CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-00233-01 Demandante: FABIO LUIS MERCADO ÁVILA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Y OTRO Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO FÁCTICO RESPECTO DE AUTO QUE NIEGA PRUEBAS – Incumplimiento del requisito de la inmediatez / DEFECTO FÁCTICO Y DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE FRENTE A LOS FALLOS – Incumplimiento del requisito de la relevancia constitucional.
La Sala decide la impugnación presentada por el demandante contra la sentencia proferida el 27 de febrero de 2023, por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo. I.
ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 19 de enero de 20231, el señor Fabio Luis Mercado Ávila, por conducto de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Juzgado Primero Administrativo Oral de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y al trabajo, supuestamente vulnerados con las providencias del 29 de octubre de 2019 y 29 de abril de 2022, dictadas, respectivamente, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 13001-33-33-001-2018-00101-00.
Formuló las siguientes pretensiones: Primera: Amparar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, a la seguridad jurídica y al trabajo del accionante Fabio Luis Mercado Ávila. Segunda: como consecuencia de lo anterior dejar sin efectos la sentencia del 29 de abril de 2022, a través de la cual el honorable Tribunal Administrativo de Bolívar, confirmó la sentencia del 29 de octubre de 2019, emitida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, y además 1 Se advierte que, el 19 de abril de 2023, el proceso ingresó al despacho de la magistrada ponente para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-00233-01 Demandante: Fabio Luis Mercado Ávila Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 2 condenó en costas de segunda instancia a la parte recurrente – demandante; y en su lugar, ordenar a dicha autoridad judicial que, en el término de treinta (30) días, profiriera un fallo de reemplazo en el que, al resolver el caso concreto, tenga en cuenta la línea jurisprudencial determinada por el Consejo de Estado, concerniente a los retiros de los miembros de las Fuerza Militares por facultad discrecional, que exige examinarlo a la luz de los postulados constitucionales y legales que lo orientan, garantice los derechos fundamentales de al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, a la seguridad jurídica y al trabajo del accionante. 1.2.
Hechos De la solicitud de tutela y del expediente digital se extraen los siguientes hechos jurídicamente relevantes: En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Fabio Luis Mercado Ávila demandó a la Nación – Ministerio de Defensa, Armada Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución 1352 del 2 de noviembre de 2017, por medio de la cual se le retiró del servicio activo de las fuerzas militares.
El 29 de octubre de 2019, el Juzgado Primero Administrativo de Cartagena realizó la audiencia inicial, actuación en la cual negó la prueba testimonial pedida por el accionante, esto es, la recepción de los testimonios de los señores Cris Carvajal Castañeda y Gerson Duvan Martínez Jaimes. Contra esta decisión, la parte actora presentó recurso de apelación, el cual fue desatado por el Tribunal Administrativo de Bolivar que, en providencia del 16 de julio de 2021, confirmó el auto de primera instancia Posteriormente, mediante fallo del 29 de octubre de 2019, el Juzgado Primero Administrativo de Cartagena negó las pretensiones de la demanda, decisión confirmada por el Tribunal Administrativo de Bolívar en fallo del 29 de abril de 2022. 1.3.
Argumentos de la tutela Concretamente, el señor Fabio Luis Mercado Ávila considera que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto fáctico al negar la prueba testimonial por él solicitada respecto a los señores Cris Carvajal Castañeda y Gerson Duvan Martínez Jaimes, que demostraban la falsa motivación del acto de retiro contenido en la Resolución 1352 del 2 de noviembre de 2017.
Igualmente, alegó la configuración del defecto fáctico al no tener en cuenta la trayectoria laboral, profesional y personal del accionante durante los últimos 10 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00233-01 Demandante: Fabio Luis Mercado Ávila Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 3 años, en los cuales fue condecorado y felicitado por su labor en varias oportunidades y calificado con evaluaciones de bueno y excelente, aunado al hecho de que nunca registró sanción disciplinaria alguna.
De otra parte, alegó el desconocimiento del precedente jurisprudencial establecido en la sentencia SU-172 de 2015, mediante la cual la Corte Constitucional unificó los criterios que se deben tener en cuenta para saber cuándo un acto administrativo por medio del cual se retira a un miembro de la fuerza pública es legal o no. 2. Trámite impartido e intervenciones 2.1.
Mediante auto del 26 de enero de 2023, el despacho sustanciador de la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Bolívar y al Juzgado Primero Administrativo Oral de Cartagena, como parte demandada, y, en calidad de tercero con interés, a la Nación – Ministerio de Defensa, Armada Nacional. 2.2.
El juez primero administrativo de Cartagena rindió el informe respectivo y señaló que, contrario a lo expuesto en la tutela, las providencias atacadas se encuentran debidamente sustentadas y motivadas en el material probatorio decretado en el proceso y en las normas y jurisprudencia vigentes aplicables al caso concreto, sin que se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante ni los vicios que alega en la acción de la referencia. Manifestó que, en el proceso ordinario, se logró demostrar que el concepto del comité de evaluación se ajustó a los condicionamientos establecidos jurisprudencialmente, en la medida en que fue emitido de manera previa al acto de retiro, se fundó en una causa expuesta de manera razonada y suficiente, y tuvo como objetivo el mejoramiento del servicio, al retirar a un miembro cuyo comportamiento se desvió del objetivo institucional y denotó un alto grado de irresponsabilidad. 2.3.
El Ministerio de Defensa, por conducto de la coordinadora del grupo contencioso constitucional, señaló que las decisiones atacadas mediante la presente acción se encuentran ajustadas a derecho y que no vulneran los derechos fundamentales del señor Mercado Ávila, quien intervino oportunamente, a través de su apoderado judicial, en todas las actuaciones del proceso ordinario.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-00233-01 Demandante: Fabio Luis Mercado Ávila Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 4 2.4. Los magistrados del Tribunal Administrativo de Bolívar guardaron silencio. 3. Fallo Impugnado La Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, mediante providencia del 27 de febrero de 2023, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que las autoridades judiciales accionadas, luego de un recuento normativo y jurisprudencial relacionado con las causales de retiro de los miembros de la fuerza pública y el uso de la facultad discrecional, de manera expresa fundamentó su decisión con base en las pruebas aportadas y decretadas en el proceso, de las cuales logró concluir que la Resolución 1352 de 2017, mediante la cual se retiró del servicio activo al hoy accionante, no estaba viciada de nulidad.
Expuso que el accionante no acreditó los elementos tendientes a demostrar que la valoración probatoria realizada por el Tribunal Administrado de Bolívar hubiera sido arbitraria, irracional o caprichosa, por lo que no se acreditaba la configuración de un defecto fáctico. Respecto del desconocimiento del precedente alegado, señaló que las autoridades judiciales accionadas se ciñeron a la jurisprudencia vigente, aplicable al caso concreto, con fundamento en la cual se concluyó que el ejercicio de la facultad discrecional para retirar del servicio al señor Mercado Ávila fue justificado en el punto de asegurar la prestación de un buen servicio institucional, teniendo en cuenta que el hoy accionante puso en riesgo la vida y afectó la integridad física de un miembro de la institución, «así como deterioró la confianza que se requiere al interior de ese cuerpo militar para lograr los objetivos y metas propios de esa entidad». 4.
Impugnación La parte actora impugnó la anterior decisión, para lo cual reiteró en su totalidad los argumentos de la tutela. II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo del 27 de febrero de 2023, proferido por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la tutela.
Para el efecto, lo primero que la Sala deberá determinar es si se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial los de la inmediatez y la relevancia constitucional. Radicación: 11001-03-15-000-2023-00233-01 Demandante: Fabio Luis Mercado Ávila Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 5 Si se cumplen, se establecerá si las autoridades judiciales accionadas, al proferir las sentencias del 29 de octubre de 2019 y 29 de abril de 2022, incurrieron en los defectos fáctico y de desconocimiento del precedente alegados por la parte actora. 4.
Análisis de la Sala Antes de resolver el problema jurídico planteado, precisa la Sala que, de conformidad a los argumentos planteados tanto en la tutela como en la impugnación, se observa que los defectos invocados por el accionante se dirigen, de una lado, contra los autos que negaron el decreto y práctica de una prueba testimonial, esto es las providencias del 29 de octubre de 2019 y 16 de julio de 2021, dictadas, respectivamente, por el Juzgado Primero Administrativo de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar.
Y, de otra parte, contra las providencias que profirieron las mismas autoridades judiciales el 29 de octubre de 2019 y el 29 de abril de 2022, respectivamente, mediante las cuales se dictaron los fallos de primera y segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 13001-33-33-001- 2018-00101-00. Bajo este contexto, la Sala se referirá por separado sobre los cargos planteados en la tutela así: 4.1.
Respecto de las providencias que negaron el decreto y práctica de una prueba testimonial De entrada, la Sala anticipa que sobre este punto la acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez, dado que el actor pretende controvertir la decisión tomada por el Juzgado Primero Administrativo de Cartagena en la audiencia inicial celebrada el 29 de octubre de 2019, confirmada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en providencia del 16 de julio de 2021.
En efecto, en el caso examinado, la parte actora considera que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto fáctico por haberse negado a decretar la prueba testimonial por él solicitada respecto de los señores Cris Carvajal Castañeda y Gerson Duvan Martínez Jaimes, debate que, como se dijo, culminó con la providencia del 16 de julio de 2021, cuando el Tribunal Administrativo de Bolívar confirmó la decisión de primera instancia al respecto.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-00233-01 Demandante: Fabio Luis Mercado Ávila Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 6 De conformidad con el Sistema de Consulta de Procesos Justicia Siglo XXI, el mensaje de datos con la providencia se envió el 21 de julio de 2021, mientras que la tutela fue radicada el 19 de enero de 2023, esto es, transcurrido 1 año, 5 meses y 28 días, lo que denota que se ejerció extemporáneamente.
Cabe mencionar que, si bien en la sentencia de C-543 de 1992 la Corte Constitucional declaró inexequible, entre otros, el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991, que señalaba «la acción de tutela podrá ejercerse en todo tiempo salvo la dirigida contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso, la cual caducará a los dos meses de ejecutoriada la providencia correspondiente», lo cierto es que esa misma Corporación ha sostenido que el hecho de que no exista un término de caducidad no significa que la tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable, oportuno y justo que debe ser considerado en cada caso concreto.
Ahora, a pesar de que la Corte no ha fijado un plazo determinado que se considere razonable para interponer la acción de tutela, sí ha confirmado, en sede de revisión, sentencias dictadas por las diferentes secciones de esta Corporación, en las que se ha acogido el criterio fijado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que estableció como regla general el plazo de 6 meses, contado desde la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente.
Así lo señaló, por ejemplo, en la sentencia SU-090 de 2018: Estudiados los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional, esta Corte evidenció que el accionante no cumplió con el presupuesto de inmediatez, toda vez que la tutela fue formulada después de haber sido notificada de la decisión que pretende impugnar, alegando que el fallo desconoció el precedente jurisprudencial, careció de motivación y violó directamente la Constitución. A más de lo anterior, la Sala Plena precisa que si bien el accionante había promovido incidente de nulidad ante el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, este fue decidido negando su pretensión por cuanto las causales alegadas por el accionante no se encuentran dentro de las establecidas en los artículos 140 y 141 del Código de Procedimiento Civil.
Esta circunstancia no justifica entonces la inactividad del actor para interponer la acción de tutela, toda vez que la nulidad formulada fue ostensiblemente contraevidente, y no tenía la virtualidad de enervar el requisito de inmediatez en la formulación de la acción de tutela. A lo anterior, se suma que, decidido el incidente de nulidad procesal, el accionante demoró seis (6) meses y siete (7) días para plantear su pretensión, sin cumplir con un plazo razonable para presentar el amparo constitucional, toda vez que se superó sin justificación válida el término prudencial para la oportuna formulación de la acción de tutela.
En conclusión, el actor no acudió con inmediatez a la jurisdicción constitucional en busca del amparo invocada, sin razón que justificara su tardanza. Radicación: 11001-03-15-000-2023-00233-01 Demandante: Fabio Luis Mercado Ávila Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 7 Habida cuenta de que la presente acción de tutela, sobre el cargo por defecto fáctico contra las providencias que negaron el decreto de una prueba testimonial, no acredita el cumplimiento del requisito de inmediatez, la carga argumentativa en cabeza de la parte accionante para enervar este incumplimiento es mucho más exigente, por cuanto la tutela se presentó luego de transcurrido un plazo superior a seis meses, después de haberse notificado la última providencia que ahora se cuestiona.
Sin embargo, esto no ocurrió. Precisa la Sala que, si bien tutela cumple el requisito de la inmediatez en cuanto a los demás cargos, lo cierto es que en el presente asunto el accionante pretende revivir una discusión probatoria que fue definida, como se dijo, mediante providencia del 16 de julio de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, sin que se cumpla el requisito de la inmediatez, razón por la cual se declarará improcedente la tutela respecto al primer cargo por defecto fáctico planteado. 4.2.
Respecto de los fallos de primera y segunda instancia De igual forma, en cuanto a los cargos formulados en contra de los fallos de primera y segunda instancia, dictados en el medio de control de nulidad y restablecimiento con radicado 13001-33-33-001-2018-00101-00, precisa la Sala que la presente tutela también deviene improcedente porque se está ejerciendo para convertir este valioso mecanismo de protección de los derechos fundamentales en una instancia adicional del proceso ordinario.
Concretamente, la parte actora considera que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto fáctico al no tener en cuenta la trayectoria laboral, profesional y personal del accionante durante los últimos 10 años, en los cuales fue condecorado y felicitado por su labor en varias oportunidades y calificado con evaluaciones de bueno y excelente, aunado al hecho de que nunca registró sanción disciplinaria alguna.
Asimismo, alegó el desconocimiento del precedente jurisprudencial establecido en la sentencia SU-172 de 2015, mediante la cual la Corte Constitucional unificó los criterios que se deben tener en cuenta para saber cuándo un acto administrativo por medio del cual se retira a un miembro de la fuerza pública es legal o no. Sería del caso analizar si se configuraron o no los defectos alegados por la parte actora, sin embargo, la Sala advierte que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, pues se pretende convertir la acción de tutela en una instancia adicional del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-00233-01 Demandante: Fabio Luis Mercado Ávila Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 8 Así, de la simple comparación entre las razones esgrimidas en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 29 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado Primero Administrativo de Cartagena, y las propuestas en la solicitud de tutela, se evidencia que el defecto fáctico y el desconocimiento del precedente en que supuestamente incurrieron las autoridades judiciales demandadas fueron invocados para continuar con el debate jurídico que ya fue decidido en el proceso ordinario.
En el siguiente cuadro se cotejarán los argumentos expuestos en sede de nulidad y restablecimiento del derecho y las razones que se esgrimieron en la solicitud de amparo, a fin de ilustrar de mejor manera cómo la parte demandante está utilizando la tutela como instancia adicional: APELACIÓN EN PROCESO ORDINARIO DEMANDA DE TUTELA En conclusión la Juez Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, al aplicar los precedentes jurisprudenciales en lo relativo a facultad discrecional del gobierno y de la Policía Nacional para retirar miembros del servicio activo, erró por desconocer la regla jurisprudencial establecida en las Sentencias de Unificación 053 y 172 de 2015, pues de los argumentos fácticos y jurídicos plasmados en la demanda y en los alegatos de conclusión, es hialino que el estándar de motivación erigido por la Corte Constitucional para los actos de retiro discrecional de los miembros de la Fuerza Pública, implican que aunque el acto de retiro no debe estar expresamente motivado, su expedición debe ser consecuencia del concepto emitido por la Junta de Evaluación para el Retiro Discrecional de la Armada Nacional.
A su vez, éste concepto es el resultado del estudio y análisis de las razones concernientes al buen servicio y de los hechos verificables que conlleven proponer el retiro o la permanencia en el servicio del militar. Para tales efectos, la junta de evaluación valora y aprecia los aspectos relacionados con el mejoramiento del servicio con el minucioso estudio de la hoja de vida, sus evaluaciones de desempeño, su trayectoria, los informes de inteligencia y del grupo anticorrupción de la Fuerzas Militares, y demás circunstancias y documentos pertinentes, evaluación de la cual debe quedar constancia en actas con el fin de que el afectado conozca las razones objetivas de su retiro, sin que se le pueda oponer Ia calidad de reservado de esos documentos, pues en tal caso la reserva es frente a terceros, pero no frente al retirado.
A través de la Sentencia SU-172 de 2015, nuestra Honorable Corte Constitucional, unificó los criterios que debe tener en cuenta tanto la administración como nuestros jueces administrativos (unipersonales y colegiados) para saber cuándo un acto administrativo por medio del cual se retira a un miembro de la fuerza pública es legal o ilegal: el estándar de motivación de los actos de retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional, es mínimo pero plenamente exigible.
En la Sentencia SU-172 de 2015, recientemente concluyó la Corte que, si bien en principio no existió una posición unificada entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en torno a la motivación de los actos administrativos, los estándares de los dos altos Tribunales hoy en día son sustancialmente similares […]. Sin embargo, el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA, en la Sentencia de fecha 29 de octubre de 2019, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas, simplemente se limitó a afirmar que “(…) existieron motivos reales, serios y razonables que sustentaron la medida…”; y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, en su sentencia del 29 de abril de 2022, que confirmó la fecha 29 de octubre 2019, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, y además condenó en costas de segunda instancia a la parte recurrente – demandante; concluyó que “(…) que dentro del expediente no existen Radicación: 11001-03-15-000-2023-00233-01 Demandante: Fabio Luis Mercado Ávila Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 9 Debe entenderse entonces, que un acto de retiro discrecional de miembros de la Armada Nacional cumple los parámetros de motivación exigidos por la jurisprudencia constitucional, cuando se sustenta en el concepto previo de la Junta de Evaluación y Clasificación, y éste a su vez, evidencia el estudio de los aspectos pertinentes al mejoramiento del servicio.
Por tanto, la simple alusión a las normas que facultan el ejercicio de la facultad discrecional por parte de la Administración, no satisface los requisitos de motivación exigidos por el precedente constitucional […]. Es evidentemente que no existe una real relación entre el retiro y los fines de eficacia y eficiencia de la Armada Nacional, lo cual se desprende cuando se confrontan los motivos, las evaluaciones, la hoja de vida, las felicitaciones y/o los demás documentos relevantes, situación que fue pretermitida por la Armada Nacional, para así llegar al retiro ilegal del Cabo Primero de Infantería de Marina FABIO LUIS MERCADO ÁVILA, y que de igual forma fue abrazada por la Juez Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, en la sentencia recurrida, haciéndose más notaria la arbitrariedad” […]. elementos probatorios con los cuales la parte actora pueda desvirtuar la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1352 del 02 de noviembre de 2017…”, cuando lo cierto fue que administrativo contenido en la Resolución No. 1352 de fecha 2 de noviembre de 2017, estuvo desprovisto de razones objetivas y hechos ciertos, bajo el entendido que el Cabo Primero de Infantería de Marina (R) FABIO LUIS MERCADO ÁVILA, no cometió el hecho de relevancia disciplinaria en el cual se fundamentó, menospreciando de esta manera las autoridades judiciales la regla jurisprudencial establecida en la sentencia SU- 172 de 2015 de la Corte Constitucional y en la sentencia CE-SUJ- SII-26-2022, del 7 de abril de 2022, proferida por el Consejo de Estado por importancia jurídica, bajo el entendido y apelando […].
Este defecto se presenta, en el caso concreto, porque las autoridades judiciales accionadas, obrando elementos de convicción en el expediente, decisivos que demostraron los siguientes hechos: Que durante su trayectoria laboral de diez (10) años, el Cabo Primero de Infantería de Marina FABIO LUIS MERCADO ÁVILA, fue condecorado con el distintivo JINETA DE BUENA CONDUCTA POR PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA VEZ; que solo se le otorga al suboficial que durante tres (3) años consecutivos no registre ninguna sanción disciplinaria en su folio de vida.
Que durante la trayectoria laboral de diez (10) años, el desempeño laboral, profesional y personal del Cabo Primero de Infantería de Marina FABIO LUIS MERCADO ÁVILA, siempre fue calificado en LISTA NÚMERO DOS y TRES, correspondiente a aquellos Suboficiales que en su evaluación anual obtienen indicadores "Bueno y Excelente"; como se demostró a través del formulario “1” del formulario de seguimiento del CP.
MERCADO AVILA FABIO LUIS, obrante a folio 58 de la demanda. Que durante su trayectoria laboral de diez (10) años, el Cabo Primero de Infantería de Marina FABIO LUIS MERCADO ÁVILA, recibió varias condecoraciones, entre ellas el distintivo ESCUELA DE FORMACIÓN DE INFANTERÍA DE MARINA, CATEGORÍA A LA CONSAGRACIÓN; como se evidenció en el extracto hoja de vida del CPIM.
MERCADO AVILA FABIO LUIS, obrante a folios 51 al 57 de la demanda. Radicación: 11001-03-15-000-2023-00233-01 Demandante: Fabio Luis Mercado Ávila Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 10 Que, para el mes de julio de 2016, el Cabo Primero de Infantería de Marina FABIO LUIS MERCADO ÁVILA, recibió por parte del comandante del Puesto Militar de Mamonal – BIM 12, una CARTA DE FELICITACIÓN […].
Que para el mes de diciembre de 2016, el Cabo Primero de Infantería de Marina FABIO LUIS MERCADO ÁVILA, recibió por parte del Comandante de la Fuerza Nava del Caribe, una CARTA DE FELICITACIÓN […]. Así las cosas, se han identificado los elementos probatorios desconocidos o valorados irracionalmente por las autoridades judiciales tuteladas, advirtiendo que estos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso, y es innegable que la valoración adecuada y racional de estas pruebas son relevantes para fallar el asunto y también resulta incuestionable que tanto el decreto y práctica de la prueba testimonial que fue negada, como la valoración razonada de las pruebas aportadas tienen una incidencia para variar la decisión injusta que dictaron el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, quienes incurrieron así, en un defecto por desconocer el acervo probatorio determinante para identificar la verdad de los hechos alegados por las partes.
Con claridad sobre la coincidencia entre los argumentos que expuso la parte demandante durante el proceso ordinario y los de la solicitud de amparo, conviene señalar que estos fueron estudiados y resueltos por el Tribunal Administrativo de Bolívar que, después de realizar un análisis normativo y jurisprudencial del tema aplicable al caso concreto, enlistó las pruebas allegadas al proceso y decretadas en el mismo, para concluir que: De acuerdo a lo probado en el expediente y lo contenido en el acta del Comité de retiro de la Armada Nacional se tiene que, en efecto el señor Fabio Luis Mercado Ávila prestó un servicio médico sobre un subalterno sin contar con la competencia legal, capacitación profesional, ni contar con los elementos adecuados para el procedimiento que adelantó, además percibió dinero por ese servicio, y adelantó tal actividad mientras desarrollaba funciones propias de su competencia o en las misionales de la entidad, y todavía cabe señalar que como resultado de esa conducta ocasionó lesiones en la integridad física del Infante de Marina Regular Martínez Jaimes, lo que produjo una afectación al servicio dado a que, los hechos ocurrieron en actos de servicio bajo la orden de operaciones No. 005/GBIM12-SCBÍM12/17, lo que produce según la entidad, una pérdida de confianza del mando naval para con el señor Mercado Ávila, quien en su calidad de Cabo Primero tenía bajo su mando personal subalterno, quienes ven a su superior como un ejemplo a seguir; adicionalmente, considera esta Magistratura que, de acuerdo al informe de novedad, el señor Fabio Luis Mercado Ávila adquirió con antelación los elementos médicos y herramientas con las que resulto herido el Infante de Radicación: 11001-03-15-000-2023-00233-01 Demandante: Fabio Luis Mercado Ávila Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 11 Marina Regular Gerson Duván Martínez Jaimes de lo cual se puede inferir fue una actividad planeada.
Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, estima la Sala que la administración, en el caso en concreto, utilizó de manera adecuada la facultad discrecional para retirar del servicio al demandante, al tiempo que en contra de él se adelantaban investigaciones de carácter penal y disciplinario, pues el retiro se encuentra debidamente motivado y justificado, dado a que los hechos por los que fue retirado afectaron la prestación del servicio y el buen funcionamiento de la entidad.
Ahora bien, en cuanto a los argumentos contenidos dentro del recurso de apelación y alegatos de conclusión en los que expone la parte actora que, el retiro discrecional del accionante obedeció a motivos sancionatorios y precipitados en los que no se tuvieron en cuenta el buen desempeño y hoja de vida del señor Fabio Luis Mercado Ávila, resalta la Sala que, dichos argumentos no están llamados a prosperar dado a que una buena hoja de vida, condecoraciones y felicitaciones no enervan el uso de la facultad discrecional por parte de la administración, máxime cuando se denota dentro del informe de novedad presentado por el Infante de Marina Regular Gersón Duván Martínez Jaimes que, posterior a los hechos y al observar la gravedad de las heridas, el Cabo Primero Mercado Ávila conminó a mentir al Infante de Marina para que reportara ante sus superiores que, las heridas se las había auto infringido con una cuchara caliente.
Así mismo, esta Sala resalta que un buen desempeño laboral y una buena hoja de vida no deben traducirse en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para retirar de manera discrecional a sus miembros ya que tal y como lo indicó el a quo el buen rendimiento, condecoraciones y felicitaciones corresponden al comportamiento normal que debe asumir todo servidor público, por lo tanto dicha prueba no resulta suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, el cual se encuentra debidamente fundamento en hechos ciertos, los cuales afectaron la prestación del servicio de la entidad […].
Contrario sensu a lo manifestado por el demandante, la Sala considera que su retiro si obedeció a la mejora en la prestación de servicios en tanto el comportamiento y acción emprendida por el demandante aquí descrita deterioró la confianza en que como miembro de la institución militar va a desarrollar las misiones y ordenes encomendadas de forma ajustada a la ley y la constitución política, de forma honesta, con dedicación, compromiso, profesionalismo, disciplina y responsabilidad, valores que son inherentes al servicio militar y su desconocimiento sin ninguna duda afectan el servicio […].
De lo anterior, reitera la Sala que la facultad discrecional empleada por la Armada Nacional no se evidencia que se encuentra fundada en falsos motivos, por hechos distintos o no tenga el carácter u aplicación jurídica correspondiente al caso en concreto, por lo que resulta forzoso para esta Magistratura declarar que el acto administrativo enjuiciado fue resultado o consecuencia de la vulneración de principios éticos de la institución por parte del aquí demandante así como resultado de la perdida de la confianza de los otros integrantes hacía él, aspectos que son indisolubles a la hora de desarrollar el servicio militar, siendo estos motivos válidos para la expedición del acto administrativo aquí analizado […].
Visto lo anterior, es claro que la presente solicitud de amparo deviene en improcedente, justamente porque busca revivir la discusión del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue analizada y decidida razonablemente en las providencias cuestionadas, siendo estas en la que se concluyó que el acto administrativo de retiro del servicio activo de la Armada Radicación: 11001-03-15-000-2023-00233-01 Demandante: Fabio Luis Mercado Ávila Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 12 Nacional del señor Fabio Luis Mercado Ávila, era legal y se ajustaba a la normativa y jurisprudencia aplicable al caso concreto.
Concluyó que la administración, en el caso en concreto, utilizó de manera adecuada la facultad discrecional para retirar del servicio al demandante, decisión motivada por la conducta irresponsable del mismo, en hechos acontecidos el 26 de julio de 2017, cuando usó cautín y medicamentos para retirarle unos tatuajes a uno de sus compañeros, quien resultó con quemaduras en su piel.
Asimismo, se expuso que el buen desempeño en su trayectoria laboral y la hoja de vida del accionante no garantizaban una estabilidad incólume de la facultad discrecional de retiro que, en este caso, estuvo plenamente justificada. Ahora, observa la Sala que, si bien la autoridad judicial accionada no hizo referencia expresa al precedente que hoy invoca el accionante como desconocido, lo cierto es que fundó su decisión en la sentencia de unificación SU- 91 de 2016, que estableció las características de los actos de retiro discrecional en miembros de la fuerza pública y reiteró los estándares mínimos de motivación de los actos administrativos de retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional, contenidos en la sentencia SU-172 de 2015, por lo que no se evidencia la configuración del defecto alegado por la parte actora.
En suma, se concluye que lo que existe en el presente caso es una discrepancia de criterio de la parte actora con las providencias demandadas, diferencia que, en sentir de la Sala, no constituye razón suficiente ni valedera para que el juez de tutela intervenga, toda vez que, respecto del defecto fáctico alegado frente a las providencias que negaron el decreto y práctica de unos testimonios, no se cumple el requisito de la inmediatez, y, respecto de los demás cargos no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, razón por la cual la Sala modificará la decisión de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela frente a todos los cargos.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicación: 11001-03-15-000-2023-00233-01 Demandante: Fabio Luis Mercado Ávila Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 13 F A L L A: Modificar la sentencia proferida el 27 de febrero de 2023, por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, la cual quedará así:
PRIMERO. Declarar improcedente la solicitud de amparo presentada por el señor Fabio Luis Mercado Ávila contra el Juzgado Primero Administrativo de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO. Envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Esta providencia fue discutida en sala de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. aspx.