w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá DC, diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52001-23-33-000-2015-00083-01 (1615-2019) Demandante: MAGALY DEL PILAR CUBILLOS Demandado: E.S.E. HOSPITAL CIVIL DE IPIALES Temas: Relación laboral encubierta o subyacente SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/ LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada en contra de la sentencia del 15 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Magaly del Pilar Cubillos, en contra del Hospital Civil de Ipiales E.S.E. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. 2.1.1. Pretensiones. La señora Magaly del Pilar Cubillos, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 2, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. G-684 del 21 de julio de 2014 por medio del cual la entidad accionada negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó se reconozca una relación laboral entre el 1º de junio de 2007 al 2 de enero de 2013; asimismo se declare que no hubo solución de continuidad durante dicho interregno; se paguen las prestaciones sociales; se ordene la devolución de los aportes a seguridad social y a la caja de 1 Folios 1 a 38. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2015-00083-01 (1615-2019) Demandante: Magaly del Pilar Cubillos 2 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia compensación y cancele una indemnización por despido injusto; sumas debidamente indexadas.

Por último, pidió se le reconozca 50 SMLMV por concepto de perjuicios materiales y morales; que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189, 192, 194 y 195 del CCA 3 y se condene en costas a la entidad accionada. 2.1.2. Hechos. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. La señora Magaly del Pilar Cubillos laboró como auxiliar de laboratorio en el área de banco de sangre de la E.S.E. Hospital Civil de Ipiales entre el 1º de junio de 2007 al 2 de enero de 2013, a través de cooperativas de trabajo asociado. 2.

Indicó que ejerció sus funciones en atención al cumplimiento de un horario; a las órdenes impartidas por sus jefes inmediatos y a los reglamentos de la entidad prestadora del servicio de salud y que percibía un salario como contraprestación. 3. Por lo anterior, el 29 de mayo de 2014 solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, petición que fue negada, a través del Oficio No. G-684 del 21 de julio de 2014. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 1,2, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 32 de la Ley 80 de 1993; 7º del Decreto 1950 de 1973; parágrafo del artículo 4º, numerales 1º y 4º del artículo 7º de la Ley 1233 de 2008; 63 de la Ley 1429 de 2010; 3º y 7º del Decreto 2025 de 2011; 17 de la Ley 6ª de 1945; 11 de la Ley 65 de 1946; 49 de la Ley 91 de 1989; 1º de la Ley 70 de 1988; parágrafo del artículo 2° de la Ley 244 de 1995; 13 y 14 de la Ley 344 de 1996; 99 de la Ley 50 de 1990; 5º del Decreto 1054 de 1938; 5º del Decreto 484 de 1944; 2º del Decreto 2929 de 1944; 17, 20, 23, 25 y 33 del Decreto Ley 1045 de 1978; 1° del Decreto 2567 de 1946; 1° del Decreto Ley 3148 de1968; 8º del Decreto Ley 3135 de 1968; 45, 58 y 59 del Decreto Ley 1042 de 1978; los decretos 1600 de 1945 y 2767 de 1945 y los precedentes 3 Es de advertir que así lo dispuso en la demanda.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2015-00083-01 (1615-2019) Demandante: Magaly del Pilar Cubillos 3 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia jurisprudenciales contenidos en las sentencias C 154 de 1997 y C 171 de 2012 de Corte Constitucional y la sentencia del 19 de febrero de 2009, radicado interno 3074-05 del Consejo de Estado.

En el concepto de violación sostuvo que la entidad accionada transgredió las disposiciones en cita al celebrar contratos con cooperativas de trabajo asociado para evadir el pago de las acreencias laborales por más de cinco años. De otra parte, afirmó que desplegó sus funciones bajo total subordinación y dependencia, pues no podía ejercer la actividad de auxiliar de laboratorio sin la aprobación de sus jefes inmediatos. 2.2.

Contestación de la demanda. La E.S.E. Hospital Civil de Ipiales 4, por intermedio de apoderado judicial se opuso a todas y cada una de las súplicas de la demanda, al considerar que no existió una relación laboral entre la actora y el ente hospitalario, dado que ella nunca ostentó la condición de servidora pública. Afirmó que la accionante desplegó sus labores de auxiliar de laboratorio de banco de sangre, a través de cooperativas de trabajo asociado, puesto que los cargos de planta ya se encontraban ocupados por el personal de carrera administrativa.

Lo anterior, dado que dicha modalidad se convirtió una alternativa perfectamente valida ante una planta global insuficiente y la necesidad inminente de la comunidad que requería los servicios de salud. Con relación a los elementos constitutivos del vínculo laboral, indicó que no se encontraba demostrado en el presente asunto el de subordinación toda vez que la actora pertenecía a una cooperativa de trabajo asociado; así como tampoco estaba acreditada el de remuneración, pues en efecto la actora no había recibido pago alguno por parte de la entidad de salud por la prestación de sus servicios. 2.3.

Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo de Nariño, en la audiencia inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 7 de octubre de 4 Folios 62 a 72. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2015-00083-01 (1615-2019) Demandante: Magaly del Pilar Cubillos 4 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20155, advirtió que (i) no existían irregularidades o vicios y, por tanto, declaró saneado el proceso (ii) en cuanto a las excepciones previas, encontró no probada la de prescripción; y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «¿Debe reconocerse prestaciones sociales y demás emolumentos, por haberse desnaturalizado los contratos de prestación de servicios suscritos por la demandante con el Hospital Civil de Ipiales E.S.E.? […] ¿De existir una vinculación laboral entre la actora y la parte demandada, es posible ordenar que se cancele las diferencias salariales dejadas de percibir, y las prestaciones sociales derivadas de la anterior declaratoria?» 2.4.

La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Nariño mediante sentencia 15 de agosto de 20186 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda por lo que i) declaró no probadas las excepciones de legalidad de los contratos realizados, inexistencia de obligación de pagar conceptos prestacionales reclamados; inexistencia del elemento subordinación; inexistencia de pago o remuneración; y la innominada las cuales fueron propuestas por la entidad accionada; ii) nulitó el acto administrativo contenido en el Oficio G- 684 del 21 de julio de 2014; iii) declaró de oficio la excepción de prescripción extintiva de los derechos laborales y prestacionales que se pudieron causar con anterioridad al 1º de marzo de 2008; iv) y en consecuencia declaró la relación laboral entre el 1º de marzo de 2008 al 31 de diciembre de 2012 por ende ordenó a la entidad demandada pagar a favor de la demandante las prestaciones sociales y los aportes de seguridad social, en salud, pensión y ARL en el porcentaje que le correspondía como empleador; negó las demás pretensiones y condenó en costas a la parte vencida dentro de la litis.

Al respecto señaló que se encontraba demostrado que la accionante fue contratada para desarrollar las funciones de auxiliar de laboratorio en el área de banco de sangre y servicio transfusional de la E.S.E. Hospital Civil de Ipiales, a través de cooperativas de trabajo asociado, actividades propias de la entidad prestadora del servicio de salud, que no fueron ocasionales, pues obedeció a la necesidad del servicio inherente al objeto social de la misma, las cuales perduraron durante aproximadamente cinco años. 5 Folio 271 a 278. 6 Folios 140 a 155.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2015-00083-01 (1615-2019) Demandante: Magaly del Pilar Cubillos 5 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia En esa medida, sostuvo que pese a que la vinculación contractual no fue directa con la entidad hospitalaria sino a través de las cooperativas de trabajo asociado Coodiclínicos, Asoproin y profesionales lideres asociados, lo cierto era que desplegó sus actividades de manera personal en atención a las órdenes impartidas por funcionarios de la entidad accionada, pues no se podían desarrollar de manera autónoma.

En cuanto a la contraprestación, manifestó se encontraba demostrado que percibía una remuneración la cual era pagada por el hospital por medio de las cooperativas de trabajo asociado. De otro lado, indicó que el elemento de subordinación estaba acreditado dentro del plenario, dado que la actora se encontraba sujeta a las órdenes que le eran impartidas por parte de la directora del banco de sangre.

Asimismo, afirmó que no gozaba de autonomía para organizar su horario de trabajo, ni la forma de prestar los servicios. En ese contexto, una vez desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio declaró la existencia de una relación laboral entre las partes, pero solo entre el 1º de marzo de 2008 al 31 de diciembre de 2012, por cuanto en sentir del a quo operó el fenómeno de prescripción extintiva de las acreencias laborales con anterioridad al 1º de marzo de 2008, toda que hubo una interrupción de 4 meses.

En lo que respecta la sanción moratoria dispuso que no habría lugar a su reconocimiento, puesto que es solo a partir de la sentencia que declara la relación laboral y por ende nacen los derechos derivados de la misma; así como tampoco a los perjuicios morales, dado que no fueron demostrados dentro del proceso. 2.5 Recurso de apelación. La E.S.E. Hospital Civil de Ipiales 7, a través de apoderado judicial interpuso recurso de apelación al considerar que no era posible inferir en el presente asunto una relación laboral, dado que la parte actora no cumplió con el deber legal de probar al menos uno de los tres elementos.

Lo anterior, puesto que la actora no se refirió a hechos o 7 Folio 490 a 508. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2015-00083-01 (1615-2019) Demandante: Magaly del Pilar Cubillos 6 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia circunstancias específicas que permitieran determinar con seguridad la existencia el elemento de subordinación en la prestación del servicio, así como tampoco reposaba en el plenario documentos que dieran cuanta de posibles sanciones disciplinarias, llamados de atención, solicitudes de licencias, permisos o vacaciones.

En ese orden, insistió en que entre el contratante y el contratista podía existir una relación de coordinación en sus actividades, de modo que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la labor encomendada, lo cual incluía el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones por parte de los supervisores; o tener que reportar informes sobre los resultados, sin que ello significara necesariamente la configuración de la subordinación. Agregó, que en el asunto bajo estudio no se pudo acreditar la prestación personal del servicio, toda vez que la labor encomendada se desarrolló en atención a unos turnos de trabajo.

En cuanto a la contraprestación, sostuvo que no se demostró en el plenario que la contratista percibiera una remuneración por sus servicios. Manifestó que la prescripción debía analizarse desde dos ópticas la primera a partir del tiempo oportuno para reclamar, el cual no podía ser superior a los tres años desde que cesa la relación laboral y la segunda no más de tres años desde que presenta la reclamación administrativa.

En ese orden, en atención a la última en mención, entendía que dicho fenómeno operó desde el 29 de mayo de 2011. Ahora bien, respecto de los aportes pensionales, estimó que no era posible realizar la devolución a favor de la actora, puesto que no sería más que un beneficio propio que en nada influye en el derecho pensional e igualmente que esta tenía la carga de acreditar el pago de dichos aportes. 2.6.

Trámite en segunda instancia. Por autos del 11 de junio de 2019 8 y del 4 de julio de la misma anualidad9, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada y ordenó correr traslado a las partes para alegar 8 Folio 532. 9 Folio 537. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2015-00083-01 (1615-2019) Demandante: Magaly del Pilar Cubillos 7 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia de conclusión y al agente del ministerio público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente.

La entidad accionada 10 insistió en los términos del recurso de alzada. La demandante y el ministerio público 11 guardaron silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes. III. CONSIDERACIONES 3.1. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el asunto objeto de estudio la E.S.E. Hospital Civil de Ipiales es apelante única, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurso de apelación. 3.2. Problema Jurídico.

Corresponde a la Sala de Subsección abordar lo siguiente: 1. ¿si se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral surgida entre la señora Magaly del Pilar Cubillos y el Hospital Civil de Ipiales derivada de los contratos suscritos entre las partes y mediante cooperativas de trabajo asociado, o si el a quo incurrió en alguna imprecisión? 2.

De ser afirmativo el anterior interrogante, se deberá establecer si procede o no la prescripción extintiva de los derechos prestacionales. 3. Igualmente, corresponderá determinar si procede la devolución de los aportes en pensión a favor de la accionante. 10 Folio 550 a 557 11 Folio 558. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2015-00083-01 (1615-2019) Demandante: Magaly del Pilar Cubillos 8 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3.3.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.3.1 De la Relación laboral encubierta o subyacente En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, 12 constituye, junto con otros principios convencionales, 13 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. 12 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 13 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una activi dad lícita libremente escogida o aceptada».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2015-00083-01 (1615-2019) Demandante: Magaly del Pilar Cubillos 9 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyace nte.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de l os trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2015-00083-01 (1615-2019) Demandante: Magaly del Pilar Cubillos 10 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política. 14 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaro n como recursos de naturaleza parafiscal. 14 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2015-00083-01 (1615-2019) Demandante: Magaly del Pilar Cubillos 11 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». Al respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016,15 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización, 16 por lo que de no presentarse la 15 sentencia de unificación jurisprudencial CE -SUJ2-005 16 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la c itada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2015-00083-01 (1615-2019) Demandante: Magaly del Pilar Cubillos 12 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término.17 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustan tivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 3.3.2.

Cooperativas de Trabajo Asociado De conformidad con la Ley 79 de 1988 18 y el Decreto 4588 de 200619, las cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general. por las autoridades administrativas al encubrir una relación lab oral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 17 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora. 18 «Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa ». 19 «Artículo 3°.

Naturaleza de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. Son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2015-00083-01 (1615-2019) Demandante: Magaly del Pilar Cubillos 13 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Frente a este tipo de organizaciones, la Corte Constitucional 20 al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, señaló lo siguiente: «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente».

Seguidamente, en cuanto a las compensaciones que perciben los socios de estas cooperativas, manifestó lo siguiente: «[…] Ahora bien: los principios mínimos fundamentales que rigen el trabajo contenidos en el artículo 53 de la Carta que, como se ha dicho, "configuran el suelo axiológico de los valores materiales expresados en la Constitución alrededor de la actividad productiva del hombre, a los cuales debe sujetarse el Congreso en su actividad legislativa, al igual que el aplicador o intérprete de las disposiciones de ese orden y la sociedad en general (…) " no pretende una ciega unificación normativa en materia laboral que desconozca la facultad del legislador de establecer regímenes diferenciados mas no discriminatorios, atendiendo a las particularidades concretas de las relaciones de trabajo que se pretenden regular.

Su finalidad es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley". Ello no quiere decir que tales derechos fundamentales no deban ser respetados o garantizados en las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues éstos rigen para todas las modalidades de trabajo.

De no entenderse así, habría que sostener inválidamente que la Constitución discrimina a los trabajadores, o en otras palabras, que protege solamente a unos, lo cual no se ajusta con una interpretación sistemática y teleológica de los artículos 25 y 53 del estatuto superior. Es que derechos fundamentales como el de la igualdad de oportunidades, el de una justa y equitativa compensación del trabajo en forma proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, el principio de favorabilidad a favor del trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, el derecho a la capacitación, al 20 C-211 de 2000.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2015-00083-01 (1615-2019) Demandante: Magaly del Pilar Cubillos 14 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia descanso necesario, a la seguridad social, entre otros, no son ajenos a ninguna clase de trabajo».

Ahora bien, con relación a la figura de simple intermediario, es de advertir que la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 dispuso lo siguiente: 197. Pues bien, la figura del simple intermediario está regulada en el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo tenor literal es el siguiente: 1. Son simples intermediarios, las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador. 2.

Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u o tros elementos de un {empleador} para el beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo. 3.

El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple intermediario debe declarar esa calidad y manifestar el nombre del empleador. Si no lo hiciere así, responde solidariamente con el empleador de las obligaciones respectivas. 198. Sobre el contenido del artículo 35 del CST, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, se ha pronunciado de la siguiente manera: Como se ve de estos dos primeros incisos del artículo trascrito, en el derecho colombiano se prevén dos clases de intermediarios: a) Quienes se limitan a reclutar trabajadores para que presten sus servicios subordinados a determinado empleador.

En este caso la función del simple intermediario, que no ejerce subordinación alguna, cesa cuando se celebra el contrato de trabajo entre el trabajador y el empleador. b) Quienes agrupan o coordinan trabajadores para que presten servicios a otro, quien ejercerá́ la subordinación, pero con posibilidad de continuar actuando el intermediario durante el vínculo laboral que se traba exclusivamente entre el empleador y el trabajador.

En este evento el intermediario puede coordinar trabajos, con apariencia de contratista independiente, en las dependencias y medios de producción del verdadero empresario, pero siempre que se trate de actividades propias o conexas al giro ordinario de negocios del beneficiario. Esta segunda modalidad explica en mejor forma que la Ley colombiana (artículo 1o del decreto 2351 de 1965) considere al intermediario «representante» del empleador.

La segunda hipótesis es la más próxima a la figura del contratista independiente. Por regla general éste dispone de elementos propios de trabajo y presta servicios o realiza obras para otro por su cuenta y riesgo, a través de un contrato generalmente de obra con el beneficiario. Parte de esos trabajos puede delegarlos en un subcontratista.

Si la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2015-00083-01 (1615-2019) Demandante: Magaly del Pilar Cubillos 15 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia independencia y características del contratista es real, las personas que vincula bajo su mando están sujetas a un contrato de trabajo con él y no con el dueño de la obra o beneficiario de los servicios, sin perjuicio de las reglas sobre responsabilidad solidaria definidas en el artículo 36 del CST y precisadas por la jurisprudencia de esta Sala, especialmente en sentencias del 21 de mayo de 1999 (R. 11843) y 13 de mayo de 1997 (R. 9500).

Empero, si a pesar de la apariencia formal de un «contratista», quien ejerce la dirección de los trabajadores es el propio empresario, directamente o a trav és de sus trabajadores dependientes, será́ éste y no el simple testaferro el verdadero patrono, y por tanto no puede eludir sus deberes laborales.21 [Negrillas fuera del texto] 199.

La misma Corte Suprema, en sentencia de 26 de septiembre 2018, sobre la figura del simple intermediario, sostuvo lo siguiente: (…) son simples intermediarias las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador. Además, se consideran como tal, aun cuando aparezcan como empresarias independientes, las personas que agr upan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un empleador para el beneficio de este y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo. 22 [Negrillas propias] 200.

Por su parte, empleando un criterio análogo al de la Corte Suprema de Justicia, la Sección Segunda de esta corporación, en un caso similar al presente, luego de analizar el elemento de la remuneración cuando el pago lo realiza el contratante, pero el beneficiario de los servicios no es él, sino un tercero ajeno a la relación contractual, concluyó lo siguiente: (…) no es posible, por la formalidad del contrato de prestación de servicios, desconocer el verdadero vínculo que subyace y que genera una relación laboral, al verificarse que el pago se realiza por un tercero aparentemente solo por la labor cumplida, pues precisamente esta remuneración se deriva del trabajo realizado personalmente en la entidad que efectivamente se beneficio de la labor, así, concluye la Sala en dicho pronunciamiento, que la contraprestación económica pagada por un tercero a la labor que desempeñó un contratista, no impide que la entidad en la que se ejecuta el servicio asuma la responsabilidad por la desfiguración del contrato primigenio y, en tales condiciones, la entidad beneficiaria de la labor desempeñada por el denominado contratista está en la obligación de reconocer los derechos económicos laborales propios del contrato de trab ajo. 23 [Negrillas fuera del texto]. 21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; sentencia 12187, de 27 de octubre de 1999.

M.P. José Roberto Herrera Vergara. 22 Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral de Descongestión; sentencia SL - 43382018 (59020), de 26 de septiembre de 2018. M. P. Jimena Isabel Godoy Fajardo. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda; sentencia de 27 de noviembre de 2014; radicado 012-00275-01 (3222-2013); C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2015-00083-01 (1615-2019) Demandante: Magaly del Pilar Cubillos 16 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 201.

En ese sentido, la existencia de un contrato de prestación de servicios, en favor de un tercero ajeno a este contrato, no impide que, encontrándose reunidos los requisitos de la relación laboral, se declare su existencia, pues dicha decisión se ampara en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, como una verdadera garantía de los derechos de los trabajadores. 3.5.

Caso concreto. 3.5.1. De las pruebas Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala de Subsección advierte como relevantes las siguientes pruebas: a. De los contratos de prestación de servicios y suministro de servicios: - La señora Magaly del Pilar Cubillos suscribió con la E.S.E. Hospital Civil de Ipiales las siguientes órdenes de prestación de servicios: N O. O R D E N D E S E R V I C I O S O B J E T O I N I C I O T E R MI N A C I Ó N V A L O R FO L I O N o. 2 0 d e 2 0 0 7 « P R E S T A R L O S S E R V I C I O S D E A U X I L I A R B A N C O D E S A N G R E E N E L H O S P I T A L C I V I L D E I P I A L E S E. S. E. » 7 / J U N / 2 0 0 7 7 / J U N / 2 0 0 7 (1 D Í A ) $ 5 1. 1 4 4 1 7 9 N o. 0 22 d e 2 0 0 7 I b í d e m 1 4 / J U N / 2 0 0 7 1 3 / J U L / 2 0 0 7 $ 7 5 2. 1 6 5 1 8 0 N o. 0 3 6 d e 2 0 0 7 I b í d e m 1 4 / J U L / 2 0 0 7 1 3 / A G / 2 0 0 7 $ 7 5 2. 1 6 5 1 8 1 N o. 0 3 9 d e 2 0 0 7 I b í d e m 1 4 / A G / 2 0 0 7 1 3 / S E P / 2 0 0 7 $ 7 5 2. 1 6 5 1 8 2 N o. 0 4 2 d e 2 0 0 7 I b í d e m 1 4 / S E P / 2 0 0 7 1 3 / O C T / 2 0 0 7 $ 7 5 2. 1 6 5 1 8 3 - El Hospital Civil de Ipiales suscribió con diferentes cooperativas de trabajo asociado las siguientes órdenes de suministro.

N O M B R E D E C O O P E R A T I V A D E T R A B A J O A S O C I A D O N O. O R D E N D E S U M I N I S T R O O B J E T O I N I C I O T E R M I N A C I Ó N V A L O R T O T A L D E C A D A C O N T R A T O F O L I O C O O D I C L I N I C O S N o. 0 2 0 D E 2 0 0 8 « E l o b j e t o d e l p r e s e n t e c o n t r a t o e s e l s u m i n i s t r o d e s e r v i c i o s o r e a l i z a c i ó n d e a c t i v i d a d e s p o r p a r t e d e l c o n t r a t i s t a y a f a v o r d e l c o n t r a t a n t e d e l s e r v i c i o d e b a c t e r i o l o g í a, c u y o s s e r v i c i o s r e q u e r i d o s s o n: a n á l i s i s d e q u í m i c a s a n g u í n e a, h e m a t o l o g í a, m i c r o b i o l o g í a, U r o a n á l i s i s, 1 / M A R / 2 0 0 8 3 1 / D I C / 2 0 0 8 ( 1 0 M E S E S ) $ 2 1 9. 2 7 2. 7 9 8 1 8 9 - 1 9 1 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2015-00083-01 (1615-2019) Demandante: Magaly del Pilar Cubillos 17 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia p a r a s i t o l o g í a, p r u e b a s e s p e c i a l e s, m á s t o d a s a q u e l l a s a c t i v i d a d e s p r o p i a s e i n h e r e n t e s a l e j e r c i c i o d e l s e r v i c i o c o n t r a t a d o, d e a c u e r d o a l s i g u i e n t e d e t a l l e: p a r a e l l a b o r a t o r i o c l í n i c o [ … ] S e i s ( 6 ) a u x i l i a r e s d e l a b o r a t o r i o c l í n i c o p a r a e l b a n c o d e s a n g r e » C O O D I C L I N I C O S O t r o s í d e l O. S. N o. 0 2 0 D E 2 0 0 8 I b í d e m 1 / E N / 2 0 0 9 3 0 / A B R / 2 0 0 9 ( 4 M E S E S ) $ 2 4. 9 3 9. 6 9 1 1 9 2 C O O D I C L I N I C O S S i n n ú m e r o d e 2 0 0 9 I b í d e m 1 / M A Y / 2 0 0 9 3 1 / D I C / 2 0 0 9 ( 8 M E S E S ) $ 1 9 1. 2 0 5. 8 7 2 1 9 3 - 1 9 7 C O O D I C L I N I C O S O t r o s í d e l O. S. S i n n ú m e r o d e 2 0 0 9.

I b í d e m 1 / E N / 2 0 1 0 2 8 / F E B / 2 0 1 0 ( 2 M E S E S ) $ 4 7. 8 0 1. 4 6 8 1 9 8 - 1 9 9 C O O D I C L I N I C O S S i n n ú m e r o d e 2 0 1 0 I b í d e m 1 / M A R / 2 0 1 0 3 1 / D I C / 2 0 1 0 ( 1 0 M E S E S ) $ 2 3 9. 0 0 7. 3 4 0 2 0 0 - 2 0 4 C O O D I C L I N I C O S S i n n ú m e r o d e 2 0 1 1 I b í d e m 1 / E N / 2 0 1 1 2 8 / F E B / 2 0 1 1 ( 2 M E S E S ) $ 4 7. 3 1 0. 2 9 6 2 0 5 - 2 0 9 C O O D I C L I N I C O S S i n n ú m e r o d e 2 0 1 1 « E l o b j e t o d e l p r e s e n t e c o n t r a t o e s e l s u m i n i s t r o d e s e r v i c i o s o r e a l i z a c i ó n d e a c t i v i d a d e s p o r p a r t e d e l c o n t r a t i s t a y a f a v o r d e l c o n t r a t a n t e d e l o s p r o c e s o s d e b a n c o d e s a n g r e y s e r v i c i o t r a n s f u s i o n a l c u y o s s e r v i c i o s r e q u e r i d o s s o n: s u m i n i s t r o d e s a n g r e y h e m o c o m p o n e n t e s, c o n t r o l d e c a l i d a d i n t e r n o d e h e m o v i g i l a n c i a y e v o l u c i ó n d e l a t r a n s f u s i ó n, c a m p a ñ a s d e d o n a c i ó n i n t r a h o s p i t a l a r i a s y e x t r a h o s p i t a l a r i a s, s e l e c c i ó n d e d o n a n t e s, r e s e r v a d e u n i d a d e s, c u m p l i m i e n t o d e g u í a s y p r o t o c o l o s d e e x t r a c c i ó n d e s a n g r e, p r u e b a s e s p e c i a l e s y a c t i v i d a d e s a s i s t e n c i a l e s d e l p e r s o n a l d e a u x i l i a r e s y e n g e n e r a l d e l p e r s o n a l d e l p r o c e s o, c u m p l i m i e n t o 1 / M A R / 2 0 1 1 3 1 / D I C / 2 0 1 1 $ 5 9. 5 2 9. 8 9 0 2 1 0 - 2 1 4 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2015-00083-01 (1615-2019) Demandante: Magaly del Pilar Cubillos 18 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia d e c a l i d a d y d e a c r e d i t a c i ó n e n e l H o s p i t a l C i v i l d e I p i a l e s, p a r t i c i p a c i ó n e n l o s c o m i t é s c o r r e s p o n d i e n t e s y r e a l i z a c i ó n d e t o d o s l o s i n f o r m e s r e l a c i o n a d o s, m á s t o d a s a q u e l l a s a c t i v i d a d e s p r o p i a s i n h e r e n t e s a l e j e r c i c i o d e l o s s e r v i c i o s c o n t r a t a d o s p a r a l o c u a l c o n t a r á: ( 3 ) a u x i l i a r e s d e 8 h o r a s C O O D I C L I N I C O S N o. 0 3 4 d e 2 0 1 2 I b í d e m 1 / E N / 2 0 1 2 3 0 / A B R / 2 0 1 2 $ 2 4. 7 6 4. 4 3 4 2 1 5 - 2 1 9 P R O F E S I O N A L E S L Í D E R E S A S O C I A D O S S. A. S. N o. 0 5 3 d e 2 0 1 2 I b í d e m 1 / M A Y / 2 0 1 2 3 1 / M A Y / 2 0 1 2 ( 1 M E S ) $ 6. 1 9 1. 1 1 0 2 2 0 - 2 2 5 C O O D I C L I N I C O S N o. 1 0 1 d e 2 0 1 2 « E l o b j e t o d e l p r e s e n t e c o n t r a t o e s e l s u m i n i s t r o d e s e r v i c i o s o r e a l i z a c i ó n d e a c t i v i d a d e s p o r p a r t e d e l c o n t r a t i s t a y a f a v o r d e l c o n t r a t a n t e d e l o s p r o c e s o s d e b a n c o d e s a n g r e y s e r v i c i o t r a n s f u s i o n a l c u y o s s e r v i c i o s r e q u e r i d o s s o n: s u m i n i s t r o d e s a n g r e y h e m o c o m p o n e n t e s, c o n t r o l d e c a l i d a d i n t e r n o d e h e m o v i g i l a n c i a y e v o l u c i ó n d e l a t r a n s f u s i ó n, c a m p a ñ a s d e d o n a c i ó n i n t r a h o s p i t a l a r i a s y e x t r a h o s p i t a l a r i a s, s e l e c c i ó n d e d o n a n t e s, r e s e r v a d e u n i d a d e s, c u m p l i m i e n t o d e g u í a s y p r o t o c o l o s d e e x t r a c c i ó n d e s a n g r e, p r u e b a s e s p e c i a l e s y a c t i v i d a d e s a s i s t e n c i a l e s d e l p e r s o n a l d e a u x i l i a r e s y e n g e n e r a l d e l p e r s o n a l d e l p r o c e s o, c u m p l i m i e n t o d e c a l i d a d y d e 1 / J U L / 2 0 1 2 3 1 / D I C / 2 0 1 2 $ 3 8. 2 4 9. 2 6 8 2 2 6 - 2 3 1 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2015-00083-01 (1615-2019) Demandante: Magaly del Pilar Cubillos 19 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia a c r e d i t a c i ó n e n e l H o s p i t a l C i v i l d e I p i a l e s, p a r t i c i p a c i ó n e n l o s c o m i t é s c o r r e s p o n d i e n t e s y r e a l i z a c i ó n d e t o d o s l o s i n f o r m e s r e l a c i o n a d o s, m á s t o d a s a q u e l l a s a c t i v i d a d e s p r o p i a s i n h e r e n t e s a l e j e r c i c i o d e l o s s e r v i c i o s c o n t r a t a d o s p a r a l o c u a l c o n t a r á: ( 2 ) a u x i l i a r e s d e l a b o r a t o r i o d e t i e m p o c o m p l e t o b. De las certificaciones - El coordinador del laboratorio clínico del banco de sangre del Hospital Civil de Ipiales el 30 de abril de 2007 24 certificó que la actora asistió al curso de «Reentrenamiento en enfermedades trasmitidas por vectores y malaria y coloración de gram» realizada el 28 de abril de 2007. - La profesional universitaria de recursos humanos del Hospital Civil de Ipiales mediante certificado del 17 de junio de 2015 25 indicó que los únicos pagos realizados por la entidad de salud a favor de la accionante fueron hechos entre el 15 de agosto de 2007 al 3 de diciembre de 2007 por un monto total de $3.586.321. - El gerente del Hospital Civil de Ipiales 26 certificó que la accionante asistió a la capacitación en «procesos y procedimientos del servicio transfusional» los días 24 y 25 de junio de 2008 con una intensidad de 8 horas diarias. - La cooperativa Coodiclínicos el 3 de septiembre de 2010 27 certificó que la accionante desempeñó el cargo de auxiliar de banco de sangre y en calidad de asociada recibió por concepto de compensación para el mes de agosto de 2010 la suma de $869.052. 24 Folio 84. 25 Folio 175 a 178. 26 Se advierte que el certificado relacionado no contiene fecha de expedición. Ver folio 27. 27 Folio 237 a 238.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2015-00083-01 (1615-2019) Demandante: Magaly del Pilar Cubillos 20 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia - El gerente de la cooperativa Coodiclínicos el 1º de octubre de 201028 mediante escrito dirigido al profesional universitario de recursos humanos del Hospital Civil de Ipiales lo siguiente: «Me permito hacer entrega de la nómina de la Cooperativa de Diagnósticos Clínicos COODICLÍNICOS NIT:900.172.119.1 referente a compensaciones por valor de veintitrés millones novecientos mil setecientos setenta y cuatro pesos ($23,900,774) correspondiente al mes de septiembre del 2010.

Anexo a usted relación de nómina de compensaciones de Coodiclínicos, fotocopia del pago de Seguridad Social recaudados en la planilla integral de aportes.» 29 - La gerente de la cooperativa Coodiclínicos el 1º de noviembre de 201130 mediante escrito dirigido al profesional universitario de recursos humanos del Hospital Civil de Ipiales lo siguiente: «Me permito hacer entrega de la nómina de la Cooperativa de Diagnósticos Clínicos COODICLÍNICOS NIT:900.172.119.1 PROCESO BANCO DE SANGRE referente a compensaciones por valor de cinco millones novecientos cincuenta y dos mil novecientos ochenta y nueve pesos ($5.952.989) correspondiente al mes de octubre del 2011.

Anexo a usted relación de nómina de compensaciones de Coodiclínicos- Banco de Sangre, fotocopia del pago de Seguridad Social recaudados en la planilla integral de aportes.» 31 - El 9 de julio de 2012 32 la directora del banco de sangre Hospital Civil de Ipiales, a través de un comunicado dirigido a las auxiliares de dicha área dispuso lo siguiente: «Por medio de la presente me permito comunicar que a partir de esta fecha queda terminantemente prohibido manipular el equipo de Axsym, esto con el fin de evitar accidentes tanto en muestras como en reactivos solamente están autorizadas a hacer entrega de reactivos y muestras que la profesional encargada requiera para su debido procesamiento, la manipulación del equipo al comienzo y al final del proceso solamente lo hará la profesional encargada.

Además todo accidente de trabajo debe ser reportado de forma inmediata y diligenciar el formato correspondiente. Esta exposición deberá ser cumplida a cabalidad.» 28 Folio 241 a 244. 29 Es de advertir que en los anexos de la referencia se encontraba la accionante quien percibió una compensación para el mes de septiembre de 2010 por 869.052. 30 Folio 241 a 244. 31 Es de advertir que en los anexos de la referencia se encontraba la accionante quien percibió una compensación para el mes de octubre de 2011 por $903.814. 32 Folio 28.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2015-00083-01 (1615-2019) Demandante: Magaly del Pilar Cubillos 21 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia - La profesional universitaria del Hospital Civil de Ipiales del área de CONTROL INTERNO el 27 de agosto de 2012 expidió una boleta de citación con el fin de rendir declaración dentro del proceso disciplinario No. 2012-008 para el día el 28 de agosto de 2012 por las siguientes consideraciones: « Señora: MAGALY CUBILLOS Hospital Civil de Ipiales E.S.E. Ipiales (N) REF: BOLETA DE CITACIÓN PROCESO NÚMERO:2012-008 DIRECCIÓN: Hospital Civil de Ipiales E.S.E. Sírvase comparecer a la oficina del profesional universitario de Control Interno Disciplinario del Hospital Civil de Ipiales el día martes (28) de agosto de los cursantes (2012) a las diez de la mañana (10:00 h) con el fin de ser escuchada en declaración dentro del proceso de la referencia, con ocasión de cierre Banco de Sangre por INVIMA […]» - La actora adjuntó certificaciones de la programación de turnos que le fueron asignados por la directora del banco de sangre del Hospital Civil de Ipiales durante los meses de mayo, agosto, septiembre y octubre de 2012. - La profesional universitaria de recursos humanos del Hospital Civil de Ipiales el 17 de junio de 2015 33 certificó que no reposaba en los archivos de la institución informa alguno de memorandos, permisos, vacaciones, ni comisiones. - Según manual de funciones del Hospital Civil de Ipiales E.S.E. expedido por medio de Acuerdo 006 del 28 de junio de 2006 34 se dispuso lo siguiente: «ARTICULO 4º.

Ajustar el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales, para los empleos que conforman la Planta de Personal del Hospital Civil de Ipiales, E.S.E., fijada por el Acuerdo 016 del 15 de diciembre de 2005, cuyas funciones deberán ser cumplidas por los funcionarios con criterios de eficiencia y eficacia en orden al logro de la misión, objetivos y funciones que la ley y los reglamentos le señalan a la entidad así: RESUMEN DE EMPLEOS PLANTA DE PERSONAL DENOMINACIÓN DEL CARGO CÓDIGO GRADO #CARGOS […] […] […] […] 33 Folio 178. 34 Folio 94 a 174 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2015-00083-01 (1615-2019) Demandante: Magaly del Pilar Cubillos 22 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Auxiliar área de la salud 412 3 2 […] […] […] […] Auxiliar área de la salud 412 5 53 […]

2.10. AUXILIAR ÁREA SALUD I. IDENTIFICACIÓN Nivel: Denominación del Empleo: Código: Grado: No. de cargos: Dependencia: Cargo del jefe inmediato: Asistencial Auxiliar área de salud 412 3 Uno (1) Atención al usuario Subdirector científico II. PROPÓSITO PRINCIPAL Ejecutar labores de auxiliar en el laboratorio clínico en el proceso de atención al usuario y su familia.

DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES 1. Cumplir y hacer cumplir los deberes y derechos de los usuarios, incorporados dentro del plan de direccionamiento institucional. 2. Conocer y aplicar el modelo de gestión adoptado por la institución. 3. Realizar las actividades específicas teniendo en cue nta su participación en los procesos implementados en el Servicio de Laboratorio clínico. 4.Propiciar la privacidad del usuario para la atención y conservar la confidencialidad del Diagnóstico. 5.

Participar en la elaboración e implementación y eval uación de planes y procesos del equipo funcional. 6. Transcribir resultados de informes de acuerdo al equipo funcional. 7. Facturar los servicios que se presten en el equipo funcional. 8. Proporcionar información requerida por el usuario. 9. Responder por los equipos y materiales a su cargo. 10.

Informar sobre accidentes laborales ocurridos durante su trabajo. 11. Archivar los informes y demás papelería que se maneja en el servicio. 12. Diligenciar los registros que se manejan en el servicio 13. Presentar informes periódicos según se requieran. 14. Mantener el servicio y lugar de trabajo ordenado. 15. Asistir a los cursos de capacitación y actualización que le sean programados 16.

Realizar auditoria concurrente de la facturación realizada en la unidad. 17. Cumplir con las normas de bioseguridad de acuerdo a los procedimient os que realiza. 18. Cumplir con las disposiciones del Código único disciplinario (Ley 734 del 2002) 19.Desempeñar las demás funciones que le sean asignadas de acuerdo con la naturaleza del cargo. […].» C. De las solicitudes - El 29 de mayo de 2014 la accionante requirió a la entidad accionada para que le reconociera una relación laboral; las prestaciones sociales, la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías y la devolución de los aportes efectuados al sistema general de pensiones, petición que fue desatada desfavorablemente mediante el acto administrativo contenido en el Oficio No. G-684 del 21 de julio de 2014 35 por las siguientes consideraciones: « Revisados los documentos respectivos se deduce que MAGALLY DEL PILAR CUB1LLOS no ha ostentado la condición de empleada pública o trabajadora oficial del Hospital Civil de Ipiales E.S.E., en el periodo comprendido entre el 01 de junio de 2007 y el 02 de enero de 2013, por lo cual se descarta de p lano la obligación al 35 Folio 261 a 262.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2015-00083-01 (1615-2019) Demandante: Magaly del Pilar Cubillos 23 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia pago de los conceptos de orden salarial y prestacional y cualquier tipo de derecho laboral propio de los empleados públicos, que se hizo extensive a los trabajadores oficiales del orden territorial por virtud del Decreto1919 de 2002.

No es cierto entonces que su representada se haya "vinculado" como AUXILIAR DE LABORATORIO, y su oficio resulta contradictorio por cuanto seguidamente expres a que esa "vinculación" se hizo a través de contratos, tanto de Ordenes de Prestación de Servicios como a través de Cooperativas de Trabajo Asociado (CTA). No es cierto tampoco que su patrocinada haya cumplido "funciones y labores", por cuanto los contratistas ejercen actividades contratadas.

En cuanto a lo manifestado por usted en el sentido de que la relación laboral se ocultaba por intermedio del contrato con las Cooperativas de Trabajo Asociado a las cuales estuvo afiliada la señora MAGALLY DEL PILAR CUBILLOS y que estas actuaron como simples intermediarias debe ser objeto de debate probatorio en las instancias pertinentes.

Por lo tanto no es posible reconocer de manera automática la existencia del contrato realidad y al contrario esta situación debe ser reconocida judicialmente, probando los elementos de la relación laboral y solo en ese caso es posible el pago de cualquier concepto ordenado en sentencia respectiva. Consecuencialmente al no reconocimiento del contrato realidad, es obvio que no se puede reconocer relación laboral dependiente es decir un contrato de trabajo, por cuanto los contratos de trabaj o solo se predican para trabajadores oficiales.

Tampoco podemos reconocer la terminación unilateral del supuesto contrato de trabajo ni menos aún a un cargo que no ha desempeñado, y por lógica consecuencia tampoco se puede reconocer concepto alguno de los demás aspectos solicitados por usted. De esta forma dejo contestado su petición, solicitándole si a bien lo tiene, ejercer su derecho a ventilar en instancia judicial el asunto planteado por usted.» - En audiencia de recepción de testimonios instalada el 3 de diciembre de 2015 36, la cual continuó el 18 de mayo de 2016 37 y finalizó 31 de agosto de 2016 38 se dispuso lo siguiente: - Martha Jakeline Torres 39 Indicó despacho que se desempeñaba como auxiliar de laboratorio. - Que conoció a la demandante como compañera de trabajo en el hospital Civil de Ipiales. 36 Folio 314 CD 37 Folio 345 CD. 38 Folio 344 CD. 39 Ver folio 345 que contiene CD Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2015-00083-01 (1615-2019) Demandante: Magaly del Pilar Cubillos 24 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia - La vinculación era mediante contratos, no indicó que tipo, pero sí que eran renovados cada año. - Sostuvo que la actora tenía que recepcionar donantes, obtener los componentes sanguíneos, asistir a campañas extramurales y presentar informes. - Asimismo, qué lugar de trabajo de la actora era en el área de banco de sangre y servicio transfusional. - Cumplía a la agenda de trabajo impuesta por el hospital. - Qué tenía un jefe inmediato que era la directora del banco de sangre, quien era la única persona encargada de impartir órdenes y supervisar que se cumplirán las agendas. - Que el hospital expedía una escarapela en la que la identificaba como funcionaria del hospital. - Que la directora del banco de sangre daba aval al director de la entidad para que le pagara el salario. - Que no percibió prestaciones sociales. - Que no recordaba bajo qué modalidad había sido contratada la actora. - Que el cargo desempeñado por la actora no estaba creado en la planta de personal. - Que la accionante no tenía llamados de atención. - Qué desconocía los motivos por el cual la entidad accionada le había negado el reconocimiento y pago las prestaciones sociales. - Que la misión del hospital era prestar servicios de salud. - Que la accionante se ausentó de su trabajo un tiempo por motivo de una licencia de maternidad. - Qué el banco de sangre era dirigido por Alicia Viveros, quien era funcionaria de planta. - Qué la cooperativa cumplía una figura de intermediaria, puesto que las funciones eran impartidas por la directora del banco de sangre. - Que como funciones principales que tenían eran las de educar a los posibles donantes, captar a los donantes y procesar los componentes sanguíneos. - Pertenecieron a más de una cooperativa de trabajo asociado. - Los jefes de cada área del hospital eran los encargados de enviar el informe a las cooperativas de quien debía contratarse. - Que era el hospital quien les entregaba los elementos de bioseguridad. - Los turnos de trabajo eran fijados por la directora del banco de sangre. - Que cumplían con 192 horas mensuales. - Que no devengaban por las horas extras. - Nivia esperanza izquierdo Villota 40 Le manifestó el despacho que se desempeñaba como enfermera y que conocía a la accionante, toda vez que eran compañeras de trabajo. - Que la actora estuvo vinculada al hospital Civil de Ipiales y se desempeñaba como auxiliar en banco de sangre. 40 Ver folio 345 que contiene CD.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2015-00083-01 (1615-2019) Demandante: Magaly del Pilar Cubillos 25 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia - Que la actora estaba vinculada al hospital, a través de una cooperativa de trabajo asociado. - Que en el hospital existían el personal de nómina y el personal contratado por medio de cooperativas de trabajo. - Que la relación laboral era directamente con el hospital, era quien impartía qué actividades se debían realizar, las agendas y los procesos. - Que los jefes inmediatos eran del personal de planta y que para el caso en particular era la doctora Alicia Viveros. - Quién realizaba el pago y suscribía las agendas de los turnos era la misma entidad hospitalaria. - Que quien realizaba las jornadas de trabajo y coordinaba era la doctora Alicia Viveros. - Qué era el hospital quien direccionaba el personal a contratar, puesto que las cooperativas no tenían autonomía administrativa para designar el personal. - Era el hospital quien les pagaba el salario. - Que cumplía un horario de trabajo de 7:00 am a 12:00 pm; de 2:00 pm a 6:00 pm y las disponibilidades. - Que la coordinadora del banco de sangre era la persona encargada de hacer las agendas. - Que no podía precisar que valores devengaba la accionante. - Que ningún personal vinculado, a través de cooperativa tenía derecho a vacaciones. - Las órdenes eran impartidas por el coordinador de cada área. - Qué hospital les entregó una escarapela que debía ser portada en la institución. - Indicó que todo el inventario de los equipos era suministrado por el hospital. - Que era obligatorio asistir a las capacitaciones de la entidad. - Que desconocía los motivos por los cuales el hospital había negado el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales. - Los uniformes eran suministrados por la entidad hospitalario. - Era el coordinador de área quien daba fe de la prestación del servicio. - Que no había presentado demanda alguna por hechos similares. - Janeth Mercedes Rojas Sánchez 41 indicó al despacho que conocía a la actora toda vez que eran compañeros de trabajo. - Que la contratación la hacían a través de la cooperativa de trabajo asociado. - Que la relación era directamente con el hospital por medio de la coordinadora del banco de sangre que era la doctora Alicia Viveros. - Que no tenían derecho a vacaciones. - Indicó que la actora se vinculó, a través de una cooperativa de trabajo. - Qué era el hospital quien hacía el contrato de manera directa con la cooperativa. 41 Ver folio 344 que contiene CD.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2015-00083-01 (1615-2019) Demandante: Magaly del Pilar Cubillos 26 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia - Qué la cooperativa no le hacía un contrato individual a cada uno de los socios, toda vez que los contratos eran entre la cooperativa y el hospital. - Que la actora se desempeñaba como auxiliar en el banco de sangre, cuyas labores consistían en ayudar a la toma de muestra y todos los procesos que tenían que ver con dicha área. - Tenían un horario qué iba de las 7 de la mañana a las 12 del día y de 2 de la tarde a 7 de la noche, horario que eran impuesto por la coordinadora del banco de sangre. - Que se hacían turnos de disponibilidades. - Que la jefe inmediata era la coordinadora del banco de sangre la señora Alicia Viveros. - Qué la labor era desplegada en el banco de sangre de hospital. - Qué tenían que portar una escarapela del hospital. - Qué desconocía lo devengado por la accionante. - Que el salario era pagado mediante la cooperativa. - Que los permisos eran solicitados a la coordinadora de área del banco de sangre. - Los implementos de trabajo eran suministrados por el ente de salud. - Los horarios del área del banco de sangre eran impuestos en atención a la necesidad del servicio del hospital. - Asistir a las capacitaciones era de carácter obligatorio para todos. - Que para poder trabajar en el hospital debían afiliarse a una cooperativa para prestar los servicios. - Que la cooperativa era la encargada de pagar los aportes de seguridad, comoquiera que los asociados se demoraban en realizar el pago. - Que el ente hospitalario no les pagaba sino que era a través de las cooperativas. 3.6.

Análisis de la Sala El primer problema jurídico por resolver consiste en sí entre la actora y la entidad accionada existió una relación laboral derivada de los contratos suscritos entre las partes y mediante cooperativas de trabajo asociado. Respecto de esta última modalidad la Subsección en sentencia del 15 de julio de 2019 42 sostuvo que «[…] la finalidad, estructura y funcionamiento de las Cooperativas de Trabajo Asociado son distintas a las de las empresas comerciales y, por consiguiente, es válido que el legislador defina para ellas un régimen diferente, sin que ello implique el desconocimiento de los derechos laborales constitucionalmente protegidos.

Es decir, que el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para eludir las obligaciones de carácter laboral con los trabajadores dependientes o 42 Radicado 76001-23-31-000-2011-01249-01(2164-18), con ponencia del consejero Dr. William Hernández Gómez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2015-00083-01 (1615-2019) Demandante: Magaly del Pilar Cubillos 27 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia subordinados, so pena de comprometer su responsabilidad ante las autoridades correspondientes», razón por la cual, cuando «[…] el asociado sea vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, y pretenda que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas se reconozca la existencia de una relación laboral, deberá acreditar que se han consolidado los elementos propios de la misma, a saber, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación».

De ahí que, procede la Sala a determinar si en efecto, en el presente asunto se encuentran demostrados los elementos propios de toda relación laboral. a) De la prestación personal del servicio. Del material probatorio relacionado en el acápite precedente se tiene que la actora, en efecto, fue vinculada por el Hospital Civil de Ipiales E.S.E. mediante órdenes de prestación de servicios desde el 7 de junio de 2007 al 13 de octubre de 2007 y con posterioridad, a través de cooperativas de trabajo asociado, entre el 1º de marzo de 2008 al 31 de diciembre de 2012, cuyo objeto contractual, fue el de prestar sus servicios de auxiliar de laboratorio en el banco de sangre del ente hospitalario. b) De la contraprestación por las labores realizadas.

Se acreditó la remuneración por el trabajo cumplido, toda vez que en dichas órdenes de prestación de servicios se estipuló un «valor», lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), el cual le era pagado de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato. c) De la subordinación o dependencia continuada.

Una vez analizado el acervo probatorio existen elementos de juicio que permiten concluir que el ejercicio de las funciones desplegadas por la actora como auxiliar de laboratorio en el área del banco de sangre del Hospital Civil de Ipiales, comportan el elemento de subordinación, por cuanto es claro que no p odía desarrollar tal actividad sin estar sujeta a las órdenes e instrucciones impartidas por sus superiores 43; así como también 43 Ver comunicado dirigido a las auxiliares del área de banco de sangre suscrito por la directora del banco de sangre Hospital Civil de Ipiales el 9 de julio de 2012.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2015-00083-01 (1615-2019) Demandante: Magaly del Pilar Cubillos 28 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia tener que asistir a cursos y capacitaciones dirigidas por la entidad hospitalaria; desarrollar sus actividades en atención a la programación de turnos e incluso ser llamada a rendir declaración dentro del proceso disciplinario No. 2012-008, circunstancias que en efecto desvanecen la figura de coordinación y desvirtúan la autonomía con la que se presta el servicio que se entiende es personal.

Máxime cuando las actividades ejercidas por la actora en atención al objeto de los contratos y órdenes de suministro relacionados previamente se encuentran en su mayoría consignadas en el manual de funciones del ente hospitalario contemplado en el Acuerdo 006 del 28 de junio de 2006, lo que quiere decir que correspondían al objeto social de la institución. Ahora, no es de recibo para la Sala cuando la parte accionada en el curso de la apelación manifiesta que no se encontró demostrados los elementos constitutivos de una relación laboral, puesto que en efecto quedó plenamente acreditado dicho vínculo.

Así las cosas, procede la Sala a confirmar la decisión de primera instancia que declaró la relación laboral, por las consideraciones expuestas en el presente proveído. De otra parte, toda vez que el anterior interrogante fue afirmativo le corresponderá a la Sala a resolver el segundo problema jurídico, es decir, si en el asunto bajo estudio operó el fenómeno de prescripción extintiva, además porque resulta evidente que durante el tiempo en que se mantuvo el vínculo laboral se present ó una interrupción. Ahora bien, el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968, dispone que «Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» Además, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 44, con relación a la prescripción de las acciones, consagra que «1°. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres [3] años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.» 44 «Por el cual se Reglamentan el Decreto 3135 de 1968.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2015-00083-01 (1615-2019) Demandante: Magaly del Pilar Cubillos 29 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Es de advertir que, en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral, a través de un contrato de prestación de servicios, esta Corporación en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 45 estableció unas reglas 46 respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad.

Finalmente, de acuerdo con la posición asumida en sentencia de unificación de la Sección Segunda SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, proferida dentro del proceso radicado 05001- 23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) se estableció un período de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad.

Se tiene que en el asunto bajo estudio se presentaron las siguientes interrupciones: NO. ÓRDENES DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y CONTRATOS DE SUMINISTROS DE SERVICIOS DURANTE EL TIEMPO EN QUE FUE CONTINUA LA RELACIÓN. INICIO TERMINACIÓN FECHA MÁXIMA PARA RECLAMAR - OPS No. 20 de 2007 - OPS No.022 de 2007 - OPS No. 036 de 2007 - OPS No. 039 de 2007 OPS No. 042 de 2007 7 / J U N / 2 0 0 7 1 3 / O C T / 2 0 0 7 14/OCT/2010 - O.S. No. 020 DE 2008 - Otro sí del O.S. No. 020 1/MAR/2008 3 1 / D I C / 2 0 1 2 1/EN/2015 45 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 46 «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. [ ] ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la iguald ad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. […] vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral) […]» (Negrilla y subrayado de la Sala) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2015-00083-01 (1615-2019) Demandante: Magaly del Pilar Cubillos 30 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia de 2008 - O.S Sin número de 2009 - Otro sí del O.S. Sin número de 2009. - O.S Sin número de 2010 - O.S Sin número de 2011 - O.S Sin número de 2011 - O.S No.034 de 2012 - O.S No. 053 de 2012 O.S No. 101 de 2012 Lo anterior permite concluir que el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados del período de vinculación develada entre el 7 de junio al 13 de octubre de 2007 se encuentra prescrito, puesto que transcurrieron más de tres años desde el momento en que finalizó cada relación develada y se presentó la solicitud tendiente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, esto es, el 29 de mayo de 2014.

No obstante, no ocurrió lo mismo con los períodos de vinculación comprendidos a partir del 1º de marzo de 2008 al 31 de diciembre de 2012, por cuanto la reclamación fue presentada dentro del término. En esas condiciones, se confirmará la sentencia del 15 de agosto de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Nariño que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, de acuerdo con los razonamientos esgrimidos en el presente proveído.

Con relación al tercer problema jurídico consistente en sí procede la devolución de los aportes en pensión a favor de la accionante, debe decirse en primera medida que no es posible ordenar dicho pago, toda vez que este se deberá efectuar es en el sistema de seguridad social, como bien lo advirtió la sentencia del 25 de agosto de 2016 47.

En ese contexto, la devolución de los aportes en pensión a favor del contratista ordenada por el a quo en la sentencia recurrida es improcedente, tal como lo ha venido señalando esta Corporación 48 toda vez que, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, en 47 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 48 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2015-00083-01 (1615-2019) Demandante: Magaly del Pilar Cubillos 31 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia función de su naturaleza parafiscal, 49 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, en el caso de los aportes a salud independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer». 50 Así mismo, debe destacarse que los pagos a ICBF, SENA y cajas de compensación familiar también son parafiscales en virtud de su naturaleza, al tenor de lo establecido en las Leyes 21 de 1982 51, 27 de 197452, 7 de 197953, 119 de 199454 y demás concordantes.

En ese orden de ideas, se modificará el numeral 5º de la sentencia del 15 de agosto de 2018 únicamente para ordenar que se efectúe el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión por el tiempo trabajado por el demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios durante el período comprendido entre el 1º de marzo de 2008 al 31 de diciembre de 2012, en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 de esta sección segunda, para lo cual la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 3.7.

De la condena en costas en segunda instancia. En atención con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección 55 y al criterio objetivo valorativo de causación de 49 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 50 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 51 «Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y Se dictan otras disposiciones», 52 «Por la cual se dictan normas sobre la creación y sostenimiento de Centros de atención integral de Pre-escolar, para los hijos de empleados y trabajadores de los sectores públicos y privados». 53 «Por la cual se dictan normas para la protección de la niñez, se establece el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones.» 54 «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones» 55 Ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013 -00270- 03 (3869-2014).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2015-00083-01 (1615-2019) Demandante: Magaly del Pilar Cubillos 32 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia costas procesales, previsto en el artículo 188 del CPACA no se condenará en costas de segunda instancia a la parte accionada, comoquiera que no se demostró su causación, toda vez que no intervino la parte contraria, pues no presentó alegatos de conclusión en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. MODIFICAR el numeral 5º de la sentencia del 15 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Magaly del Pilar Cubillos, en contra del Hospital Civil de Ipiales E.S.E. el cual quedará de la siente manera: «QUINTO.- Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ordena al HOSPITAL CIVIL DE IPIALES E.S.E., a reconocer y pagar a favor de la señora MAGALLY DEL PILAR CUBILLOS, los conceptos que le corresponden en razón de prestaciones sociales y/o factores salariales que se hubieren cancelado a los demás servidores de la entidad que tengan el mismo grado de la demandante, correspondiente al periodo comprendido entre 1° de marzo de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2012, se tomará como base para liquidar el salario del cargo de igual grado o denominación del desempeñado por la demandante en el Hospital Civil de Ipiales E.S.E. el correspondiente a lo devengado en el año 2012.

Igualmente, ORDENAR a la entidad accionada que efectúe el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión durante el tiempo en que se mantuvo la relación laboral, esto es, en el período comprendido entre el 1º de marzo de 2008 al 31 de diciembre de 2012 en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 de esta sección segunda y conforme lo expuesto en la parte motiva de la providencia, para lo cual la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.» SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, por las consideraciones anteriormente expuestas.

TERCERO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2015-00083-01 (1615-2019) Demandante: Magaly del Pilar Cubillos 33 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE EN COMISIÓN WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE