas el 1° de agosto de 2019 en el proceso 25000-23-42-000-2015-06333-01 (0542-2019) y el 2 de septiembre de 2021 dentro de los expedientes 25000-23-42-000-2017-04720-01 (2795-2020) y 25000-23-42-000-2016-00760-01 (6191- 2019), de las cuales fue ponente la suscrita Consejera, y el 30 de abril de 2020 en el proceso 25000-23-42- 000-2016-03355-01(2473-17), cuya ponencia correspondió al Doctor William Hernández Gómez.

Expediente No. 25000-23-42-000-2015-05492-01 No. Interno: 3438-2021 Demandante: Fanny Stella García Sánchez Demandado: Nación – Superintendencia de Notariado y Registro 16 50. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada, por medio del cual se negaron las pretensiones de la demanda, sin consideración adicional. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 20 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección A, que negó las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada la sentencia, por la secretaría de la sección segunda regresar el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmado electrónicamente) (Ausente en comisión de servicios) CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador