25000233700020170003901 — Consejo de Estado

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00039-01 (25079) Demandante: ARIA PSW SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2017-00039-01(25079) Demandante: ARIA PSW SAS Demandado: DIAN Temas: Terminación por mutuo acuerdo.

Artículo 56 Ley 1739 de 2014. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 31 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas1.

ANTECEDENTES El 19 de marzo de 2014, por medio de la Resolución 900.0722, la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN confirmó la liquidación oficial de revisión del impuesto sobre la renta y complementarios por el año gravable 20103. Este acto confirmatorio fue notificado por edicto desfijado el 16 de abril de 20144.

El 28 de mayo de 2015, la sociedad corrigió y pagó5 la declaración del impuesto sobre la renta por el año gravable 2010 en los términos del acto liquidatorio, para acceder a la terminación por mutuo acuerdo prevista en el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014, solicitud que radicó el 29 del mismo mes y año6. Previo oficio7 y recurso contra este8, mediante acta 42 del 28 de julio de 2015, el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la DIAN, decidió no aprobar la terminación por mutuo acuerdo porque ya había operado el término de caducidad del medio de control para acudir ante la jurisdicción -arts. 56 de la Ley 1739 de 2014, 7 [3] y 10 [parag. 2] del Decreto 1123 de 2015-9. 1 Fl. 341 vto. c.p 2 2 Fls. 93 a 105 c.p. 1 3 Fls. 78 a 90 c.p. 1 4 Fl. 104 c.p. 1 5 Fls. 50-51 c.a, 6 Fls. 39 a 43 c.a. 7 000S2015018054 del 18 de junio de 2015 en el cual se informó que «[…] al no haberse demandado el acto objeto de terminación por mutuo acuerdo, este quedó en firme, en razón a que el proceso administrativo ya terminó tanto en sede administrativa como en sede judicial.

Por lo anterior, se informa que se podrá acoger a la condición especial de pago, según el artículo 57 de la Ley 1739 […]». Fl. 36 c.a. 8 Fls. 54 a 63 c.a. 9 Fls. 131-132 c.p. 2 Radicado: 25000-23-37-000-2017-00039-01 (25079) Demandante: ARIA PSW SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Contra la anterior decisión, la actora interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación10, el cual fue resuelto mediante la Resolución 012887 del 28 de diciembre de 2015, en el sentido de confirmar el acta 42 del 28 de julio del mismo año11.

DEMANDA ARIA PSW SAS, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, solicito hacer las siguientes declaraciones y condenas12: «1.1. Que se declare la NULIDAD de los siguientes actos administrativos: 1.1.1. Acta de Comité de Conciliación y Defensa Judicial No. 42 del 28 de julio de 2015 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -UAE DIAN-, que niega la solicitud de terminación por mutuo acuerdo. 1.1.2.

Resolución 012887 del 28 de diciembre de 2015 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -UAE-DIAN-, acto administrativo que decidió el recurso de reposición interpuesto contra el Acta de Comité de Conciliación y Defensa Judicial No. 42 del 28 de julio de 2015. 1.2. Que, a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, y como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos demandados, se apruebe la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, contenida en el escrito # 025223 radicado el 29 de mayo de 2015 ante la entidad».

Invocó como normas violadas los artículos 1 [1] de la Ley 962 de 2005 y 193 [11 y 12] de la Ley 1607 de 2012. Como concepto de la violación expuso lo siguiente: La Administración fundó su decisión a partir de requisitos que no se encuentran fijados por la ley para la procedencia de la terminación de los procesos administrativos tributarios; el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014, no estableció como requisito de procedibilidad para la transacción que el acto no estuviera en firme.

La sociedad cumplió los requisitos señalados en el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014, toda vez que (i) antes de la entrada en vigencia de la ley, le notificaron la liquidación oficial de revisión 322412013000044 del 19 de febrero de 2013, (ii) el 29 de mayo de 2015, radicó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo respecto de dicho acto, y (iii) corrigió la declaración en los términos de la liquidación oficial.

La extensión de los términos de corrección prevista en la norma resulta aplicable al no exigirse en ningún apartado de la ley, que el acto que se va a transar no esté en firme; con esta exigencia, se vulnera el artículo 1 [1] de la Ley 962 de 2005 por cuanto no está previsto en la ley, la cual no ha autorizado a la DIAN para que lo exija.

De acuerdo con el artículo 7 [2] del Decreto 1123 de 2015, uno de los requisitos para la procedencia de la transacción es que no se haya presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho; la negativa sobre la procedencia de la terminación del proceso administrativo tributario por no cumplir con un requisito fijado por el funcionario, 10 Fls. 135 a 138 c.a. 11 Fls. 93 a 105 c.p. 1 12 Fl. 116 c.p. 1 Radicado: 25000-23-37-000-2017-00039-01 (25079) Demandante: ARIA PSW SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 desconoce que el mismo reglamento exigió no haber demandado el acto que se pretende transar.

La Administración restringió un derecho otorgado por la ley al contribuyente, quien se encuentra obligada a otorgarlo cuando verifique el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley; corregida y pagada la declaración, la sociedad tenía el derecho a acceder a la terminación por mutuo acuerdo del proceso de determinación. OPOSICIÓN La DIAN propuso la excepción genérica y se opuso a las pretensiones de la demanda así13.

Del artículo 56 de la Ley 1739 de 2014 se establece que para acudir a la figura de la terminación por mutuo acuerdo es necesario que el acto administrativo respecto del cual se pretende la transacción no esté en firme y que no haya caducado la acción para discutir su legalidad, sin que exista norma que diga lo contrario. La reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que solo se puede transar un litigio pendiente y no uno terminado respecto del cual ya no es posible su discusión en sede administrativa y judicial.

La Resolución 900.072 del 19 de marzo de 2014, por medio de la cual se confirmó la liquidación oficial de revisión 322412013000044 del 19 de febrero de 2013, fue notificada por edicto el 16 de abril de 2014, por lo que la contribuyente contaba hasta el 16 de agosto de 2014 para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Como la solicitud de terminación por mutuo acuerdo se radicó el 29 de mayo de 2015, es decir, 9 meses después de haber caducado la acción, la actora no podía acudir a la transacción. AUDIENCIA INICIAL El 28 de junio de 2018, se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201114. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales o nulidades, no se solicitaron medidas cautelares, no se advirtió alguna circunstancia que determinara la procedencia de la excepción genérica, se tuvieron como pruebas las allegadas con la demanda y la contestación, y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. El litigio se concretó en establecer la legalidad de los actos administrativos acusados.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas, con fundamento en lo siguiente15: 13 Fls. 250 a 261 c.p. 2 14 Fls. 308 a 312 c.p. 2 15 Fls. 333 a 341 c.p. 2 Radicado: 25000-23-37-000-2017-00039-01 (25079) Demandante: ARIA PSW SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 De acuerdo con el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014, el Decreto 1123 de 2015 y la jurisprudencia del Consejo de Estado16, no era procedente la solicitud de terminación por mutuo acuerdo formulada el 27 [29] de mayo de 2015 toda vez que, para dicha fecha, el proceso de determinación del impuesto sobre la renta por el año gravable 2010 había concluido, y caducado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que al encontrarse en firme y ejecutoriada la decisión de la determinación del tributo, no era dable que sobre la misma se solicitara transacción. Contrario a lo indicado en la demanda, y conforme al análisis efectuado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014 sí establece que la terminación por mutuo acuerdo solo procede respecto de procesos administrativos en discusión en sede administrativa o susceptibles de demanda en la vía judicial, es decir, respecto de procesos que no estuvieran definidos o concluidos.

La actora no tuvo en consideración que para cuando solicitó la terminación ya había fenecido el término para interponer demanda de nulidad y restablecimiento del derecho pues, la resolución que confirmó la liquidación oficial de revisión por la cual se determinó el impuesto de renta por el año gravable 2010, fue notificada mediante edicto desfijado el 16 de abril de 2014, cuando los actos ya estaban en firme.

Se pone de presente que el Decreto 1123 de 2015 estableció de forma explícita que los procesos administrativos tributarios son objeto de transacción desde que no haya caducado el medio de control; la actuación acusada se ajustó a derecho en cuanto no exigió requisitos que no estuvieran fijados en la ley para acceder a la terminación por mutuo acuerdo solicitada en virtud del artículo 56 de la Ley 1739 de 2014.

RECURSO DE APELACIÓN La demandante, inconforme con la decisión de primera instancia, solicitó revocarla y, en su lugar, acoger las pretensiones de la demanda17. Para la procedencia de la terminación por mutuo acuerdo, el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014 no estableció como requisito que el acto no se encontrara en firme, con lo cual se vulneró lo dispuesto en el artículo 1 [1] de la Ley 962 de 2005 y al derecho a acceder a la terminación, sin que el fallador de primera instancia analizara este argumento, ni realizara un pronunciamiento de fondo, con lo cual vulneró el derecho fundamental al debido proceso.

Cuestionó el argumento de la DIAN frente al requisito de la no firmeza del acto administrativo, según el cual no hay norma que señale lo contrario, para señalar que se cae de su propio peso, pues es ilógico pensar que como la ley no previó de manera negativa un supuesto de hecho, en el caso de que el acto no se encuentre en discusión, el administrado debe obedecer la regla en forma positiva, es decir, que únicamente puede solicitar la terminación cuando el acto esté en discusión. La DIAN no fundamentó su contestación en el artículo 7 [3] del Decreto 1123 de 2015 que estableció un requisito adicional a los que contenía la ley (no encontrarse en firme el acto a transar), lo cual supone una violación directa al derecho fundamental al debido 16 Sentencia del 24 de octubre de 2018, Exp. 22198, CP.

Milton Chaves García, entre otras. 17 Fls. 349 a 357 c.p. 2 Radicado: 25000-23-37-000-2017-00039-01 (25079) Demandante: ARIA PSW SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 proceso porque el principio de congruencia procesal determina que el juez debe ajustar su fallo a lo estrictamente solicitado por las partes en cuanto a hechos y peticiones, y proscribe cualquier inconsistencia entre lo que se pidió y lo que el juez concedió. Advirtió el desequilibrio que comporta el hecho de que el a quo haya concebido y fundamentado su decisión en argumentos jurídicos que el demandado no alegó -el requisito establecido en el Decreto 1123 de 2015- y no la ausencia del mismo en la ley, que la actora sí alegó. El Tribunal consideró el requisito contenido en el artículo 7 [3] del Decreto 1123 de 2015 a la lente de la sentencia proferida dentro del expediente 22198, de fecha posterior a la que data la ocurrencia de los hechos, con lo cual contradijo las reglas de aplicación de las fuentes del derecho en el tiempo; a menos de que las sentencias que usó para su interpretación se encontraran moduladas en el tiempo, aspecto que no se puso de presente, su contenido tanto interpretativo como resolutivo aplica únicamente hacia el futuro en atención a la irretroactividad de las fuentes del derecho, en este caso, del precedente judicial, en virtud del principio de seguridad jurídica.

En la sentencia, se debió hacer una interpretación conforme a la Constitución; de haber aplicado el artículo 95 [9] al caso concreto y a la luz de los hechos, habría dado como resultado una sentencia totalmente distinta, en la que se considerara el efectivo cumplimiento de la obligación sustancial tributaria, la economía de los recursos de la DIAN en la gestión de los tributos y el efectivo recaudo del impuesto en discusión. El fallo no se refirió al cargo según el cual la terminación de los procesos administrativos tributarios no es una potestad sino un derecho del contribuyente otorgado por la Ley 1739 de 2014; al encontrarse notificada la liquidación oficial de revisión antes de la vigencia de dicha ley, la actora adquirió el derecho a acogerse a la figura de terminación anticipada por mutuo acuerdo, con lo cual, al no permitirle el acto acceder a su legítimo derecho, la Administración causó vulneración al patrimonio de la contribuyente.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante insistió en los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación18. Hizo un recuento de las leyes que han regulado la terminación por mutuo acuerdo para señalar que el legislador no siempre ha establecido la restricción de la firmeza del acto objeto de la solicitud, como es el caso del artículo 56 de la Ley 1739 de 2014, por lo que el Decreto 1123 de 2015 estableció un requisito no previsto en la misma.

La demandada solicitó confirmar la sentencia de primera instancia y condenar en costas a la demandante en ambas instancias, para lo cual insistió en la legalidad de la actuación acusada 19. En relación con la congruencia de la decisión, señaló que, al comparar la fijación del litigio establecida en la audiencia inicial, con la sentencia proferida por el Tribunal, es claro que el mismo se centró en determinar si se cumplieron o no los requisitos para acceder a la transacción. 18 Fls. 390 a 400 c.p. 2 19 Fls. 401 a 416 c.p. 2 Radicado: 25000-23-37-000-2017-00039-01 (25079) Demandante: ARIA PSW SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Aludió al principio de igualdad previsto en los artículos 13 de la CP y 4 del CGP, para considerar que es procedente la condena en costas a favor de la entidad, incluidas las agencias en derecho, ya que para defenderse en la vía judicial de argumentos sin justificación alguna se degastó e incurrió en unas erogaciones.

El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada20. El Tribunal obró correctamente al negar la nulidad de los actos acusados, cuando consideró que no había un proceso en el que se discutiera la determinación oficial del impuesto, toda vez que los actos quedaron en firme en la vía administrativa y no fueron demandados ante la jurisdicción dentro del término establecido para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En la sentencia del 24 de octubre de 2018, el Consejo de Estado señaló que la intención del legislador al expedir la Ley 1739 de 2014 era terminar por mutuo acuerdo los procesos que estuvieran en discusión en la vía administrativa o que fueran susceptibles de demanda en la vía judicial, es decir que, a la entrada en vigencia de la citada ley, no estuvieran definidos o concluidos.

Finalizado el proceso administrativo, la demandante no acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, razón por la cual no se podía cumplir con la terminación por mutuo acuerdo ya que la actuación administrativa había finalizado, y los actos prestaban mérito ejecutivo.

Ni la Administración, ni el a quo restringieron el ejercicio del derecho de la sociedad otorgado por la Ley 1739 de 2014. CONSIDERACIONES DE LA SALA Como cuestión previa se pone de presente que el Consejero de Estado doctor Julio Roberto Piza Rodríguez, manifestó su impedimento para conocer de este asunto, por encontrarse incurso en la causal prevista en el artículo 141 [9] del CGP21, por tener amistad íntima con el abogado Andrés Mauricio Medina Salazar, apoderado de la parte demandante, por lo que solicitó se le aceptara el impedimento y se le separara del conocimiento del mismo.

Por auto del 25 de noviembre de 202122, la Sala, integrada por tres Consejeros de Estado, quienes conforman el quórum decisorio23, declaró fundado el impedimento y lo separó del conocimiento del presente proceso. Se decide sobre la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la DIAN negó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo presentada por INTURIA SA, hoy, ARIA PSW SAS, de conformidad con el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014. 20 Fls. 427 a 431 c.p. 2 21 «Existir enemistad grave o amistad íntima entre el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado». 22 Indice 26 en Samai 23 Numeral 3 del artículo 131 del CPACA. «Cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento.

Si lo encuentra fundado, lo aceptará y sólo cuando se afecte el quórum decisorio se ordenará sorteo de conjuez». Radicado: 25000-23-37-000-2017-00039-01 (25079) Demandante: ARIA PSW SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, en calidad de apelante única, se debe establecer si el a quo vulneró el principio de congruencia de la sentencia y el debido proceso de la actora, en cuanto fundó su decisión en una norma no aludida por la entidad demandada -artículo 7 [3] del Decreto 1123 de 2015- y no se pronunció sobre los cargos de la demanda -vulneración del artículo 1 [1] de la Ley 962 de 2005 y el derecho a acceder a la terminación por mutuo acuerdo prevista en el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014-.

Principio de congruencia El artículo 187 del CPACA señala que «La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, y citando los textos legales que se apliquen».

Por su parte, el artículo 281 del CGP dispone que «La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la Ley». De las referidas normas proviene el principio de congruencia de la sentencia, en sus dos significados: como armonía entre las partes motiva y resolutiva del fallo (congruencia interna), y como conformidad entre la decisión y lo pedido por las partes en la demanda y en su contestación (congruencia externa).

En relación con el principio de congruencia, entendido como la armonía entre las partes motiva y resolutiva del fallo (congruencia interna), y como la conformidad entre la decisión y lo pedido por las partes en la demanda y en su contestación (congruencia externa), la Sala ha dicho24 que busca la protección del derecho de las partes a obtener una decisión judicial certera sobre el asunto puesto a consideración del juez, al igual que la salvaguarda del debido proceso y del derecho de defensa de las partes, cuya actuación procesal se dirige a controvertir los argumentos y hechos expuestos en la demanda, tratándose del demandante, y en la contestación, si la posición procesal es la del demandado25.

Además, garantiza que el juez solo se pronunciará respecto de lo discutido y no fallará ultra petita, decisiones que van más allá de lo pedido, ni extra petita, al reconocer algo que no se solicitó, toda vez que la decisión se tomará de acuerdo con las pretensiones y excepciones probadas a lo largo del desarrollo del proceso. Ahora bien, el artículo 243 del CPACA contempla el recurso de apelación como medio procesal ordinario para cuestionar las sentencias proferidas dentro de los procesos contenciosos administrativos, sujeto a la forma y oportunidad previstas en el artículo 247 ib.

El propósito legal de ese recurso, en términos del artículo 320 del CGP, es «que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión». 24 Sentencia del 1 de agosto de 2019, Exp. 24074, CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 25 Sentencia del 26 de julio de 2012, Exp. 2008-00228, CP.

Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00039-01 (25079) Demandante: ARIA PSW SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Por esto, se ha dicho26 que el marco de la decisión en la segunda instancia lo constituyen la sentencia y el recurso de apelación, en el que deben manifestarse los motivos de inconformidad contra la primera, de manera que el superior limite su examen a esos aspectos.

La especialidad y exclusividad de ese objeto, unido al principio de congruencia de la sentencia, sugiere plena unidad temática y consecuente entre la pretensión de la demanda, las razones fácticas y jurídicas que la fundamentan, los argumentos de oposición a las mismas, la sentencia que examinó y proveyó sobre éstos y aquéllas, y los cuestionamientos de la apelación, conforme la pauta fijada por el citado artículo 320.

Además de la observancia de los derechos de defensa y debido proceso, así como el deber de lealtad entre las partes. En el caso bajo examen no se configura la falta de congruencia aducida por la actora al haberse mencionado y sustentado la decisión del Tribunal en el artículo 7 [3] del Decreto 1123 de 2015, reglamentario del artículo 56 de la Ley 1739 de 2014, por cuanto es una de las normas aplicables para resolver el caso, con lo cual dio cumplimiento a lo señalado en el artículo 187 del CPACA que impone al fallador citar en la sentencia «los textos legales que se apliquen».

En efecto, el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014 señaló las condiciones para transar los procesos en materia tributaria, aduanera o cambiaria, según la instancia en la cual se encontraran en la jurisdicción y según el tipo de acto expedido en la vía administrativa, respectivamente; así, para la procedencia de este beneficio -o derecho, como lo denomina la demandante- establecido en favor de los contribuyentes, se debía dar cumplimiento a dichas condiciones, entre las cuales se encontraba que el acto administrativo no estuviera en firme por haber operado la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, requisito que se explicitó en la norma reglamentaria.

En la sentencia del 8 de octubre de 200927 se precisó que «la función del decreto reglamentario es, sin que pueda contener disposiciones contrarias a la ley que reglamenta, desarrollar el texto de la misma y llenar los vacíos que esta contenga, suministrando las explicaciones que la misma ley no discrimine, para su correcta aplicación».

(Se resalta) Así, contrario a lo aducido por la apelante, al no promover oportunamente el medio de control de nulidad y restablecimiento no es posible controvertir el acto ni transar sobre el mismo28. Para resolver, la Sala reiterará los argumentos expuestos en la sentencia del 24 de octubre de 2018, proferida dentro del proceso 2219829, en la cual se pronunció sobre la legalidad del artículo 7 [3] del Decreto 1123 de 2015 -que hace parte del fundamento de la actuación acusada-, y por ende es aplicable al caso, comoquiera que contiene los argumentos que soportan su legalidad. «[…] Como se indicó, el actor pidió la nulidad de la expresión “o haber operado la caducidad para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho” del artículo 7 del Decreto 1123 de 2015 porque, en su criterio, incurrió en exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, puesto que para solicitar la terminación por mutuo acuerdo exige que no esté vencido el término para demandar el acto administrativo en nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, el término de 26 Sentencia del 20 de mayo de 2010, Rad. 25000-23-25-000-2002-12297-01, Sección Segunda, CP.

Víctor Hernando Alvarado Ardila. 27 Exp. 16608, CP. Martha Teresa Briceño de Valencia. 28 Entre otras, sentencias de 26 de junio de 2008, Exp. 16497, CP. Ligia López Díaz y de 11 de diciembre de 2008, Exp. 16551, CP. Martha Teresa Briceño de Valencia. En armonía con la sentencia C-910 de 2004, conforme con la cual no es posible transar obligaciones contenidas en actos administrativos en firme. 29 Exp. 22198, CP.

Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00039-01 (25079) Demandante: ARIA PSW SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 caducidad del medio de control. Sobre este cargo, la Sección Cuarta se ha pronunciado en varias oportunidades al decidir la legalidad de los literales a) y b) del artículo 13 del Decreto 406 de 2001, reglamentario del artículo 102 de la Ley 633 de 200030; del literal a) del artículo 12 del Decreto 309 de 2003, reglamentario del artículo 99 de la Ley 788 de 200231; del literal b) del artículo 12 del Decreto 309 de 2003, reglamentario del artículo 99 de la Ley 788 de 200232; numeral 4° parcial y parágrafo 1° parcial del artículo 7 y numeral 1° del artículo 10 del Decreto 412 de 2004, reglamentario del artículo 39 de la Ley 863 de 200333; literal d) del artículo 8° del Decreto 344 de 2007, reglamentario de los artículos 54 y 55 de la Ley 1111 de 200634; numeral 4 del artículo 6 del Decreto 699 de 2013, reglamentario de los artículos 147, 148 y 149 de la Ley 1607 de 201235, normas que regulaban en similares términos la terminación por mutuo acuerdo de procesos administrativos tributarios, aduaneros y cambiarios.

En esos pronunciamientos, la Sección precisó que al operar la caducidad por no promoverse la acción o el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el plazo dispuesto en artículo 136 numeral 2 del C.C.A o del artículo 164 numeral 2) literal d) del CPACA [4 meses], implica para el Estado la pérdida de interés para conciliar o transar.

No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa”. Adicionalmente, los elementos de la transacción están conformados por: (i) la existencia de un derecho dudoso o de una relación jurídica incierta, litigiosa o susceptible de crear litigio; (ii) la voluntad o intención de las partes de mudar la relación jurídica dudosa por otra cierta y firme; y (iii) la eliminación convencional de la incertidumbre mediante concesiones recíprocas36.

En consecuencia, si la terminación por mutuo acuerdo busca evitar la controversia jurisdiccional, es imperativo que el término para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no se encuentre vencido, pues ante el fenómeno jurídico de la caducidad, desaparece el objeto sobre el cual “transar”. (…) En lo que interesa a este asunto, el numeral 3 del artículo 7 del Decreto 1123 de 2015 exigía dentro de los requisitos para que proceda la terminación por mutuo acuerdo, que la solicitud se radique hasta el 30 de octubre de 2015, siempre que el acto administrativo no esté en firme por haber operado la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En este punto, la Sala ha dicho que si los términos para demandar [en sede judicial] están vencidos no procede la transacción porque la controversia ya quedó definida, pues los actos administrativos ya están en firme. Lo anterior guarda armonía con lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-910 de 2004, que prohíbe “transar” respecto a obligaciones contenidas en actos administrativos en firme.

Entonces, aquellos contribuyentes que tenían la intención de acogerse a la terminación por mutuo acuerdo debían solicitarla mientras la determinación del tributo o sanción estuviera en sede administrativa y si la discusión administrativa ya había concluido, debían pedirla antes del vencimiento del término para demandar en nulidad y restablecimiento del derecho.

Esa exigencia obedece a que el asunto aún era susceptible de controversia en sede judicial. De acuerdo con el anterior análisis, el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014 excluye de la transacción (terminación por mutuo acuerdo) las actuaciones administrativas en firme, es decir, aquellas 30 Sentencia de 12 de septiembre de 2002, Exp. 12567, CP.

Juan Ángel Palacio Hincapié. 31 Sentencia de 22 de abril de 2004, Exp. 13891, CP. Ligia López Díaz 32 Sentencia de 6 de abril de 2006, Exp. 14267, CP. Juan Ángel Palacio Hincapié 33 Sentencia de 23 de junio de 2005, Exp. 14799, CP. María Inés Ortiz Barbosa 34 Sentencias de 26 de junio de 2008, Exp. 16497, CP. Ligia López Díaz y de 11 de diciembre de 2008, Exp. 16551, CP.

Martha Teresa Briceño de Valencia 35 Sentencia de 2 de diciembre de 2015, Exp. 20066, CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez 36 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 6 de mayo de 1966. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00039-01 (25079) Demandante: ARIA PSW SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 respecto de las que han precluido los términos de discusión ante las autoridades administrativas y jurisdiccionales.

La norma parcialmente demandada solo hace explícito el requisito de que los actos administrativos tributarios, aduaneros o cambiarios son objeto de transacción si no ha caducado el medio de control, pues, en caso contrario, la obligación derivada del acto administrativo no es susceptible de ser transada. (…) La procedencia de la terminación por mutuo acuerdo está condicionada a que exista objeto sobre el cual transar, esto es, que los actos administrativos todavía puedan ser discutidos en vía administrativa o judicial.

Si se deja transcurrir el plazo para demandar, opera la caducidad del medio de control y no hay posibilidad de controvertir el acto ni transar sobre ningún aspecto en él decidido, dado que es inmodificable y de obligatorio cumplimiento, así que lo que procede es el pago de la obligación tributaria. […]». (se resalta) De manera que, al operar la caducidad por no promoverse el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el plazo dispuesto en el artículo 164 [2 - d] del CPACA (4 meses), implica para el Estado la pérdida de interés para conciliar o transar.

En ese caso, ante la firmeza e inalterabilidad de la actuación administrativa, lo procedente es obtener el pago de la obligación tributaria debida, puesto que solo es posible transar un litigio que se encuentra pendiente y no uno terminado, respecto del cual ya no es posible su discusión en sede gubernativa o jurisdiccional37. En consecuencia, si la terminación por mutuo acuerdo busca evitar la controversia jurisdiccional, es imperativo que el acto administrativo no se encuentre en firme y que el término para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no se encuentre vencido, pues ante la firmeza del acto o del fenómeno jurídico de la caducidad, desaparece el objeto sobre el cual “transar”.

En el sub examine se encuentran probados los siguientes hechos: - El 19 de marzo de 2014, por medio de la Resolución 900.07238, la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN confirmó la liquidación oficial de revisión del impuesto sobre la renta y complementarios por el año gravable 201039.

Este acto confirmatorio fue notificado por edicto desfijado el 16 de abril de 201440. - El 28 de mayo de 2015, la sociedad corrigió y pagó41 la declaración del impuesto sobre la renta por el año gravable 2010 en los términos del acto liquidatorio, para acceder a la terminación por mutuo acuerdo prevista en el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014, solicitud que radicó el 29 del mismo mes y año42. - Previo oficio43 y recurso contra este44, mediante acta 42 del 28 de julio de 2015, el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la DIAN, decidió no aprobar la terminación por mutuo acuerdo porque ya había operado el término de caducidad del medio de 37 Sentencia del 24 de octubre de 2018, Exp. 22198, CP.

Milton Chaves García. 38 Fls. 93 a 105 c.p. 1 39 Fls. 78 a 90 c.p. 1 40 Fl. 104 c.p. 1 41 Fls. 50-51 c.a, 42 Fls. 39 a 43 c.a. 43 000S2015018054 del 18 de junio de 2015 en el cual se informó que «[…] al no haberse demandado el acto objeto de terminación por mutuo acuerdo, este quedó en firme, en razón a que el proceso administrativo ya terminó tanto en sede administrativa como en sede judicial.

Por lo anterior, se informa que se podrá acoger a la condición especial de pago, según el artículo 57 de la Ley 1739 […]». Fl. 36 c.a. 44 Fls. 54 a 63 c.a. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00039-01 (25079) Demandante: ARIA PSW SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 control para acudir ante la jurisdicción -arts. 56 de la Ley 1739 de 2014, 7 [3] y 10 [parag. 2] del Decreto 1123 de 2015-45. - Contra la anterior decisión, la actora interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación46, el cual fue resuelto mediante la Resolución 012887 del 28 de diciembre de 2015, en el sentido de confirmar el acta 42 del 28 de julio del mismo año47.

Se observa que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, objeto de transacción y con la cual se agotó la vía administrativa, se notificó a la sociedad el 16 de abril de 2014; por ende, el término para demandar dicho acto en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho vencía el 18 de agosto de 201448.

En consecuencia, es evidente que a la fecha de presentación de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo (29 de mayo de 2015) se encontraba en firme y ejecutoriada la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, toda vez que había operado la caducidad por no promoverse el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el plazo dispuesto en el artículo 164 [2 - d] del CPACA.

En ese sentido, le asistió razón a la administración en la improcedencia de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo. Así las cosas, se verifica que la solicitud no cumple con los requisitos para la procedencia de la terminación por mutuo acuerdo, entre ellos, los señalados en los artículos 7 [3] y 10 [parag. 2] del Decreto Reglamentario 1123 de 201549, sin que la actuación acusada haya transgredido los artículos 1 [1] de la Ley 962 de 2005 y 193 [11 y 12] de la Ley 1607 de 2012, por cuanto la Administración, al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos para acceder a la terminación por mutuo acuerdo, aplicó lo dispuesto en la ley y en la norma reglamentaria, frente a un beneficio que, como ya se dijo, se encontraba supeditado al cumplimiento de las exigencias señaladas en la normativa vigente aplicable, lo cual no ocurrió, razón por la cual se descarta la alegada violación al debido proceso.

No prospera el cargo de apelación y, en consecuencia, se confirmará la sentencia apelada. Finalmente, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 [8] del CGP, no procede la condena en costas en esta instancia (agencias en derecho y gastos del proceso), porque en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 45 Fls. 131-132 c.p. 2 46 Fls. 135 a 138 c.a. 47 Fls. 93 a 105 c.p. 1 48 Teniendo en cuenta que el 16 de agosto de 2014 fue sábado. 49 «Que la solicitud de terminación por mutuo acuerdo se presente hasta el 30 de octubre de 2015, siempre y cuando no se encuentre en firme el acto administrativo por no haber agotado la vía administrativa o haber operado la caducidad para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho». - «Sin perjuicio del plazo establecido en el presente artículo, no serán rechazadas, por motivo de firmeza del acto administrativo o por caducidad del término para presentar la demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, las solicitudes de terminación por mutuo acuerdo presentadas, siempre y cuando el vencimiento del respectivo término ocurra con posterioridad a la presentación de la solicitud.

La solicitud de terminación por mutuo acuerdo no suspende los términos de firmeza ni la caducidad para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa». Radicado: 25000-23-37-000-2017-00039-01 (25079) Demandante: ARIA PSW SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 FALLA 1.- CONFIRMAR la sentencia del 31 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. 2.- Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese.

Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO