76001233301020180038701 — Consejo de Estado

Radicado: 76001-23-33-010-2018-00387-01 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., siete (7) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-010-2018-00387-01 (5815-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones Demandado: Douglas Yesid Vallejo Montano Temas: Medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo.

Decisión: Resuelve apelación. AUTO INTERLOCUTORIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, contra el auto del 30 de mayo 2024 proferido por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca que negó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto demandado, previos los siguientes: I.

ANTECEDENTES 1.1. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1 En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA),Colpensiones por conducto de apoderado, interpuso demanda2 contra el señor Douglas Yesid Vallejo Montano en la que se pretende la nulidad la Resolución nro.

GNR 66268 del 1° de marzo de 2016 que reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez en favor del demandado de conformidad con la Ley 71 de 1988 sin ser beneficiario del régimen de transición descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Y, a título de restablecimiento del derecho, se condene al demandado a la devolución de las sumas pagadas por este concepto.

Como hechos que sustentan las pretensiones, se expuso que: 1 SAMAI. Radicación nro. 76001233301020180038700. Índice 00037. Actuación “Expediente digital”. 2 Radicada el 13 de abril de 2018. Índice 00001. Actuación “Radicación del proceso”. Radicado: 76001-23-33-010-2018-00387-01 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El señor Douglas Yesid Vallejo Montano nació el 26 de octubre de 1954 y al 1° de abril de 1994 solo acreditó 605 semanas cotizadas y 39 años, 5 meses y 5 días de edad.

A través de la Resolución nro. GNR 66268 del 1° de marzo de 2016 Colpensiones reconoció al demandado una pensión de vejez en cuantía de 1.267.719.00COP efectiva a partir del 1° de enero de 2012, liquidada con un total de 1.089 semanas, un IBL de 1.409.883,00 COP y una tasa de reemplazo del 75,00%, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 71 de 1988.

Mediante requerimiento externo BZ2016_2446687_2-1626690 del 30 de junio del 2016, Colpensiones solicitó al señor Vallejo Montano autorización para revocar la Resolución nro. GNR 66268 del 1° de marzo de 2016 por ser contraria a la Constitución y a la Ley. 1.2. Solicitud de medida cautelar El apoderado de Colpensiones solicitó la suspensión provisional de la Resolución nro.

GNR 66268 del 1° de marzo de 2016, al considerar que el señor Douglas Yesid Vallejo Montano no es beneficiario del régimen de transición, toda vez que según su historial laboral el afiliado comenzó a cotizar el 17 de septiembre del 1979, y a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el 1° de abril de 1994, no contaba con los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que corresponden a los 15 años de servicios, o 40 años de edad cumplidos, habida cuenta de que solamente acredita 605 semanas y 39 años, 5 meses y 5 días.

De modo que no es procedente el reconocimiento de la prestación en los términos de la Ley 71 de 1988. Y, el pago de una prestación sin el cumplimiento de los requisitos legales atenta contra el principio de estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones. 1.3. Providencia recurrida3 El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca negó la medida cautelar solicitada al considerar que la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 estableció como requisitos para ser beneficiarios del régimen de transición, contar con 15 años o más de servicios cotizados o con 40 o más años de edad en el caso de los hombres, al momento de entrar en vigencia el Sistema.

La referida ley para los servidores públicos empezó a regir el 30 de junio de 1995 conforme lo indica el artículo 9 del Decreto 692 de 1994. Fecha para la cual el accionado laboraba en el municipio de Santiago de Cali y contaba con 40 años, 8 meses y 4 días de edad, cumpliendo con el requisito para ser beneficiario del régimen de transición. 3 SAMAI.

Radicación nro. 76001233301020180038700. Índice 00076. Radicado: 76001-23-33-010-2018-00387-01 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De suerte que no se encuentra acreditado que el acto demandado desconozca las normas superiores invocadas 1.4. Recurso de apelación presentado por la parte demandante4 Inconforme con lo decidido por el tribunal, Colpensiones solicitó que se revoque la decisión anterior dado que el señor Douglas Yesid Vallejo Montano no es beneficiario del régimen de transición al haber comenzado a cotizar el 17 de septiembre del 1979, y a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el 1° de abril de 1994, el afiliado no contaba con 15 años de servicios, ni 40 años de edad cumplidos, debido a que solamente acredita 605 semanas y 39 años, 5 meses y 5 días.

Agregó que la solicitud de medida cautelar contiene en forma detallada cada una de las causas por las cuales se debe declarar la suspensión provisional y las pruebas que lo demuestran. Y su negativa, desconoce el principio de la sostenibilidad o equilibrio financiero causado con el reconocimiento de una pensión de vejez al no cumplirse los requisitos mínimos para ello.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con lo previsto en el literal h) numeral 2° del artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), la Sala es competente para decidir el recurso de apelación. 2.2. Problema jurídico Corresponde determinar, ¿Si hay lugar a revocar la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, que negó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto demandado o confirmar el auto del treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)? Para resolver el problema jurídico, la Sala abordará el estudio de los siguientes aspectos: 2.3.

De las medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011, 2.4. Fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del orden territorial y 2.5. Caso concreto. 2.3. De las medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011. Conforme a lo dispuesto en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, el juez o 4 SAMAI. Radicación nro. 76001233301020180038700.

Índice 00083. Radicado: 76001-23-33-010-2018-00387-01 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co magistrado ponente podrá, en providencia motivada, decretar las medidas cautelares indispensables para proteger y garantizar, transitoriamente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Esta misma norma establece que tal facultad procede, a petición de parte debidamente sustentada, en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso.

Ahora bien, el artículo 230 de la citada norma, en cuanto al contenido y alcance de las medidas cautelares establece que, estas podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Así mismo, de conformidad con la norma en comento, una o varias de las siguientes medidas cautelares podrán ser decretadas por el juez o magistrado ponente: «1.

Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.» Con relación a los requisitos para la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo el artículo 231 del CPACA establece que tratando de esta medida5, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que generó el acto acusado, para a partir del ello en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), el operador judicial realice la valoración inicial de legalidad del acto y determine si existe 5 Artículo 231 del CPACA.

Requisitos para decretar las medidas cautelares Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. Radicado: 76001-23-33-010-2018-00387-01 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mérito o no para el decreto de dicha cautela.6 Cabe aclarar que no se requiere que la violación del acto acusado respecto de la norma superior sea manifiesta, sino que de la confrontación entre ambos pueda deducirse la ilegalidad del acto bajo análisis.

Ello, implica considerar: «i) vigencia de las normas; ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; iii) jerarquía normativa; iv) posibles antinomias; iv) ambigüedad normativa; v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.; vi) integración normativa; vii) criterios y postulados de interpretación; viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, entre otros.»7 Aunado a ello, cuando se pretenda también el restablecimiento de derechos, quien solicita la medida cautelar debe probar la existencia de los perjuicios solicitados, siquiera sumariamente.

Finalmente, precisa la Sala que el artículo 231 del CPACA consagra los requisitos para decretar las medidas cautelares en los demás casos, cuando la cautela es distinta a la de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. 2.4. Fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del orden territorial.

Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», si bien unifica la normativa frente a la diversidad de regímenes pensionales existentes, a efectos de beneficiar a aquellos afiliados con una expectativa legitima de pensionarse conforme a las reglas anteriores, previó un régimen de transición en el artículo 36.

Dicha norma dispuso que aquellas personas que, al momento de la entrada en vigencia de la ley contaran con 35 o más años de edad si son mujeres y 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, se les reconocería la pensión de jubilación conforme el régimen anterior al que se encontraran afiliados respecto de la edad, tiempo de servicios y monto.8 6 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A, sentencia del 14 de septiembre de 2022, radicado interno: 3881-2019 y Sección Primera, auto del 3 de diciembre de 2012, radicado: 11001- 03-24-000-2012-00290-00). 7 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A. auto del 23 de abril de 2024. CP. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Radicación No. 11001-03-25-000-2021-00758-00 (4348-2021) 8 Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. Radicado: 76001-23-33-010-2018-00387-01 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El artículo 151 de la Ley 100 de 1993, dispuso como fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, el 1° de abril de 1994, pero para los empleados públicos del nivel territorial (departamental, municipal y distrital) «a más tardar el 30 de junio de 1995»9.

Por ello, los servidores del orden territorial para ser beneficiarios del régimen de transición del referido artículo 36, requerían al 30 de junio de 1995, tener 35 años o más si son mujeres, 40 o más si son hombres o 15 o más años de servicio cotizados. Ahora bien, cabe indicar que la pensión de jubilación por aportes se encuentra prevista en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, en los siguientes términos: «Artículo 7°.

A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. » De la norma se infiere que la misma se construye con la sumatoria de los tiempos servidos en el sector público y en el sector privado, incluyendo los aportes que se hicieron a entidades de previsión social exclusivas de servidores públicos y al Instituto de Seguros Sociales.10 Esta Corporación, a efectos de determinar si el afiliado es beneficiario del régimen de transición, cuando se discuten las pensiones por aportes contenidas en la Ley 71 de 1988, ha tenido en cuenta que al 30 de junio de 1995 de la entrada en vigencia de la Ley 100 para empleados públicos de nivel territorial, el servidor estuviera vinculado a una entidad de orden territorial.11 2.5.

Caso concreto La Sala se circunscribe a verificar si en esta etapa primigenia del proceso se El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. […]. 9 Reiterado en el artículo 9 del Decreto 692 de 1994. 10 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Auto del 12 de diciembre de 2019, CP.

Germán Alberto Bula Escobar, Radicación nro. 11001-03-06-000-2019-00112-00(C). 11 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 25 de abril de 2024. CP. Jorge Edison Portocarrero Banguera, Radicación nro. 25000- 23-42-000-2016-02200-01 (2374-2021). Sala de Consulta y Servicio Civil.

Auto del 13 de diciembre de 2021. CP. María del Pilar Bahamón Falla. Radicación nro. 11001030600020210009300 Radicado: 76001-23-33-010-2018-00387-01 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encuentra acreditado que el señor Douglas Yesid Vallejo Montano no era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Desde ya se advierte que, conforme al precedente normativo invocado y el material probatorio allegado, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 el demandado se encontraba vinculado al municipio de Cali, desde el 23 de agosto de 1984 hasta el 31 de julio de 200212, por lo tanto, el 30 de junio de 1995, conforme a lo dicho en el acto administrativo, contaba con cuarenta (40) años de edad, por lo que no es posible inferir que no era beneficiario del régimen de transición. Veamos: Revisado el expediente se advierte que mediante la Resolución demandada Colpensiones reconoció en favor del señor Vallejo Montano una pensión de vejez por cumplir los requisitos descritos en el artículo 7° de la Ley 71 de 198813 aplicable por remisión de la citada Ley 100, al ser beneficiario del régimen de transición y haber cotizado los siguientes tiempos de servicio: 14 12 Según la historia laboral allegada al expediente cotizó dependiendo del municipio de Cali entre 1984- 08-23 a 1995-07-31; 1995-08-01 a 1999-09-14; 1999-10-01 a 2002-05-31. 13 Artículo 7.

Radicación nro. 76001233301020180038700. Índice 00037. Actuación “Expediente digital”. Radicado: 76001-23-33-010-2018-00387-01 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Incluyendo aportes que se realizaron a los siguientes fondos de pensiones: 15 Y que el señor Douglas Yesid Vallejo Montano nació el 26 de octubre de 1954, acorde a lo reiterado en los actos administrativos allegados.

De manera que el 30 de junio de 1995, fecha en que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos a nivel territorial, el demandado tenía más de 40 años de edad y se encontraba vinculado al municipio de Cali. Por lo que era beneficiario del régimen de transición. Así las cosas, encuentra la Sala que no se cuenta con los elementos de prueba suficientes para afirmar que la prestación pensional fue reconocida en desconocimiento de la normativa invocada, en tanto el accionado aparenta cumplir con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Aspecto que debe ser abordado con mayor detenimiento en la sentencia que ponga fin al proceso, pues requiere del uso de facultades probatorias propias del juez de instancia en otra etapa procesal. Lo anterior es suficiente para afirmar que no se encuentra acreditado que la continuidad del pago de las mesadas pensionales afecte el patrimonio público y la sostenibilidad del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

Por todo ello, la Sala advierte que hay lugar a confirmar el auto de 30 de mayo de 2024, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca negó la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo demandado, al no encontrarse acreditados los presupuestos contenidos en el artículo 231 del CPACA para su procedencia. No obstante, cabe recordar que de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, la decisión adoptada en esta etapa procesal no implica prejuzgamiento.

En mérito de lo expuesto, la Sala de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), proferido por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, mediante el cual se negó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado. 15 Ibidem. Radicado: 76001-23-33-010-2018-00387-01 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: Ejecutoriado este proveído, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión del siete (7) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTÍERREZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los consejeros de Estado que integran la sala en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley, de conformidad con el art. 186 del CPACA.