CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veintiséis (2026) Referencia: MEDIO DE CONTROLDENULIDADY RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Número único de radicación: 25000-23-41-000-2018-00764-01 Actora: COOPERATIVA DE VIGILANTES STARCOOP C.T.A. Asunto: Resuelve recurso de apelación contra auto.

AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra el auto de 8 de octubre de 2021, proferido por la SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A”, DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA1, por medio del cual denegó el decreto de una prueba trasladada y del testimonio del señor ALEJANDRO GIRALDO LÓPEZ.

I-.

ANTECEDENTES La COOPERATIVA DE VIGILANTES STARCOOP C.T.A., a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código 1 En adelante, el Tribunal. 2 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2018-00764-01 Actora: COOPERATIVA DE VIGILANTES STARCOOP C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, presentó demanda ante el Tribunal tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de las resoluciones núms. 19890 de 24 de abril de 2017, “[…] por la cual se imponen unas sanciones por infracciones al régimen de protección de la competencia y se adoptan otras determinaciones […]”; y 4604 de 29 de enero de 2018 “[…] por la cual se deciden unos recursos de reposición y se toman otras decisiones […]”, expedidas por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO.

La actora en la reforma de la demanda solicitó, entre otras, decretar las siguientes pruebas: “[…] D. Prueba trasladada Respetuosamente, le solicito al Despacho oficiar al Juzgado 56 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, para que envíe copia de la audiencia pública de juicio oral celebrada el día 12 de julio de 2018, dentro del proceso con radicado No. 110016000092201300116.

La solicitud tiene por finalidad que dicha audiencia sea tenida en cuenta dentro del proceso que nos ocupa por relacionarse con los mismos hechos, y por contener el testimonio del señor Alejandro Giraldo López, Superintendente Delegado para el Control y Verificación de Reglamentos Técnicos y Metrología Legal de la Superintendencia de Industria y Comercio, para la época de los hechos, y quien emitió el informe de prácticas restrictivas mediante el que le recomienda al Superintendente de Industria y Comercio sancionar a mi cliente.

El testimonio hace referencia 2 En adelante CPACA. 3 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2018-00764-01 Actora: COOPERATIVA DE VIGILANTES STARCOOP C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a la valoración de las pruebas que dieron origen a los fallos sancionatorios acusados.

En el mismo sentido, solicito se trasladen las experticias técnicas de JAVIER CORTAZAR MORA, experto en derecho de la competencia, y ENRIQUE SANTOS RODRÍGUEZ, quienes en el proceso penal referido aclararon, por un lado el alcance de la sentencia C-032 de 2017 que declaró exequible condicionadamente la expresión “y en general, toda clase de práctica, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia" del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, y que corresponde a la norma utilizada por la SIC para enmarcar la supuesta tipicidad de la conducta.

Y del otro, la inexistencia de la figura del controlante de hecho o grupo de hecho, argumento sobre el que se basó el acto administrativo acusado. Las pruebas que se solicitan sean trasladadas son necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar que en el caso concreto se violó el derecho al debido proceso con ocasión de la errónea tipificación de la conducta, lo que a su vez deriva en una falsa motivación del acto administrativo acusado.

E. Testimonios solicitados: Respetuosamente, solicito se decrete la práctica de los siguientes testimonios: […]

2. ALEJANDRO GIRALDO LÓPEZ, a quien se puede ubicar en la Av. Calle 26 #57-83, Torne 8, Oficina 1001 - PBX: +571 742 7592. Correo electrónico alejandro.giraldo@onac.org.co, Su testimonio es pertinente porque fue el quien recomendó sancionar a mi cliente por la supuesta violación al artículo 1 de la Ley 155 de 1939 y además concluyó que en el caso concreto no había colusión. Sumado a ello fue la persona que valoró el material probatorio […]”.

II-.

FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA El Tribunal, en audiencia inicial, celebrada el 8 de octubre de 2021, denegó el decreto de la prueba trasladada del proceso penal núm. 4 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2018-00764-01 Actora: COOPERATIVA DE VIGILANTES STARCOOP C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 110016000092201300116 y del testimonio del señor Alejandro Giraldo López, solicitadas por la parte actora.

Indicó que la parte actora no justificó la necesidad de decretar la prueba trasladada del proceso penal núm. 110016000092201300116, habida cuenta que el origen de los actos administrativos sancionatorios y de las presuntas prácticas restrictivas de la competencia, objeto de la controversia, se podían evidenciar en los antecedentes administrativos aportados por la parte demandada.

Igualmente, en lo que tiene que ver con los experticios técnicos practicados en el proceso penal, señaló que eran innecesarios pues versaban sobre la interpretación del alcance de lo considerado por la Corte Constitucional en sentencia C-032 de 20173 y el artículo 1o. de la Ley 155 de 19594, frente a la tipicidad de la conducta anticompetitiva, análisis que será efectuado por el Tribunal en la oportunidad pertinente para dictar sentencia. 3 Corte Constitucional, sentencia C-032 de 25 de enero de 2017, Referencia.: Expediente D-11430;

M.P. Alberto Rojas Ríos. 4 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas”. 5 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2018-00764-01 Actora: COOPERATIVA DE VIGILANTES STARCOOP C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que no había lugar a decretar el testimonio del señor Alejandro Giraldo López, por resultar impertinente, en la medida en que los actos demandados sancionatorios tienen que ver con un asunto de puro derecho, de ahí que del material probatorio, obrante en el expediente administrativo, se verificaría la legalidad de las decisiones adoptadas por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO.

III-.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- La parte actora interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra el auto de 8 de octubre de 2021, con el propósito de que se decrete la prueba trasladada y el testimonio del señor Alejandro Giraldo López, por los siguientes motivos: Señaló que debía decretarse la prueba trasladada del proceso penal núm. 110016000092201300116, por cuanto las declaraciones allí expuestas por el señor Alejandro Giraldo López resultaban importantes para resolver sobre el asunto objeto de debate.

Indicó que el testimonio del señor Alejandro Giraldo López era pertinente, por cuanto uno de los cargos de la demanda versaba 6 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2018-00764-01 Actora: COOPERATIVA DE VIGILANTES STARCOOP C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sobre la desviación de poder de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO al expedir los actos acusados y este podía dar cuenta de cuáles fueron los verdaderos motivos por los que fue impuesta la sanción. III.2.

El Tribunal, en la misma audiencia, esto es, el 8 de octubre de 2021, no repuso la decisión recurrida y concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. IV.- CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 2435, numeral 7, y 1256, numeral 3, del CPACA, contra el auto que deniega el decreto o práctica de pruebas procede el recurso de apelación y el competente para resolverlo es el magistrado ponente del proceso.

Caso concreto En el presente caso, el Tribunal denegó la prueba trasladada del proceso penal núm. 110016000092201300116 y el testimonio del 5 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021 6 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. 7 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2018-00764-01 Actora: COOPERATIVA DE VIGILANTES STARCOOP C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co señor Alejandro Giraldo López, por considerar que eran innecesarios habida cuenta que las pruebas obrantes en el expediente, en especial los antecedentes administrativos, eran suficientes para establecer lo que se pretendía demostrar con las pruebas solicitadas.

Por su parte, la actora estima que debe revocarse la decisión del Tribunal debido a que, a su juicio, la prueba trasladada del proceso penal núm. 110016000092201300116 y, en su defecto, el testimonio del señor Alejandro Giraldo López son útiles para dar cuenta de los hechos objeto del proceso, en especial lo que tiene que ver con el cargo de desviación de poder expuesto en la demanda.

Precisado lo anterior, se advierte lo siguiente: En tratándose del régimen probatorio en los procesos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el artículo 2117 del CPACA, prevé que en lo no regulado directamente por dicho estatuto procesal se aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy CGP. 7 “[…]

ARTÍCULO 211. RÉGIMEN PROBATORIO. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil […]”. 8 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2018-00764-01 Actora: COOPERATIVA DE VIGILANTES STARCOOP C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, el CGP en materia de pruebas establece como disposiciones generales la necesidad de la prueba, los medios de prueba, la carga de la prueba y el rechazo in limine de las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas, en los siguientes términos: “[…]

ARTÍCULO 164. NECESIDAD DE LA PRUEBA. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho.

ARTÍCULO 165. MEDIOS DE PRUEBA. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales. […]

ARTÍCULO 167. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar 9 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2018-00764-01 Actora: COOPERATIVA DE VIGILANTES STARCOOP C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.

ARTÍCULO 168. RECHAZO DE PLANO. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles […]”. La conducencia consiste en que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho; la pertinencia se fundamenta en que el hecho a demostrar tenga relación con el litigio; y la utilidad, en que el hecho a demostrar con la prueba no esté suficientemente acreditado con otra.

Además de lo anterior, deben estar permitidas por la ley. Sobre este particular, esta Corporación8 ha sostenido lo siguiente: “[…] Conducencia: se refiere a aquellos medios aptos o idóneos para probar o establecer determinada circunstancia fáctica9. Un ejemplo ilustrará mejor el asunto: el registro civil es una prueba conducente para probar el parentesco. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de 7 de marzo de 2019, C.P. Alberto Yepes Barreiro, número único de radicación 11001-03-28-000-2018-00100-00 (acumulado 2018-00096-00 y 2018-00088-00). 9 LÓPEZ BLANCO, ob cit.

Pág. 108 10 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2018-00764-01 Actora: COOPERATIVA DE VIGILANTES STARCOOP C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pertinencia: Según esta característica la prueba debe estar referida al objeto del proceso y versar sobre los hechos que conciernan al debate10, es decir, debe tener conexión directa con el problema jurídico a resolver.

Utilidad: atañe al aporte o contribución que determinado medio de convicción pueda aportar al proceso, y por ende, a la resolución del litigio. Por ello, la doctrina ha entendido que con esta característica se alude “al poder enriquecedor del convencimiento del juez que determinada prueba conlleva11[…]”. Descendiendo al caso concreto, el Despacho advierte que la parte actora en la reforma de la demanda solicitó oficiar al Juzgado 56 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, para que enviara copia de la audiencia pública de juicio oral celebrada el día 12 de julio de 2018, dentro del proceso con radicado núm. 110016000092201300116; y que se decretara el testimonio del señor Alejandro Giraldo López, habida cuenta que fue la persona que emitió el informe sobre las prácticas restrictivas en el que se recomienda imponerle sanciones y quien valoró las pruebas que dieron origen a los actos acusados.

De acuerdo con lo anterior, el Despacho considera que le asistió razón al Tribunal al no decretar la prueba trasladada del proceso penal núm. 110016000092201300116 y el testimonio del señor 10 LÓPEZ BLANCO, ob cit. Pág. 110. 11 LÓPEZ BLANCO, ob cit. Pág. 112. 11 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2018-00764-01 Actora: COOPERATIVA DE VIGILANTES STARCOOP C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Alejandro Giraldo López por resultar innecesarias, habida cuenta que los antecedentes administrativos obrantes en el proceso son suficientes para revisar los hechos relacionados con la infracción al régimen de la libre competencia en que, presuntamente, incurrió la actora y por los que fue sancionada a través de la resoluciones demandadas.

En efecto, tanto de los actos administrativos demandados como de sus antecedentes administrativos se podrán verificar las razones que llevaron a la entidad demandada a la imposición de la sanción a la actora, por infringir lo previsto en el artículo 1o. de la Ley 155 de 1959. Por ello, se confirmará la providencia de 8 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, 12 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2018-00764-01 Actora: COOPERATIVA DE VIGILANTES STARCOOP C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 8 de octubre de 2021, proferido por la SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A”, DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme la presente providencia, incorpórese el expediente de la referencia al identificado con el núm. único de radicación 25000-23-41-000-2018-00764-02, en el que se adelanta el trámite del recurso de apelación contra la sentencia de 24 de marzo de 2023.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada