11001031500020230692100 — Consejo de Estado

Demandantes: Martín Polanco Plazas y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Tercera de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2023-06921-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-06921-00 Demandante: MARTÍN POLANCO PLAZAS Y OTROS Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ, SALA TERCERA DE DECISIÓN Temas: Tutela contra providencia judicial.

Reajuste subsidio familiar de soldados profesionales. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por la parte actora en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución y de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda Los señores Martín Polanco Plazas, Hugo Alberto Sánchez Ángulo, Cristián Jairo Muñoz Sayas y Víctor Alfonso Villa Giraldo, en nombre propio, presentaron acción de tutela1 contra el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Tercera de Decisión, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, con ocasión de la providencia de 26 de abril de 2023.

Lo anterior, por cuanto la autoridad judicial accionada confirmó la sentencia proferida el 15 de marzo de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Florencia, que negó las pretensiones de la demanda en lo que atañe a los actores2. Esto, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovieron contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional con radicado 18001-33-33-003-2018- 00607-00/01. 1 Mediante escrito radicado el 14 de noviembre de 2023. 2 Cabe aclarar que la demanda también la presentaron los señores Jairo Augusto García Conde y José Aldemar Rey Tafur, respecto de los cuales se accedió a las pretensiones.

En este proceso también intervino el señor José Quiza Toledo, quien no obtuvo una decisión favorable a sus intereses. Demandantes: Martín Polanco Plazas y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Tercera de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2023-06921-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.2.

Pretensiones En consecuencia, la parte actora solicitó: «1. TUTELAR nuestros derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica e igualdad, vulnerados por el Tribunal Contencioso Administrativo del Caquetá, a través de la Sentencia de Segunda Instancia fechada 26 de abril de 2023, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado N° 18-001-3333- 003-2018-00607-01.

2. DEJAR SIN EFECTO la Sentencia de Segunda Instancia fechada 26 de abril de 2023, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Caquetá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado N° 18- 001-3333- 003-2018-00607-01. 3. ORDENAR al Tribunal Contencioso Administrativo del Caquetá, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del fallo, profiera la sentencia de segunda instancia, respetando los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica e igualdad, en los términos expuestos en el presente líbelo».3 La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 1.3.

Hechos Los actores indicaron que se vincularon al Ejército Nacional en calidad de soldados profesionales en vigencia del Decreto 1794 de 2000, en cuyo artículo 11 se contempló el derecho a percibir el subsidio familiar a quienes estuvieran casados o con unión marital de hecho4. No obstante, en el Decreto 3770 de 2009 el Gobierno Nacional derogó tal beneficio.

Relataron que solicitaron el reconocimiento del subsidio familiar para los años 2009 a 2014, por cumplir los requisitos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, petición que les fue negada bajo el argumento de que no existía fundamento normativo para ello, dada la derogatoria contenida en el Decreto 3770 de 2009. Explicaron que en el Decreto 1161 de 2014 se creó un nuevo subsidio familiar para los soldados profesionales, en cuantía del 20% de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más un 3% por el primer hijo, un 2% por el segundo hijo y un 1% por el tercer hijo, sin que pueda sobrepasarse del 26% de la asignación básica.

Informaron que cada uno de los uniformados protocolizó5 la existencia de la unión marital de hecho que tenían con sus parejas y solicitaron el 3 Trascripción literal del original con posibles errores. 4 En cuantía del 4% del salario básico más la prima de antigüedad. 5 Martín Polanco Plazas: el 8 de julio de 2014 declaró la relación que tenía desde el 7 de julio de 2011.

Hugo Alberto Sánchez Ángulo: el 21 de agosto de 2014 protocolizó la existencia de la unión marital de hecho que sostenida desde el 10 de agosto de 2011. Cristián Jairo Muñoz Sayas: el 6 de julio de 2014 formalizó la unión marital de hecho que tenía desde el 5 de marzo de 2008. Víctor Alfonso Villa Giraldo: el 15 de agosto de 2014 protocolizó la relación que tenía desde el 18 de octubre de 2011.

Pusieron de presente que mediante sentencia de 8 de junio de 2017 el Consejo de Estado declaró con efectos ex tunc la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, por lo tanto, el Decreto 1794 de 2000 cobró efectos retroactivos y es plenamente aplicable para los soldados profesionales que cumplieron con los requisitos para acceder al subsidio familiar desde el año 2009.

Señalaron que el 15 de febrero de 2018 elevaron petición ante el comandante del Ejército Nacional para obtener el reajuste del subsidio familiar que les fue reconocido, según los parámetros del Decreto 1794 del 2000. Solicitud que fue negada mediante oficio 20183110691411 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ- JEMGF-COPER-DIPER-1.10 de 17 de abril del mismo año. Narraron que promovieron junto con otros6 el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, con el propósito de controvertir al acto que no accedió al reconocimiento del emolumento en cuestión en cuantía del 4% del sueldo básico más el 100% de la prima de antigüedad desde la fecha en que constituyeron su núcleo familiar.

Aludieron que del asunto conoció el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Florencia que, en sentencia de 15 de marzo de 2022, accedió a las pretensiones de la demanda respecto de otros demandantes, pero en lo concerniente a los señores Martín Polanco Plazas, Hugo Alberto Sánchez Ángulo, Cristián Jairo Muñoz Sayas y Víctor Alfonso Villa Giraldo las negó7.

Expusieron que dicha decisión tuvo respaldo en que aquellos soldados profesionales que contrajeron nupcias o declararon su unión marital de hecho a partir de la expedición del Decreto 1794 de 2000 (14 de septiembre de 2000) y hasta antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014 (24 de junio de 2014), su derecho al subsidio familiar se rige por el primero de estos.

Entonces, como los aquí accionantes declararon sus uniones maritales de hecho en el año 2014, esto es, cuando ya se había expedido el Decreto 1161 de 2014, no se les podía reconocer tal beneficio en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Afirmaron que interpusieron recurso de apelación contra la anterior decisión, con respaldo en que ante la coexistencia de dos normas que regulan el subsidio familiar, debe aplicarse la más beneficiosa para el trabajador o, en su defecto, inaplicarse por inconstitucional el Decreto 1161 de 2014, por cuanto perdió sus fundamentos de hecho y de derecho. 6 Los señores Jairo Augusto García Conde, José Aldemar Rey Tafur y José Quiza Toledo. 7 También se negaron respecto del señor José Quiza Toledo.

Además, el Decreto 1161 de 2014 contempló tal derecho para los soldados profesionales que no lo percibían conforme con los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009. 1.4. Sustento de la vulneración A juicio de la parte actora, la autoridad judicial accionada desconoció decisiones en las que se resolvieron casos similares9, toda vez que la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá reconoció que el derecho al subsidio familiar surge con la conformación de la unión marital de hecho y no a partir de su protocolización en las sentencias de 15 de marzo de 202310 y 6 de septiembre de 202311.

Recalcó que durante la vigencia del Decreto 3770 de 2009 no era posible que los soldados profesionales solicitaran el reconocimiento del subsidio familiar, pero con la reviviscencia del Decreto 1794 de 2000 el derecho surge desde el momento en que los uniformaron empezaron a convivir con sus parejas. En ese sentido, refirió que la sala cuestionada se apartó de su propio precedente, sin expresar las razones por las que no se protege en mayor medida los derechos fundamentales y los principios constitucionales, al considerar que el derecho al subsidio familiar surge con el reporte de la unión marital de hecho ante el Ejército Nacional.

Consideró que la decisión objeto de reproche no solo vulneró el principio a la seguridad jurídica, sino también el derecho a la igualdad en relación con los demás soldados profesionales que encontrándose en la misma situación fáctica y jurídica, esto es, iniciar sus uniones maritales durante la vigencia del Decreto 1794 de 2000, pero protocolizarla en vigencia del Decreto 1161 de 2014, lograron acceder al reajuste del subsidio familiar. 1.5.

Trámite, contestaciones e intervenciones Mediante auto de 20 de noviembre de 2023, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar esta decisión a los actores y como demandados a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Tercera de Decisión. Además, se vinculó al juez Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Florencia, al ministro de Defensa Nacional y al comandante del Ejército Nacional, así como a los señores Jairo Augusto García Conde, José Aldemar 8 Notificada el 4 de mayo de 2023. 9 Cargo que denominó desconocimiento del «precedente horizontal». 10 Radicado 18-001-3333-002-2018-00629-01. 11 Radicado 18-001-3333-002-2019-00805-01.

Remitidas las respectivas comunicaciones12, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1. Ministerio de Defensa Nacional La coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional de la entidad se pronunció con memorial enviado el 27 de noviembre de 2023, por medio del cual se opuso al amparo solicitado por los actores, toda vez que las consideraciones del tribunal cuestionado fueron suficientes para evidenciar que no les asiste el derecho que reclaman.

En su sentir, la tutela se torna improcedente por no cumplir el requisito de inmediatez, dado que la sentencia controversia se notificó el 4 de mayo del año pasado y esta acción se radicó después de que transcurrieron los seis meses establecidos para ello. Aunado a que lo argumentado se trata de una réplica del debate que fue zanjado en el juez natural. 1.5.2.

Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Florencia Con escrito de 16 de enero de 2024 envió el expediente digital del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 18001-33-33- 003-2018-00607-00/01, pero no se pronunció respecto a la controversia expuesta por la parte actora. 1.5.3. Los demás vinculados, pese a que fueron debidamente notificados13, no rindieron informe.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer de la presente acción de tutela, según lo previsto en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 201514, así como en el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala analizar si la solicitud de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad y, de superarse lo anterior, deberá verificar si el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Tercera de Decisión, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia de los actores, al presuntamente desconocer decisiones en las que se resolvieron casos similares. 12 Mediante oficios enviados por correo electrónico el 22 de noviembre de 2023 y el 18 de enero de 2024. 13 Según la información visible en los índices 8, 12 y 24 de SAMAI. 14 Modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 201215, unificó la diversidad de criterios que la corporación tenía respecto a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y concluyó: «…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»16 Conforme al anterior precedente, la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar aquellas que se presenten contra providencia judicial y analizar si se vulnera algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indicó la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, los cuales dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– o que impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.17 En ese orden, primero se verifica que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad.

Estos requisitos son: i) que sea relevante constitucionalmente, ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez, y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos 15 Sala Plena del Consejo de Estado, rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela - Importancia jurídica. M.P. María Elizabeth García González.

Negrilla fuera de texto. 16 Ibídem. 17 Entre otras, en las sentencias T-774 de 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Demandantes: Martín Polanco Plazas y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Tercera de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2023-06921-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4.

Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 2.4.1. En lo referente al requisito de relevancia constitucional cabe señalar que la Corte Constitucional en la sentencia SU-215 de 2022 explicó que, dado que las sentencias hacen tránsito a cosa juzgada, cuando se presente un mecanismo de amparo constitucional contra una decisión judicial « el juez de tutela debe limitarse a analizar los yerros puntuales de la providencia cuestionada señalados por el accionante, pues tiene vedado adelantar un control oficioso y exhaustivo de la providencia reprochada.» Enfatizó en que cuando se cuestiona una providencia de una alta Corte, el análisis de procedencia debe ser más restrictivo teniendo en cuenta que la decisión fue proferida por un órgano de cierre.

En ese sentido, el alto tribunal constitucional consideró que la tutela implica un juicio de validez y no una corrección del fallo objeto de reparo, por lo que no se puede utilizar este instrumento como una instancia adicional para discutir cuestiones probatorias o formas de interpretación de las normas que se zanjaron por el juez natural.

Igualmente, dicha corporación precisó que el requisito de la relevancia constitucional «protege el carácter subsidiario de la acción de tutela, las competencias tanto del juez de tutela como del ordinario, y previene que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para reabrir debates meramente legales» y explicó en detalle los criterios que se deben tener en cuenta para verificar si se supera esta exigencia, los cuales son: « (i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;

(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales. Finalmente, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales.» Demandantes: Martín Polanco Plazas y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Tercera de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2023-06921-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En tales condiciones, se advierte que en el caso en estudio se cumple este presupuesto en atención a que: i) se planteó un debate que implica determinar si se configuró la posible transgresión de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia de los actores, con ocasión de la presunta irregularidad en la que incurrió la autoridad judicial accionada, el cual amerita la intervención del juez de tutela. ii) La controversia no es exclusivamente legal, pues los accionantes expusieron argumentos suficientes que permiten entender que la afectación originada a los referidos derechos, principalmente el de la igualdad, se produjo debido a que el tribunal cuestionado se apartó del propio criterio fijado por esa corporación en casos similares, en los cuales se reconoció el beneficio del subsidio familiar teniendo en cuenta el momento en que se conformó la unión marital de hecho y no a partir de su protocolización. Entonces, según los lineamientos fijados en la sentencia SU-215 de 26 de junio de 2022, se trata de un asunto que trasciende a un debate constitucional en atención a que representa un impacto en la protección de las prerrogativas reconocidas a los ciudadanos que acuden a la administración de justicia, entre estas, la referente a que se dé un trato igual a quienes se encuentran en la misma situación fáctica. 2.4.2.

No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza, dado que la providencia que controvierte la parte actora fue proferida en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional con radicado 18001-33-33-003-2018-00607-00/01. 2.4.3.

De igual manera, en el presente asunto se cumple el requisito de inmediatez pues los actores cuestionan la sentencia de 26 de abril de 2023, la cual fue notificada el 4 de mayo del mismo año y quedó ejecutoriada el 11 de mayo siguiente. De modo que, acudieron en un término razonable ante el juez de tutela en defensa de sus derechos fundamentales, comoquiera que se ejerció la acción de tutela el 14 de noviembre de 202318, es decir que transcurrieron menos de seis (6) meses.19 2.4.4.

En cuanto al requisito de subsidiariedad se observa que la parte actora no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para controvertir la decisión proferida por la autoridad judicial accionada, pues agotó el recurso que tenía a su alcance dentro del proceso objeto de debate y lo que manifiesta no se ajusta a las causales y requisitos contemplados en el CPACA para que procedan los recursos extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin 18 Cabe aclarar que los días 11, 12 y 13 de noviembre fueron días no hábiles. 19 Tiempo que esta Sección consideró razonable para ejercicio de este mecanismo constitucional bajo los parámetros fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005.

Caso concreto La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, con ocasión de la providencia de 26 de abril de 2023, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Tercera de Decisión, confirmó la decisión que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó junto con otros, con el propósito de obtener el reajuste del subsidio familiar bajo los parámetros señalados en el Decreto 1794 de 200020.

Es oportuno tener en cuenta que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 18001-33-33-003-2018-00607-00/01 también lo promovieron los señores Jairo Augusto García Conde y José Aldemar Rey Tafur, respecto de los cuales se accedió a las súplicas de la demanda. Además, en este proceso intervino el señor José Quiza Toledo, quien no obtuvo una decisión favorable a sus intereses.

Según se tiene, los actores sugirieron un trato desigual debido a que en casos semejantes al que nos ocupa la Sala Segunda de Decisión de la corporación enjuiciada accedió al reconocimiento de tal prestación, con respaldo en que el derecho a percibirla se origina con la conformación de la unión marital de hecho y no a partir de su protocolización. Es así como indicaron que la colegiatura accionada se apartó de su propio criterio, sin expresar las razones por las que no garantizó sus derechos fundamentales invocados y el principio a la seguridad jurídica.

Esto, pese a que otros soldados profesionales que se encuentran en la misma situación lograron acceder al reajuste del aludido beneficio. Para respaldar el cargo expuesto en la acción de tutela, los accionantes hicieron referencia a las sentencias proferidas por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá el i) 15 de marzo de 2023 dentro del proceso con radicado 18-001-33-33-002-2018-00629-01 y ii) 6 de septiembre de 2023 en el medio de control 18-001-33-33-002-2019-00805-01.

Al revisar el contenido de tales providencias se verificó que en el proceso con radicado 18-001-33-33-002-2018-00629-01, si bien se resolvió un caso que giró en torno al reconocimiento del subsidio familiar de varios uniformados que tenían una unión marital de hecho y respecto de algunos de ellos se accedió a las súplicas de la demanda, lo cierto es que fue conocido por una sala diferente a la que emitió la providencia cuestionada en el presente trámite.

En lo concerniente al asunto con radicado 18-001-33-33-002-2019-00805-01 se 20 «Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.» Demandantes: Martín Polanco Plazas y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Tercera de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2023-06921-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 evidencia que se abordó una controversia que no guarda similitud fáctica con el asunto analizado, toda vez que el allí demandante, el señor Elver Silva, contrajo matrimonio, mas no una unión marital de hecho, aspecto que implicó que dicha litis no se resolviera desde la misma óptica que la de los accionantes.

Lo anterior, no es óbice para que esta Sección reitere la tesis fijada en las acciones de tutela21 sometidas a su consideración con idénticos supuestos fácticos y jurídicos al acá planteado, en las cuales se garantizó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de los soldados profesionales que pretenden el reconocimiento y pago del subsidio familiar, al tenor de lo previsto en el Decreto 1794 de 2000, tras encontrar configurado un defecto sustantivo.

En lo referente a este yerro cabe señalar que la Sala, siguiendo los lineamientos de la Corte Constitucional, considera que se presenta cuando «la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica».22 Así las cosas, resulta menester precisar que el Gobierno Nacional estableció en el artículo 1123 de la norma antes mencionada un subsidio familiar para los soldados profesionales de las fuerzas militares casados o con uniones maritales de hecho vigentes, situación que debía reportarse a partir de su inicio ante el comando de la fuerza, de conformidad con la reglamentación vigente.

Luego, se dictó el Decreto 3770 de 2009, «por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000», es decir que dejó sin efectos el reconocimiento del subsidio familiar a favor de los soldados profesionales, norma que empezó a regir a partir de su publicación –30 de septiembre de 2009–. Sin embargo, en contra de dicha norma se promovió una demanda en ejercicio del medio de control de simple nulidad y mediante sentencia de 8 de junio de 2017 la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió declarar, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009.24 21 Ver, entre otras, sentencia de 24 de agosto de 2023, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, radicado 11001-03-15-000-2023-03940-00 y 7 de septiembre de 2023, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 11001-03-15-000-2023-03939-00. 22 Ver entre otras, Corte Constitucional sentencia SU-195 de 2012.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, SU-159 de 2002. M.P. Manuel José Espinosa y T-743 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 23 «SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares CASADO O CON UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.» 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 8 de junio de 2017, rad. 11001-03-15-000-2010-00065-00.

Como fundamento de su decisión, indicó que la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009 que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que se debería fundar, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los hechos a la protección y seguridad social, al trabajo y a la seguridad jurídica.

Demandantes: Martín Polanco Plazas y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Tercera de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2023-06921-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Vale la pena señalar que entre la presentación de la demanda contra el Decreto 3770 de 2009 y la sentencia de 2017 de esta Corporación, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual creó nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales, pero en una cuantía inferior al del Decreto 1794 de 2000.25 A modo de ilustración, la Sección Quinta26 ha explicado cronológicamente la situación jurídica antes mencionada, así: En el caso particular, el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Tercera de Decisión coincidió con el a quo en que los señores Martín Polanco Plazas, Hugo Alberto Sánchez Ángulo, Cristián Jairo Muñoz Sayas y Víctor Alfonso Villa Giraldo no les asistía el derecho al reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000, toda vez que constituyeron la unión marital de hecho cuando el Decreto 1161 de 2014 surtía plenos efectos jurídicos.

Al respecto, en el proceso en cuestión se encontró acreditado: «HUGO ALBERTO SÁNCHEZ ANGULO Ingresó a prestar su servicio militar obligatorio el 14 de noviembre de 1997 y, a partir del 01 de noviembre de 2003 fue incorporado como soldado profesional, cargo que ostentó hasta la fecha de su retiro el 30 de abril de 2018. Del mismo modo se encuentra acreditado que mediante Escritura Pública No 1974 del 21 de agosto de 2014, se declaró en unión marital de hecho con la señora GLADYS LILIANA HERNÁNDEZ IPAZ desde el 10 de agosto de 2011.

Nótese que, para el momento de la declaración, cuando se causó el derecho al subsidio familiar, ya se había expedido el decreto 1161 de 2014, luego entonces no le asiste el derecho a su reconocimiento en los términos del artículo 11 del decreto 1794 de 2000. 25 «Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones.

Artículo 1.- Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo.» 26 Sentencia 7 de septiembre de 2023, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 11001-03-15-000-2023- 03939-00.

Del mismo modo se encuentra acreditado que en audiencia de conciliación del 08 de julio de 2014 celebrada ante la Procuraduría 13 Judicial Familia, se declaró en unión marital de hecho con la señora LUDIBIA CALDERÓN MORA desde el 07 de julio de 2011. Nótese que, para el momento de la declaración, cuando se causó el derecho al subsidio familiar, ya se había expedido el decreto 1161 de 2014, luego entonces no le asiste el derecho a su reconocimiento en los términos del artículo 11 del decreto 1794 de 2000.

CRISTIAN JAIRO MUÑOZ SAYAS Ingresó a prestar su servicio militar obligatorio el 12 de abril de 2004 y, a partir del 01 de enero de 2008 fue incorporado como soldado profesional, encontrándose activo a la fecha de presentación de la demanda. Del mismo modo se encuentra acreditado que mediante Escritura Pública No 1976 del 16 de julio de 2014, se declaró en unión marital de hecho con la señora PAOLA ANDREA CUÉLLAR HUL desde el 05 de marzo de 2008.

De lo anterior se tiene entonces que, para el momento de la declaración, cuando se causó el derecho al subsidio familiar, ya se había expedido el decreto 1161 de 2014, luego entonces no le asiste el derecho a su reconocimiento en los términos del artículo 11 del decreto 1794 de 2000. VÍCTOR ALFONSO VILLA GIRALDO Ingresó a prestar su servicio militar obligatorio el 28 de octubre de 2006 y, a partir del 01 de octubre de 2008 fue incorporado como soldado profesional, encontrándose activo a la fecha de presentación de la demanda.

Del mismo modo se encuentra acreditado que mediante Escritura Pública No 2181 del 15 de agosto de 2014, se declaró en unión marital de hecho con la señora LINA ROCÍO PINZÓN REYES desde el 18 de octubre de 2011. En consideración a lo anterior, es claro que, para el momento de la declaración, cuando se causó el derecho al subsidio familiar, ya se había expedido el decreto 1161 de 2014, luego entonces no le asiste el derecho a su reconocimiento en los términos del artículo 11 del decreto 1794 de 2000.»27 Como se advierte, la razón por la que se desestimaron las pretensiones de la demanda incoada respecto a los aquí accionantes radicó en que a los soldados profesionales que declararon la unión marital de hecho antes del 24 de junio de 2014 su derecho al subsidio familiar se rige por el Decreto 1794 de 2000 y para aquellos que lo hicieron a partir del 24 de junio de 2014, el subsidio se regula por el Decreto 1161 de 2014.

Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 8 de junio de 2017, al estudiar la demanda de nulidad propuesta contra el Decreto 3770 de 2009, resolvió: «DECLARAR con efectos ex tunc la nulidad total del 27 Según la información visible en la página 12 y siguientes de la sentencia proferida el 15 de marzo de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Florencia, dentro del proceso objeto de la presente tutela.

(Destacado por la Sala) Demandantes: Martín Polanco Plazas y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Tercera de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2023-06921-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Decreto 3770 de 2009 por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones expedido por el Gobierno Nacional».

Para arribar a dicha conclusión, se explicó: « [L]a medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.

Además del análisis efectuado fundado en el juicio de razonabilidad de la medida regresiva cuestionada, esta Subsección considera que con base en la cláusula del Estado Social de Derecho, resulta imperativo favorecer en su decisión la vigencia de la norma de derecho social de mayor alcance, acogiéndose a la regla hermenéutica que rige en materia de derechos sociales, in dubio pro justitia socialis, e interpretar las normas a favor de los soldados profesionales, por cuanto que al serle aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el “bienestar”, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad.» Posteriormente, con ocasión de las solicitudes de adición y aclaración presentadas por el Departamento Administrativo de la Función Pública, el Ministerio de Defensa y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, contra la citada sentencia de 8 de junio de 2017, se profirió la providencia de 8 de septiembre de 2017, en la cual se puntualizó: «De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.» Del citado texto, se colige que en el asunto objeto de estudio se desconocieron los efectos ex tunc con los que se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, pues dicha situación imponía verificar si en el periodo comprendido entre la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y la expedición del Decreto 1161 de 2014, que data del 24 de junio del mismo año, los demandantes habían constituido un vínculo que justificara el reconocimiento del subsidio familiar.

En otras palabras, era necesario que la colegiatura enjuiciada verificara que los actores inicialmente no pudieron acceder al beneficio prestacional contemplado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, debido a que para el momento en el que empezaron con sus uniones maritales de hecho esa norma había sido derogada. Demandantes: Martín Polanco Plazas y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Tercera de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2023-06921-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Nótese que en el proceso en cuestión se encontró probado que el cambio del estado civil de los soldados profesionales Martín Polanco Plazas, Hugo Alberto Sánchez Ángulo, Cristián Jairo Muñoz Sayas y Víctor Alfonso Villa Giraldo se originó antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, situación distinta es que formalizaron sus uniones maritales de hecho después, como se puede observar a continuación: Uniformado Fecha en que surgió la unión marital de hecho Entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014 Fecha de protocolización de la unión marital de hecho Reconocimiento del subsidio familiar de conformidad con el Decreto 1161 de 2014 Sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado Martín Polanco Plazas 7 de julio de 2011 24 de junio de 2014 8 de julio de 2014 En la acción de tutela no se especificó la fecha, tan solo se afirmó que se reconoció el beneficio al tenor de esta norma. 8 de junio de 2017 Hugo Alberto Sánchez Ángulo 10 de agosto de 2011 21 de agosto de 2014 Cristián Jairo Muñoz Sayas 5 de marzo de 2008 16 de julio de 2014 Víctor Alfonso Villa Giraldo 18 de octubre de 2011 15 de agosto de 2014 De modo que los actores no contaron con la oportunidad de solicitar el reconocimiento de su prestación de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, justamente porque fue solo hasta que cobró ejecutoria la providencia de 8 de junio de 2017 que, se reitera, fue la que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, que se contó con la certeza de que los soldados profesionales podrían solicitar el pago de esta prestación, en los términos de la norma que revivió al mundo jurídico.

En este orden de ideas, la Sala amparará los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de los accionantes, tras advertirse la indebida interpretación de la norma que efectivamente era la llamada a resolver el conflicto, en consonancia con lo resuelto por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. En consecuencia, se dejará parcialmente sin efectos la sentencia de 26 de abril de 2023, en lo que se refiere a la situación particular de los señores Martín Polanco Plazas, Hugo Alberto Sánchez Ángulo, Cristián Jairo Muñoz Sayas y Víctor Alfonso Villa Giraldo, y se ordenará al Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Tercera de Decisión dictar una nueva decisión mediante la cual tenga en cuenta las consideraciones expuestas anteriormente.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Ampáranse los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de los señores Martín Polanco Plazas, Hugo Alberto Sánchez Ángulo, Demandantes: Martín Polanco Plazas y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Tercera de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2023-06921-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Cristián Jairo Muñoz Sayas y Víctor Alfonso Villa Giraldo.

SEGUNDO: En consecuencia, déjase sin efectos parcialmente la providencia de 26 de abril de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Tercera de Decisión, en lo que se refiere a la situación particular de los señores Martín Polanco Plazas, Hugo Alberto Sánchez Ángulo, Cristián Jairo Muñoz Sayas y Víctor Alfonso Villa Giraldo dentro del expediente con radicado 18001-33-33-003-2018-00607-01 y, ordénase a dicha corporación que en el término de treinta (30) días, contado a partir de la notificación de esta sentencia, profiera una decisión de reemplazo en atención a las consideraciones expuestas en precedencia.

TERCERO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: De no ser impugnada la presente providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»