25000233600020150216503 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 25000233600020150216503 (68.797) Demandante: Sociedad COLVISTA S.A.S. Demandado: Fiduciaria La Previsora en calidad de vocera del patrimonio autónomo Fiduprevisora S.A., Defensa jurídica extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio.

Acción: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia TEMAS: SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN - las calificaciones o términos abstractos no confrontan las razones que soportan la decisión que se impugna / NO SE SATISFACE LA CARGA ARGUMENTATIVA - el recurrente tiene el deber de sustentar debidamente el recurso de alzada para que el juez de la segunda instancia pueda realizar un análisis de fondo.

Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La controversia se refiere a la pretensión de nulidad de las resoluciones por medio de las cuales se liquidó unilateralmente un contrato.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la proferida el 4 de febrero de 2022, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió: “PRIMERO. - DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la demandada, por los motivos antes expuestos.

SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad de las Resoluciones 007 de 5 de abril de 2013 ‘Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato 217 F.R. de 2007 suscrito entre el Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo de Seguridad DAS y la Sociedad Colvista Ltda (Hoy Colvista SAS)’, y 328 de 17 de mayo de 2013 ‘Por la cual se resuelven los recursos de reposición presentados contra la Resolución no. 007 del 5 de abril de 2013’ expedidas por el Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo de Seguridad, de acuerdo a las consideraciones esgrimidas en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO. - LIQUIDAR JUDICIALMENTE el Contrato No. 217 de 2007 suscrito entre el Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo de Seguridad y la sociedad Colvista Ltda., la cual quedará tal como se indicó en la parte considerativa de esta providencia. Radicación: 25000233600020150216503 (68.797) Demandante: Sociedad COLVISTA S.A.S Demandado: Fiduciaria La Previsora en calidad de vocera del patrimonio autónomo Fiduprevisora S.A., Defensa jurídica extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio.

Acción: Controversias contractuales 2 CUARTO- NEGAR las demás pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente sentencia.

QUINTO. - Sin condena en costas en esta instancia.

SEXTO. - Notifíquese a las partes la presente providencia por la secretaría de la sección a los siguientes correos electrónicos: (…)

SÉPTIMO. - Contra la presente sentencia procede recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA.

OCTAVO. - Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría de la Sección, liquídense los gastos del proceso, y en caso de remanentes, devuélvanse al interesado. Pasados dos años sin que la parte demandante los haya reclamado, la mencionada secretaría declarará la prescripción a favor del Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, o de la entidad que haga sus veces.

Efectuado lo anterior, archívese el proceso dejando las anotaciones del caso”1. 2. El anterior proveído decidió la demanda cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos jurídicos son los siguientes: Pretensiones 3. El 16 de septiembre de 20152, la sociedad COLVISTA S.A.S. (en adelante la demandante, la sociedad o COLVISTA) presentó demanda de controversias contractuales con el fin de que se declare: (i) la nulidad de la Resolución No. 007 del 5 de abril de 2013, mediante la cual el DAS liquidó unilateralmente el contrato No. 217 de 2007, así como la nulidad de la Resolución No. 328 del 17 de mayo de 2013 que la confirmó;

(ii) el incumplimiento del DAS por no recibir los bienes objeto del contrato 217 de 2007 y por no pagar la suma de $1.986’977.777,15; (iii) consecuencialmente, que se ordene a la Fiduciaria La Previsora, en calidad de vocera del patrimonio autónomo Fiduprevisora S.A., Defensa jurídica extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio: (a) cumplir tales obligaciones, (b) restituir el valor pagado por COLVISTA por concepto de cláusula penal, (c) reconocer y pagar la diferencia entre el valor pagado por el DAS y los montos realmente invertidos por la sociedad para la integración de las plataformas móviles de inteligencia, (d) reconocer los intereses de mora causados sobre todas las sumas mencionadas, y (e) reconocer y pagar los perjuicios materiales causados por las publicaciones inexactas y temerarias de los medios de comunicación3. 1 Índice 138, Samai del Tribunal. 2 Folio 36, cuaderno principal del Tribunal.

Subsanada el 1 de diciembre de 2015 (folios 48 al 80, cuaderno principal del Tribunal). 3 Mediante providencia del 4 de noviembre de 2015 (páginas 79 a 89, expediente digital documento denominado cuaderno 1), el Tribunal inadmitió la demanda y ordenó que se excluyeran las pretensiones relativas a la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 249 de 2009, por medio de la cual se declaró el incumplimiento del contrato, y 015 de 2012, confirmatorias de la anterior, en razón de la caducidad que halló configurada respecto de aquéllas.

El proceso siguió respecto de las pretensiones de nulidad contra las resoluciones de liquidación unilateral. Radicación: 25000233600020150216503 (68.797) Demandante: Sociedad COLVISTA S.A.S Demandado: Fiduciaria La Previsora en calidad de vocera del patrimonio autónomo Fiduprevisora S.A., Defensa jurídica extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio.

Acción: Controversias contractuales 3 4. De manera subsidiaria, solicitó que se declare que el DAS incumplió las obligaciones del contrato y se comportó de manera contraria al principio de buena fe. Reiteró las pretensiones consecuenciales. 5. Las pretensiones se dirigieron inicialmente en contra de la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado4.

Sin embargo, en atención a lo dispuesto en el artículo 238 de la Ley 1753 de 20155, el libelo se reformó y la admisión se notificó a la Fiduciaria La Previsora (en adelante la Fiduciaria), en calidad de vocera del patrimonio autónomo Fiduprevisora S.A., Defensa jurídica extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio.

Hechos 6. El 31 de diciembre de 2007 se celebró el contrato 217 entre COLVISTA y el Departamento Administrativo de Seguridad (en adelante el DAS o el contratante), cuyo objeto consistió en la “entrega de 5 equipos móviles para trabajos de inteligencia, de conformidad con la oferta básica presentada por el contratista” por un valor de $7.569’721.114,15. 7.

Mediante orden de pago No. 41 del 25 de enero de 2008, el DAS desembolsó a COLVISTA $3.721’829.057,08 por concepto de anticipo, suma que se remitió a Phoenix, fabricante de los equipos contratados, para que elaborara las plataformas móviles. 8. El 24 de junio de 2008 se firmó la prórroga No. 1, por medio de la cual se estipuló que el término de ejecución del contrato sería de 270 días calendario desde el 15 de febrero de 2008 hasta el 10 de noviembre de 2008, y se acordó que el segundo pago por valor de $1.860’914.528,54 se cancelaría una vez Phoenix completara el 75% de la fabricación de las plataformas móviles.

El 21 de julio de 2008 el 4 Dado que en el artículo 18 del Decreto-Ley 4057 del 11 de octubre de 2011 –que ordenó la supresión del DAS, reasignó unas funciones y dictó otras disposiciones– se dispuso que, al cierre de ese procedimiento administrativo, los procesos y demás reclamaciones en curso debían ser entregados a las entidades de la Rama Ejecutiva que asumieran las funciones del departamento administrativo según la naturaleza, objeto o sujeto procesal.

Estableció que en caso de que la función no fuere asumida por una entidad de la Rama Ejecutiva, el Gobierno Nacional debía determinar la entidad de esa Rama que lo debía asumir. En el artículo 7 del Decreto 1303 del 11 de julio de 2014 –reglamentario del Decreto-Ley 4057– se definieron las entidades a las que se debían entregar los procesos judiciales y las conciliaciones prejudiciales en los que estuviere involucrado el DAS, según las funciones del departamento que asumieron y se dispuso que los procesos y conciliaciones “que no deban ser asumidos por las entidades a las cuales se trasladaron funciones o se incorporaron servidores” debían ser asumidos por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 5 “ARTÍCULO 238.

ATENCIÓN DE PROCESOS JUDICIALES Y RECLAMACIONES ADMINISTRATIVAS DEL EXTINTO DAS Y CONSTITUCIÓN DE FIDUCIA MERCANTIL. Para efecto de dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 18 del Decreto ley 4057 de 2011 y 7o y 9o del Decreto número 1303 de 2014, autorícese la creación de un patrimonio autónomo administrado por Fiduciaria La Previsora S.A. con quien el Ministerio de Hacienda y Crédito Público suscribirá el contrato de fiducia mercantil respectivo.

Para todos los efectos legales la representación de dicho patrimonio autónomo la llevará la sociedad fiduciaria, quien se encargará de la atención de los procesos judiciales, reclamaciones administrativas, laborales o contractuales en los cuales sea parte o destinatario el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) o su Fondo Rotatorio, y que no guarden relación con funciones trasladadas a entidades receptoras de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal, o que por cualquier razón carezcan de autoridad administrativa responsable para su atención. (…)”.

Se firmaron 6 prórrogas6 al contrato con el fin de ampliar el plazo de la entrega de los equipos móviles hasta el 1 de diciembre de 2009. 10. El 1 de abril de 2009, la sociedad entregó al DAS 6 equipos móviles de inteligencia, los cuales fueron recibidos sin objeciones, pero pasados 6 meses y 20 días el contratante alegó que no cumplían con los requerimientos técnicos y funcionales pactados, por lo que los devolvió. Se acordó revisar de manera conjunta las condiciones de los equipos con el fin de verificar el cumplimiento de las especificidades establecidas en el contrato. 11.

El 8 de octubre de 2009 el DAS profirió la Resolución 249 por medio de la cual declaró el incumplimiento del contrato y decidió hacer efectivas la cláusula penal y la garantía única de cumplimiento No. 21-44-101007033, expedida por Seguros del Estado S.A. Contra la anterior decisión COLVISTA presentó recurso de reposición. 12. En acta del 21 de octubre de 2009, se acordó que el DAS recibiría los equipos con el fin de realizar su revisión, pero no los inspeccionó de manera exhaustiva, por lo cual en reuniones del 15 y 16 de diciembre de 2009 se estableció una metodología de trabajo para la revisión de las plataformas móviles.

Con el fin de lograr una solución respecto de los incumplimientos alegados por el contratante, se convino elaborar unos protocolos que permitieran verificar que al momento de recepción los equipos cumplieran con todos los requisitos pactados. 13. El mantenimiento y las mejoras que se realizaron a los equipos con el fin de salvaguardar sus condiciones de calidad le generaron a COLVISTA costos por valor de $5.847’735.949. 14.

A través de la Resolución 015 del 12 de junio de 2012, se resolvió negativamente el recurso de reposición interpuesto en contra de la declaración de incumplimiento. En ese mismo acto se adicionó el artículo segundo en el sentido de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria por valor de $756’972.111,41, equivalente al 10% del valor total del contrato con cargo a la póliza 21-44-101007033 expedida por Seguros del Estado S.A., y se ordenó que se realizara la liquidación del contrato. 15.

Las partes se reunieron el 5 de diciembre de 2012 con el fin de acordar la implementación de los protocolos de verificación de los requerimientos técnicos 6 Prórroga No. 2 del 7 de noviembre de 2008: en 35 días calendario contados a partir del 11 de noviembre de 2008, es decir, hasta el 15 de diciembre de 2008. Prórroga No. 3 del 15 de diciembre de 2008: en 14 días calendario contados a partir del 16 de diciembre de 2008, es decir, hasta el 29 de diciembre de 2008.

Prórroga No. 4 del 29 de diciembre de 2008: en 2 días, es decir, el 30 y 31 de diciembre de ese año. Prórroga No. 5 del 31 de diciembre de 2008: en 2 meses contados a partir del 1 de enero de 2009, es decir, hasta el 28 de febrero de 2009. Prórroga No. 6 del 27 de febrero de 2009: en 1 mes contado a partir del 1 de marzo de 2009, es decir, hasta el 1 de abril de 2009 (se deben contar los 8 meses adicionales que consagra la cláusula del contrato, es decir, se extendió hasta el 1 de diciembre de 2009).

El 21 de marzo de 2013 COLVISTA recibió un proyecto de liquidación bilateral del contrato elaborado por el DAS; sin embargo, no compartió su contenido porque desconocía los acuerdos alcanzados entre las partes, además de que se le imponía obligaciones gravosas. 17. En Resolución 007 del 5 de abril de 2013 el DAS liquidó unilateralmente el contrato.

Decisión que fue confirmada en todas sus partes a través de la Resolución 328 del 17 de mayo de 2013. 18. El DAS adelantó proceso ejecutivo en contra de COLVISTA con fundamento en lo dispuesto en la Resolución 015 del 12 de junio de 2012 por el valor de $756’972.111,41. 19. El 29 de agosto de 2013 COLVISTA presentó solicitud de conciliación extrajudicial en relación con las Resoluciones 007 y 328 de 2013.

Las partes arribaron a un acuerdo sobre sus efectos económicos. La Procuraduría Quinta Judicial II para los asuntos administrativos remitió la conciliación al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que la improbó mediante providencia del 7 de abril de 2014, decisión que el Tribunal confirmó mediante proveído del 6 de octubre del mismo año. Fundamentos de derecho de la demanda 20.

La demandante expresó que la contratante: (i) expidió unos actos administrativos que no fueron debidamente motivados, a la par de que las sanciones impuestas carecieron de justificación, pues las dificultades que se presentaron en desarrollo del contrato eran imputables al departamento administrativo; (ii) desconoció el principio de proporcionalidad porque los incumplimientos no eran graves y eran subsanables;

(iii) vulneró el derecho al debido proceso porque en lugar de hacer efectiva la cláusula penal, debió imponer la sanción de multas; (iv) desconoció que los bienes contratados estaban destinados para la seguridad nacional, por lo que su recepción resultaba esencial para asegurar su custodia por el Estado; y (v) las resoluciones de liquidación se expidieron sin competencia temporal, porque se profirieron después de vencido el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales. 21.

Añadió que los medios de comunicación pusieron en duda la honorabilidad y el buen nombre de la contratista al vincularla indirectamente con ilícitos que afectaron los derechos fundamentales de algunos funcionarios del Estado. En el año 2009, altos funcionarios del DAS hicieron declaraciones públicas sobre interceptaciones indebidas, afirmando que COLVISTA se había beneficiado o colaborado en la manipulación y ocultamiento de bienes utilizados en posibles delitos.

Fiduprevisora se opuso a las pretensiones. Señaló que la demanda adolecía de diversas falencias que impedían avanzar en el proceso, en tanto: (i) se presentó después de vencido el plazo de dos años establecido para las pretensiones de naturaleza contractual, (ii) no se escogió el medio de control correcto, porque como el acto de liquidación se expidió por fuera del plazo anterior, el procedente era el de nulidad y restablecimiento del derecho respecto del cual, en todo caso, la demanda fue extemporánea, y (iii) no se incluyó en las pretensiones la de nulidad de las resoluciones que declararon el incumplimiento del contrato. 23.

Formuló las siguientes excepciones de fondo: (i) vencimiento del plazo sin que COLVISTA cumpliera con sus obligaciones en el contrato de compraventa, (ii) el DAS no estaba en la obligación de recibir los equipos si ya el plazo contractual estaba vencido y COLVISTA no había cumplido con el contrato, (iii) COLVISTA incumplió el principio de planeación que también le es exigible a los contratistas, (iv) COLVISTA, al celebrar los otrosíes y en especial el No. 6, expresamente renunció a reclamar por un mayor valor de los equipos, (v) inexistencia de obligaciones a cargo del DAS, y a favor de la demandante, (vi) las resoluciones demandadas y las que declararon el incumplimiento se profirieron conforme a la ley, (vii) prescripción trienal y (viii) la genérica.

Alegatos en primera instancia7 24. Al alegar de conclusión, COLVISTA reiteró los argumentos de la demanda8. La Fiduciaria se pronunció para insistir en los argumentos de defensa. El Ministerio Público guardó silencio. Fundamentos de la sentencia recurrida 25. La decisión de declarar la nulidad de los actos demandados se sustentó en las razones que la Sala resume a continuación: 26.

La Resolución 007 de 2013, por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato 217 de 2007, se profirió sin competencia temporal, en tanto se expidió el 5 de abril de 2013, después de vencido el plazo perentorio para incoar la demanda de controversias contractuales en razón de los conflictos que pudieran surgir con ocasión de aquél. La suspensión del término de caducidad por efecto de la solicitud de conciliación prejudicial no suspende el plazo para realizar la liquidación y, por 7 En diligencia del 21 de abril de 2021, se tuvieron como pruebas las aportadas con la demanda y su contestación (índice 120, Samai del Tribunal).

En diligencia del 21 de septiembre de 2021, el tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (índice 134, Samai del Tribunal). 8 Informó que el 10 de diciembre de 2020, la Superintendencia de Sociedades aprobó la rendición final de cuentas y declaró finalizado el proceso de liquidación de los bienes pertenecientes a la sociedad COLVISTA S.A.S., el cual había comenzado el 24 de julio de 2017.

De conformidad con el inciso segundo del artículo 68 del CGP: “Si en el curso del proceso sobreviene la extinción, fusión o escisión de alguna persona jurídica que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter. En todo caso la sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no concurran”.

En la Resolución 007 de 2013 y su confirmatoria, la 328 del 17 de mayo de 2013, solamente se relacionaron los fundamentos fácticos y jurídicos que motivaron la expedición de la Resolución 249 de 2009, por medio de la cual se declaró el incumplimiento del contrato, y la Resolución 15 de 2012 que la confirmó. No son objeto de estudio, por lo que la decisión que en ellas se adoptó se presume legal. 28.

El cargo de falsa motivación que se endilgó en contra de las resoluciones de liquidación unilateral no se halló acreditado, ya que se sustentó en aspectos tendientes a cuestionar la declaración de incumplimiento y la proporcionalidad por la que se hizo efectiva la cláusula penal, es decir, a debatir la legalidad de las Resoluciones 249 de 2009 y 15 de 2012 cuya nulidad no se pretendió. La liquidación unilateral solamente se sujetó a lo dispuesto en tales actos administrativos cuya presunción de legalidad no ha sido desvirtuada, por tanto, lo atinente a ello no puede considerarse como un daño antijurídico. 29.

Para efectos de la liquidación judicial del contrato, señaló que: (i) en la cláusula segunda se pactó su precio en $7.569’721.114,15. El DAS expidió las órdenes de pago No. 41 por un monto de $3.721’829.057,08, por concepto del anticipo del 50%, suma que se canceló el 15 de febrero de 2008, y No. 563 por el valor de $1’860.914.279,92, por concepto del 2º pago del 25%, suma que se canceló en la misma fecha;

(ii) las partes acordaron que los rendimientos financieros que generaran los recursos entregados pertenecían al DAS; (iii) mediante las Resoluciones 249 de 8 de octubre de 2009 y 15 de 12 de julio de 2012 el DAS ordenó hacer efectiva la cláusula penal por valor de $756’972.111,41 a cargo de Seguros del Estado S.A. como garante de la contratista; y (iv) el contrato no se cumplió. Con base en esto, ordenó la restitución de las sumas entregadas a COLVISTA, por un total de $5’582.743.337, más los rendimientos financieros de esos recursos9. 30.

En la parte considerativa el Tribunal señaló que la entidad contratante debía garantizar que los equipos, piezas y mecanismos que integren los bienes objeto del contrato no se comercializarían ni destinarían a un uso diferente que afectara o amenazara la seguridad nacional, salvo que mediara autorización para su uso y comercialización. 31.

Finalmente, indicó que no se acreditó que las publicaciones en medios de comunicación fueran temerarias o inexactas y que con ellas se hubiere generado un perjuicio que debiera ser reparado. II. EL RECURSO INTERPUESTO 9 El Tribunal impuso esa orden a cargo de COLVISTA y a favor del demandado, a pesar de ser la demandante en este proceso.

Como fundamento de su apelación Fiduprevisora reiteró los argumentos que expuso en la contestación de la demanda10. Trámite en segunda instancia 33. Mediante auto del 11 de marzo de 202211, el Tribunal concedió el recurso de apelación y esta Corporación lo admitió en proveído del 26 de septiembre de 202212. 34. Dado que al presente asunto le son aplicables las previsiones de la Ley 2080 de 202113, que modificó el artículo 247 del CPACA, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, comoquiera que no se decretaron pruebas en segunda instancia14.

El Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 35. Es pertinente en esta oportunidad reiterar15 y recalcar que, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con lo previsto en el artículo 320 de la Ley 1564 de 2012, quien pretenda impugnar una decisión judicial debe cumplir con la carga de sustentar su recurso a través del señalamiento de razones que debatan el acierto de la decisión, en la medida que la apelación es un mecanismo de control que busca garantizar la doble instancia, en tanto está instituido para controvertir las decisiones judiciales que no se ajusten al ordenamiento jurídico con el objeto de que puedan ser corregidas; por ello, se parte del hecho de que el proceso ha transitado por las etapas probatorias, de contradicción y alegaciones, que evaluadas por el a quo soportan su decisión, por lo cual el conflicto no puede trasladarse al juez de la segunda instancia en su estado primigenio. 36.

De esta manera, frente a su desacuerdo, corresponde al apelante confrontar los argumentos del juez de primera instancia con el enunciado de los argumentos que se opongan a sus conclusiones para que sea el ad quem quien determine la corrección de la decisión que se impugna, por lo cual la carga de la sustentación no se cumple con la manifestación de expresiones genéricas y vagas que no 10 Índice 141, Samai Tribunal. 11 Índice 143, Samai Tribunal. 12 Índice 4, Samai, Consejo de Estado. 13 El recurso de apelación se interpuso el 2 de marzo de 2022, esto es, en vigencia de la Ley 2080 de 2021 -25 de enero de 2021-. 14 “ARTÍCULO 247.

Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 5. Si fuere necesario decretar pruebas, una vez practicadas, el superior autorizará la presentación de alegatos por escrito, para lo cual concederá un término de diez (10) días.

En caso contrario, no habrá lugar a dar traslado para alegar. El secretario pasará el expediente al despacho para dictar sentencia dentro de los diez (10) días siguientes de concluido el término para alegar o de ejecutoria del auto que admite el recurso. 6. El Ministerio Público podrá emitir concepto desde que se admite el recurso y hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia”. 15 Al respecto se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias de esta Subsección: sentencia del 6 de julio de 2022, Exp. 44707, sentencia del 20 de mayo de 2022, Exp. 53800, sentencia del 6 de julio de 2022, Exp. 54666 y sentencia del 30 de septiembre de 2024, Exp. 67981.

Radicación: 25000233600020150216503 (68.797) Demandante: Sociedad COLVISTA S.A.S Demandado: Fiduciaria La Previsora en calidad de vocera del patrimonio autónomo Fiduprevisora S.A., Defensa jurídica extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio. Acción: Controversias contractuales 9 confronten la determinación judicial16, ni con la mera reiteración de los aspectos que se hubieren planteado en la primera instancia, pues aunque la ley no exige que la sustentación sea extensa, sí obliga a que los fundamentos que se expongan develen los motivos que conducen al recurrente a considerar que lo decidido en primera instancia resulta desacertado de cara al ordenamiento jurídico, más allá de la valoración subjetiva de oposición que subyace cuando la decisión no se aviene a sus intereses. 37.

No por otra razón, los motivos de inconformidad que debe contener el recurso de apelación constituyen el insumo que el recurrente debe ofrecer al juez de la segunda instancia para que éste aborde el análisis de corrección de la decisión que se impugne, pues al ad quem no le está dado construir los motivos de disenso; si lo hiciera, vulneraría el principio de imparcialidad y el derecho al debido proceso de la contraparte. 38.

En el caso bajo análisis, la Sala observa que, salvo por unos párrafos que se identificarán más adelante, el recurso de apelación que presentó la Fiduprevisora corresponde a una transcripción literal de la contestación de la demanda, por lo cual no es posible extraer razones de disenso frente a los argumentos vertidos en la sentencia recurrida; de ahí que tenga que concluirse que la recurrente no cumplió adecuadamente la carga de sustentar la impugnación, pues los argumentos que tomó literalmente de la contestación de la demanda no versan sobre los fundamentos de la sentencia que se emitió con posterioridad a su presentación y las ideas que se expresaron en los párrafos nuevos que se incluyeron en el recurso no hacen referencia específica y concreta a los argumentos en los que se soportó la decisión impugnada. 39.

La razón por la que el Tribunal declaró la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales se liquidó el contrato consistió en que se expidieron por fuera del plazo legal establecido para ello, esto es, después de que venciera el término de dos (2) años al que se refiere el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 para incoar la demanda de controversias contractuales.

Precisó que, si bien el término para presentar la demanda se suspendió con la solicitud de conciliación prejudicial, lo mismo no ocurrió respecto del plazo para adoptar el acto de liquidación. 40. En el recurso se transcribieron las excepciones previas de inepta demanda e indebida acumulación de pretensiones que se sustentaron en que COLVISTA no pretendió la nulidad de las Resoluciones 249 de 2009 y 015 de 2012, por medio de las cuales el DAS declaró el incumplimiento del contrato.

Estas excepciones fueron resueltas negativamente por el Tribunal en el curso de la audiencia inicial. Las 16 “(…) no puede darse por sustentada una apelación, ni por ende cumplida la condición que subordina la admisibilidad de este recurso, cuando el impugnante se limita simplemente a calificar la providencia recurrida de ilegal, injurídica o irregular; tampoco cuando emplea expresiones abstractas tales como, ‘sí hay prueba de los hechos’ u otras semejantes, puesto que aquellos calificativos y estas expresiones, justamente por su vaguedad e imprecisión no expresan, pero ni siquiera implícitamente, las razones o motivos de la inconformidad del apelante con las deducciones lógico-jurídicas a que llegó el Juez en su proveído impugnado”.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Auto de 30 de agosto de 1984, Gaceta Judicial No. 2415. M.P. Humberto Murcia Ballén. Radicación: 25000233600020150216503 (68.797) Demandante: Sociedad COLVISTA S.A.S Demandado: Fiduciaria La Previsora en calidad de vocera del patrimonio autónomo Fiduprevisora S.A., Defensa jurídica extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio.

Acción: Controversias contractuales 10 partes no formularon ningún reparo. En virtud de lo anterior –y porque no corresponde a esta etapa procesal– el a quo no emitió un pronunciamiento adicional sobre ello al momento del fallo. 41. En el recurso de apelación, en el acápite en el que se reiteraron los fundamentos de las mencionadas excepciones, se añadió: “Con el fallo recurrido quedó demostrado que no se demandaron todos los actos administrativos respectivos.

Lo anterior porque, a pesar de haberse declarado la nulidad de los actos de liquidación del contrato, no se podía restablecer el derecho como lo solicitaba la demandante, por cuanto los actos que declararon el incumplimiento no se demandaron y entonces se llegó al absurdo jurídico al que siempre se refiere el Consejo de Estado cuando no se demandan todos los actos que tiene que ver con las pretensiones”. 42.

Este argumento no tiene relación con el fundamento en el que se sustentó la decisión del a quo de declarar la nulidad de las resoluciones de liquidación unilateral, que se circunscribió a la falta de competencia temporal del DAS para expedir el acto administrativo de liquidación, y no en los planteamientos que se dirigieron a debatir la legalidad de las resoluciones de incumplimiento. 43.

El Tribunal analizó todos los cargos de la demanda. Respecto de los que se fundamentaron en alegaciones encaminadas a cuestionar la validez de la declaratoria de incumplimiento del contrato, adoptada a través de las Resoluciones 249 del 8 de octubre de 2009 y 15 del 12 de julio de 2012, señaló que, además de que esos actos no fueron objeto de debate, los argumentos dirigidos a atacar su legalidad no podían sustentar la nulidad del acto de liquidación, por contener la definición de una situación jurídica diferente.

Como resultado de ese razonamiento, al realizar la liquidación judicial tomó los valores que fueron definidos en esos actos administrativos17 debido a que su presunción de legalidad no fue sometida a juicio. 44. Se añade que si bien el a quo accedió a declarar la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se adoptó la liquidación unilateral del contrato, negó las pretensiones de restablecimiento del derecho, por lo cual tampoco se halla un argumento de disenso frente a la sentencia de primera instancia en lo que concierne a ese aspecto. 45.

Llama la atención de la Sala que el Tribunal adoptó judicialmente la liquidación en los mismos términos que lo había hecho el DAS en las Resoluciones 007 y 328, de manera que en este punto el fallo no se proyectó de manera adversa a los intereses del demandado; por lo tanto no solo no existe oposición entre lo analizado y resuelto en la sentencia recurrida y lo planteado en la impugnación en lo que a este tema concierne, sino que tampoco se observa un interés del recurrente en 17 La restitución de las sumas entregadas a COLVISTA, por un total de $5’582.743.337.

No incluyó el valor de la cláusula penal ($756’972.111,41) con fundamento en que en el acto que se declaró el incumplimiento del contrato este valor se cobró con cargo a la garantía de cumplimiento. Radicación: 25000233600020150216503 (68.797) Demandante: Sociedad COLVISTA S.A.S Demandado: Fiduciaria La Previsora en calidad de vocera del patrimonio autónomo Fiduprevisora S.A., Defensa jurídica extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio.

Acción: Controversias contractuales 11 debatir esa precisa cuestión, pues de las excepciones formuladas ningún reconociendo a su favor se esperaba, distinto al de oponerse a las prosperidad de las pretensiones de la demanda. 46. La Fiduciaria reiteró –también de manera literal– las excepciones de fondo que planteó, en cuanto a que: (i) se demostró que el plazo venció sin que COLVISTA cumpliera con sus obligaciones, (ii) el DAS no estaba en la obligación de recibir los equipos porque el tiempo estipulado para ello ya había fenecido, (iii) COLVISTA incumplió el principio de planeación exigible a los contratistas, (iv) la contratista al celebrar los otrosíes, en especial el No. 6, renunció a reclamar por un mayor valor de los equipos, y (v) no existía ninguna obligación a cargo del DAS y a favor de COLVISTA. 47.

Los referidos argumentos fueron resueltos de manera favorable al demandado, puesto que quedaron abarcados en el razonamiento que hizo el Tribunal en cuanto a que los aspectos encaminados a debatir la legalidad de las resoluciones de incumplimiento no podían ser analizados por no haberse sometido a juicio la validez de tales actos administrativos y tampoco podían sustentar el análisis de legalidad de las resoluciones de liquidación; de manera que ni siquiera es posible establecer una relación entre aquéllos y la razón en la que se fundó la decisión que adoptó el a quo respecto del balance final de cuentas. 48.

En lo que concierne a la defensa relacionada en el numeral (v), además de transcribir los argumentos en los que la soportó en la contestación, añadió: “Adicionalmente, está demostrado que era falso el argumento de que los equipos solo podían ser utilizados por el DAS por el permiso exclusivo de los Estados Unidos, con el hecho de que los pudieron entregar como pago en especie de las acreencias de la liquidación de Colvista”. 49.

Este argumento, aunque es nuevo, se subsume en lo expresado en el párrafo 47, pues no está dirigido a debatir la razón en la que el Tribunal soportó la nulidad de la liquidación unilateral, sino en insistir en un aspecto que no incidió en esa determinación, que se encamina a refutar un argumento de la demanda que fue enfáticamente descartado por el a quo. 50.

La recurrente también transcribió la defensa que planteó en la contestación de la demanda en cuanto a que algunas de las pruebas documentales que fueron aportadas por COLVISTA no podían ser valoradas porque no estaban suscritas por ningún representante del DAS y, otras, porque no se hallaba constancia de que esa entidad las hubiere recibido18, y añadió la relación de las siguientes pruebas: 18 En la contestación de la demanda solo se hizo referencia a una certificación emitida por el Revisor Fiscal de COLVISTA para señalar que no podía ser considerada para acreditar su contabilidad y a la prueba que obra a folio 175 para señalar que no podía valorarse porque hacía alusión a la resolución 249 de incumplimiento “y además no trae soporte del daño que allí se establece”.

Se transcribieron nuevamente estos argumentos en la impugnación, los cuales, en todo caso, no tienen relación con la razón por la que el Tribunal declaró la nulidad de la liquidación unilateral, ni muestran relevancia porque el fallo no hizo ningún reconocimiento patrimonial a favor de la demandante, ni basó sus razonamientos en su información contable.

Radicación: 25000233600020150216503 (68.797) Demandante: Sociedad COLVISTA S.A.S Demandado: Fiduciaria La Previsora en calidad de vocera del patrimonio autónomo Fiduprevisora S.A., Defensa jurídica extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio. Acción: Controversias contractuales 12 “i) En el cuaderno denominado anexo 2: Las actas de reuniones técnicas del No. 1 al No. 6, ubicadas en los folios del computador 387 al 404. ii) En el cuaderno denominado anexo 3: Los documentos que aparecen en los folios del computador: 12, 37, 177. iii) En el cuaderno denominado anexo 4: Los documentos que aparecen en los folios del computador: 177, 181-189; 191-209; 219-221; 240-247” 51.

De dicha relación no es posible extraer ningún argumento tendiente a advertir alguna incorrección en el razonamiento en el que se basó el Tribunal para concluir que las resoluciones de liquidación unilateral del contrato se expidieron sin competencia temporal, porque la recurrente no lo planteó, pues más allá de mencionar tales pruebas, no desarrolló ningún argumento de disenso con base en ellas. 52.

Igualmente, la Fiduciaria transcribió el texto de la contestación en cuanto a la afirmación de que las Resoluciones 07 y 328 de 2013 demandadas, y las resoluciones 249 de 2009 y 015 de 2012, que no lo fueron, se expidieron conforme a la ley19. Ni en ese acápite de la contestación ni en el del recurso desarrolló argumentos concretos para soportar esa afirmación. De todos modos, cabe decir que en relación con las resoluciones demandadas ese fue el aspecto que analizó el Tribunal, en virtud del cual arribó a una conclusión contraria a la que expuso la impugnante, que no puede ser confrontada con una afirmación genérica como aquélla. 53.

Lo mismo ocurrió respecto de los argumentos que planteó en la contestación de la demanda en torno a la excepción de caducidad. Este aspecto no fue objeto de análisis en el fallo impugnado, pues fue decidido en segunda instancia20 por esta Corporación en providencia del 21 de septiembre de 201721, por medio de la cual se revocó la decisión de declarar la extemporaneidad de la demanda respecto de las Resoluciones 007 y 328 de 201322. 54.

De manera que, además de que se trata de una transliteración de la contestación de la demanda, no es posible establecer un punto de conexión con el argumento que soportó la decisión del a quo, no solo porque se planteó de manera previa a 19 “En este proceso todos los actos demandados fueron expedidos con base en la normatividad vigente y, por tanto, deben permanecer incólumes.

COLVISTA, desvirtuar (sic) la legalidad de los actos administrativos demandados ni ningún perjuicio (sic)”. 20 La demandante controvirtió la decisión respecto de la declaración de caducidad que el Tribunal adoptó en el curso de la audiencia inicial. La Fiduciaria discurrió respecto del argumento de que los actos administrativos se profirieron sin competencia de la administración, aspecto al que también aludió el a quo en la decisión de la excepción, con la advertencia de que no procedía la declaración de nulidad por la extemporaneidad de la demanda.

En relación con el recurso interpuesto por el demandado respecto de la competencia para expedir los actos administrativos, el Consejo de Estado determinó que ello era objeto del estudio de fondo al momento de proferir el fallo. 21 Folios 411 a 415, cuaderno 2 del Tribunal. 22 Folios 384 a 389, cuaderno 2 del Tribunal. Radicación: 25000233600020150216503 (68.797) Demandante: Sociedad COLVISTA S.A.S Demandado: Fiduciaria La Previsora en calidad de vocera del patrimonio autónomo Fiduprevisora S.A., Defensa jurídica extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio.

Acción: Controversias contractuales 13 que el fallo se expidiera, sino porque no está encaminado a debatir que la solicitud de conciliación prejudicial que suspendió el término de caducidad no operó de la misma forma respecto del plazo para adoptar la liquidación, ni ningún otro aspecto que pudiera refutar el argumento del Tribunal. 55.

Lo expresado muestra con claridad que la recurrente no presentó ninguna tesis de confrontación tendiente a debatir la corrección de la sentencia en lo que estimaba pudo afectarlo, puesto que se limitó a reproducir literalmente los argumentos de su contestación y a añadir algunos que no tienen relación con la razón de la decisión a la que se opone, lo que obliga a confirmar el fallo recurrido ante la falta de planteamientos que lo censuren.

Costas 56. Dado que a este proceso se aplica el artículo 188 del CPACA, de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas a la parte demandada en la medida que su recurso de apelación no pudo prosperar (numeral 1). Se advierte que, bajo las reglas del código en cita, la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte que ha resultado vencida, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”. 57.

La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. 58. En relación con las agencias en derecho, se pone de presente que se regirán por el Acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda23.

De conformidad con su artículo tercero, en la fijación de las tarifas en los asuntos contencioso administrativos, debe tenerse en cuenta la naturaleza, la calidad y la duración útil de la gestión realizada por el apoderado, así como la cuantía de la pretensión y demás circunstancias relevantes. 59. En los términos del artículo 6 del aludido acuerdo, deben fijarse las agencias en derecho de la segunda instancia en un porcentaje de hasta el 5% del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. Bajo este escenario, se determinarán las agencias en derecho por esta instancia en cinco millones quinientos ochenta y dos mil setecientos cuarenta y tres pesos ($5’582.743), 23 Que dispone, en su numeral 3.1.3. que las agencias en derecho podrán ser fijadas en hasta el 5% de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. Este Acuerdo es aplicable a este caso pese a la derogatoria que hizo de él el Acuerdo 10554 de 2016, que fue expedido con ocasión de la entrada en vigencia del CGP.

El Acuerdo 10554 estableció en su artículo 7º que “se aplicará respecto de los procesos iniciados a partir de dicha fecha. Los comenzados antes se siguen regulando por los reglamentos anteriores sobre la materia, de manera especial los contenidos en los Acuerdos 1887 de 2003 (…)”. Radicación: 25000233600020150216503 (68.797) Demandante: Sociedad COLVISTA S.A.S Demandado: Fiduciaria La Previsora en calidad de vocera del patrimonio autónomo Fiduprevisora S.A., Defensa jurídica extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio.

Acción: Controversias contractuales 14 correspondiente al 0.1% del valor establecido en la Resolución 007 del 5 de abril de 2013 por medio del cual se adoptó la liquidación unilateral del contrato, en tanto se mantiene la decisión del a quo de declarar su nulidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 4 de febrero de 2022, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, conforme a la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS de la segunda instancia al patrimonio autónomo Fiduprevisora S.A., Defensa jurídica extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio, cuya vocera es Fiduciaria La Previsora y a favor de COLVISTA S.A.S. Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo, en los términos señalados en el artículo 366 del Código General del Proceso.

TERCERO: FIJAR como agencias en derecho a cargo del patrimonio autónomo Fiduprevisora S.A., Defensa jurídica extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio, cuya vocera es Fiduciaria La Previsora y a favor de COLVISTA S.A.S, la suma equivalente a cinco millones quinientos ochenta y dos mil setecientos cuarenta y tres pesos ($5’582.743).

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.

Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.