1 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación núm.: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Actor: Empresas Públicas de Medellín - EPM Demandado: Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia - Corantioquia Tesis: El orden jurídico no exige al concesionario de aguas y sujeto pasivo de la Tasa por Utilización de Aguas, contar con una obra de captación ubicada en la bocatoma de la fuente hídrica de la cual se abastece el sistema.
El macromedidor instalado por EPM, en la Planta Manantiales, no reporta volúmenes reales y verificables que permitan el cobro con fundamento en el caudal efectivamente captado. Existiendo un medidor que no refleja la captación real del líquido concesionado, era procedente que la demandada liquidara con base en lo establecido en la concesión de aguas.
No son nulos los actos administrativos que liquidan la tasa por utilización de aguas conforme a la concesión, si el medidor instalado por el sujeto pasivo de dicho tributo no refleja la captación real del líquido aprovechado para su actividad empresarial. SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del 6 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que concedió las pretensiones de la demanda y condenó en costas a EPM.
I.LA DEMANDA 2 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), las Empresas Públicas de Medellín E.S.P (en adelante EPM), por medio de apoderado judicial, interpuso demanda en contra de la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia (en adelante CORANTIOQUIA o la Corporación)1, en la que formuló las siguientes: 1.1.
Pretensiones:2 “Solicito que por vía del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, y previos los trámites del proceso estatuido en la Ley 1437 de 2011 "Por medio de la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo", se realicen las siguientes declaraciones: 2.1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 130 TH - 1311 - 10495 fechada el 12 de noviembre de 2013 "POR LA CUAL SE RESUELVE UNA RECLAMACION DE TASA POR USO", expedida por DAVID FERNANDO RUÍZ GÓMEZ, obrando en su condición de DIRECTOR TERRITORIAL TAHAMIES de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CENTRO DE ANTIOQUIA "CORANTIOQUIA". 2.2.
Que se declare la nulidad de la Resolución No 130 TH - 1403 – 110723(sic) fechada el 27 de marzo de 2014, "POR LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO" expedida por MIRYAM DEL SOCORRO GÓMEZ GARZÓN, obrando en su condición de DIRECTORA ENCARGADA TERRITORIAL TAHAMIES de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CENTRO DE ANTIOQUIA "CORANTIOQUIA. 2.3.
Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad parcial de los actos administrativos enunciados en los numerales que anteceden, y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENE a la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL CENTRO DE ANTIOQUIA "CORANTIOQUIA", REINTEGRAR a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., el mayor valor cancelado por concepto de la tasa por utilización de Aguas Superficiales Dec. 155 - 4742, Unidad Hidrológica: RIO MAGDALENA - CAUCA, para el período comprendido entre el 1 de enero de 2012 al 31 de diciembre del mismo año según cobro efectuado mediante factura TH - 2820 del 11 de abril de 2012, el cual asciende a la suma de OCHOCIENTOS VEINTIDOS MILLONES CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA PESOS CON SEIS CENTAVOS ($822.164.930,06). 2.4.
Que de la misma manera, a título de restablecimiento del derecho se condene a la entidad demandada, a hacer devolución a EPM de las sumas cobradas por concepto de intereses de mora las cuales ascienden a de SESENTA MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS M.L. ($60.342.659.00) o a las sumas que resulten demostradas durante el trámite del proceso. 1 El expediente digitalizado se encuentra visible en el índice núm. 29 del Sistema de Gestión Judicial Samai. 2 El contenido de las pretensiones que se presenta incluye posibles errores y/o imprecisiones del texto original. 3 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.
Que se CONDENE a la entidad demandada a reconocer y pagar en favor de mi representada los intereses legales intereses corrientes y de mora que legalmente se hayan causado sobre las sumas reclamadas, desde el momento del pago de la tasa por uso facturada mediante documento TH - 2820 del 11 de abril de 2013, es decir desde el 15 de octubre de 2013, así como de los intereses por mora facturados y cancelados, hasta la fecha en la cual se verifique el cumplimiento efectivo de la sentencia con la cual se ponga fin a la controversia. 2.6.
Que se ORDENE a la entidad demandada dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 2.7. Que se CONDENE a la entidad demandada al pago de las costas y agencias en derecho a que haya lugar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 y demás normas concordantes.”3. 1.1.1.
Pretensiones de la reforma a la demanda “Solicito que por vía del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, y previos los trámites del proceso estatuido en la Ley 1437 de 2011 "Por medio de la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo", se realicen las siguientes declaraciones: 2.1.
Que se declare la nulidad de la Resolución No. 130 TH - 1311 - 10495 fechada el 12 de noviembre de 2013 "POR LA CUAL SE RESUELVE UNA RECLAMACION DE TASA POR USO", expedida por DAVID FERNANDO RUÍZ GÓMEZ, obrando en su condición de DIRECTOR TERRITORIAL TAHAMIES de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CENTRO DE ANTIOQUIA "CORANTIOQUIA. 2.2.
Que se declare la nulidad de la Resolución No 130 TH - 1403 – 10723 fechada el 27 de marzo de 2014, "POR LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO" expedida por MIRYAM DEL SOCORRO GÓMEZ GARZÓN, obrando en su condición de DIRECTORA ENCARGADA TERRITORIAL TAHAMIES de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CENTRO DE ANTIOQUIA "CORANTIOQUIA. 2.3. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad parcial de los actos administrativos antes identificados y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENE a la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL CENTRO DE ANTIOQUIA "CORANTIOQUIA", REINTEGRAR y/o EFECTUAR LA DEVOLUCION a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., del mayor valor cancelado por concepto de la tasa por utilización de Aguas Superficiales Dec. 155 - 4742, Unidad Hidrológica: RIO MAGDALENA CAUCA, para el período comprendido entre el 1º de enero de 2012 al 31 de diciembre del mismo año, según cobro efectuado mediante factura TH - 2820 del 11 de abril de 2013, el cual asciende a la suma de OCHOCIENTOS VEINTIDOS MILLONES CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA PESOS CON SEIS CENTAVOS ($822.164.930,06), o el valor que resulte demostrado durante el, curso del proceso. 2.4.
Que de la misma manera, y a título de restablecimiento del derecho se condene a la entidad demandada, a hacer devolución a EPM de las sumas pagadas por concepto de intereses de mora frente al valor facturado mediante documento TH - 2820 del 11 de abril de 2013, los cuales ascienden a la suma de SESENTA MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS 3 Visible en el índice núm. 31 de Samai. 4 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CINCUENTA Y NUEVE PESOS M.L. ($60.342.659.00) o a las sumas que resulten demostradas durante el trámite del proceso.
Pagos de los que dan cuenta los recibos de pago N° RC - 87685 y RC-88065 expedidos por CORANTIOQUIA. 2.5. Que de considerar el despacho que el documento por medio del cual se hace el cobro de la tasa por uso debe entenderse incorporado al acto administrativo complejo controlable, se declare la nulidad parcial del documento equivalente a factura N° TH - 2820 del 11 de abril de 2013 en virtud del cual CORANTIOQUIA realiza el cobro por utilización de Aguas Superficiales DEC. 155 - 4742, Unidad hidrológica: RIO MAGDALENA-CAUCA. 2.6.
Que de la misma manera, de considerar el despacho, que los documentos identificados con los números SP-61909, SP-60155, SP-62653 y SP-39585 por medio de los cuales se efectúa el cobro a EPM por concepto de intereses de mora frente al valor cobrado mediante documento equivalente a factura N° TH-2820 del 11 de abril de 2013, deben entenderse incorporados al acto administrativo complejo controlable, se declare su nulidad. 2.7.
Que se CONDENE a la entidad demandada a reconocer y pagar en favor de mi representada los intereses legales corrientes y de mora que legalmente se hayan causado sobre las sumas reclamadas, desde el momento del pago de la tasa por uso facturada mediante documento TH - 2820 del 11 de abril de 2013, así como de los intereses por mora facturados y cancelados por la entidad que represento, hasta la fecha en la cual se verifique el cumplimiento efectivo de la sentencia con la cual se ponga fin a la controversia. 2.8.
Que se ORDENE a la entidad demandada dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 2.9. Que se CONDENE a la entidad demandada al pago de las costas y agencias en derecho a que haya lugar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 y demás normas concordantes.”4 1.2.
Actos cuestionados 1.2.1. La Resolución núm. 130TH – 1311-10495 del 12 de noviembre de 20135: “CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CENTRO DE ANTIOQUIA DIRECCIÓN TERRITORIAL TAHAMÍES RESOLUCIÓN N° 130TH-1311-10495 12 Noviembre de 2013 POR LA CUAL SE RESUELVE UNA RECLAMACIÓN DE TASA POR USO El Director de la Territorial Tahamíes de la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia – CORANTIOQUIA -, en ejercicio de la delegación otorgada 4 Folios 165 y 166 ibídem. 5 Folios 42 a 46. 5 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por la resolución 2631 del 28 de agosto de 1998, concordada con el Acuerdo 251 del 9 de marzo de 2007, y
CONSIDERANDO
Que el Artículo 43 de la Ley 99 de 1993, reglamenta la Tasa por Utilización de Aguas señalando que la utilización de las aguas por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, dará lugar al cobro de las tasas fijadas por el Gobierno Nacional. Que mediante el Decreto 155 de 2004, se reglamenta el Artículo 43 de la Ley 99 de 1993, estableciendo que están obligados al pago de la Tasa por utilización de aguas todas las personas naturales o jurídicas públicas o privadas que utilicen el recurso hídrico en virtud de una concesión de agua.
Que el Artículo 4 del Decreto 155 de 2004, determinó como, sujeto pasivo, a las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que utilicen el recurso hídrico en virtud de una concesión de aguas, y que están obligadas al pago de la tasa por utilización del agua. Que mediante la resolución corporativa No. 7939 del 06 de octubre del 2005, se fija el periodo de facturación, cobro y recaudo de las tasas por utilización de aguas.
Que en la precitada en su Artículo 9 refiere que ante las reclamaciones: "El sujeto pasivo de la tasa por utilización de aguas, podrá presentar reclamos y aclaraciones escritas con relación al cobro de la tasa por utilización de aguas ante la Territorial o dependencia competente de la Corporación, quién dará trámite de la misma" Que en el expediente del radicado No. 1-1729-237, cursa la resolución No. 0482 del 17 de agosto de 1982, notificada el 10 de septiembre de 1982, donde se resuelve entre otros en su Artículo Primero: "Legalizar en favor de las Empresas Públicas de Medellín una merced de aguas en cantidad de 19.5 mts³/seg, derivados del Río Grande y cuyo destino será el acueducto metropolitano de la ciudad de Medellín." Que con resolución No. 606 del 08 de octubre de 1982, notificada el 13 de octubre de 1982, se resuelve reponer el Artículo 5 de la resolución No. 0482 del 17 de agosto de 1.982, en el sentido de que el permiso tendrá una duración de 50 años prorrogables sí el interesado lo solicita dentro del último año de su vigencia. Que en la resolución No. 130TH 5650 del 18 de diciembre del 2006, notificada el 30 de enero del 2007, se resuelve adicionar a la resolución No. 0482 del 17 de agosto de 1982, notificada el 10 de septiembre del citado año, modificada por medio de la resolución No. 0606 del 08 de octubre del mismo año, notificada el 13 de octubre de 1982, el artículo 23, creando la obligación de pagar la tasa por utilización de aguas de la siguiente manera: "ARTÍCULO 23: El concesionario deberá pagar la Tasa por Utilización del agua con fundamento en el Decreto Reglamentario 0155 de 2004 y la resolución 0240 de marzo 08 de 2004 expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial o los que lo modifiquen, adicionen o sustituyan, de acuerdo con la factura que para tal efecto emitirá la Corporación." 6 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que cursa el documento equivalente a factura TH-2820 del 11 de abril de 2013, emitido por CORANTIOQUIA por concepto de Tasa por Utilización del Agua, correspondiente al periodo 2012.
Que con oficio No. 130TH 1310-2174 del 18 de octubre de 2013, suscrito por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., a través de su apoderado doctor JUAN CARLOS GÓMEZ GÓMEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 71.667.069 de Medellín y con Tarjeta Profesional No. 62.796 del C.S de la J., presenta reclamación y solicitud de anulación de la factura No. 2820 del 24 de octubre de 2012, por cobro de tasa por uso de agua del Riogrande.
Que indica el reclamante: "1) EPM recibió la factura de cobro TH-2820 del 11 de abril de 2013, mediante la cual CORANTIOQUIA procede con el cobro de la tasa por el uso de agua en Riogrande captada en jurisdicción de su corporación para el año 2012, por un valor total de mil ciento diez y seis millones ciento noventa y tres mil cuatrocientos setenta y seis pesos ($1,116.193.476) CORANTIOQUIA procedió a un abono por saldo a favor por valor de doscientos cincuenta y siete millones doscientos veinte mil novecientos dos pesos con 07/100 ($257.220.902.07) quedando el total de la factura en ochocientos cincuenta y ocho millones novecientos setenta y dos mil quinientos setenta y tres pesos con 93/100 ($858 972 573.93) la cual se encuentra pagada. 2) Revisado el valor señalado, se pudo verificar que no está soportada debidamente, en tanto no refleja lo dispuesto por el artículo 6 del decreto 155 de 2004, según el cual la tasa de uso de agua se cobrará por el caudal efectivamente captado.
"DECRETO NÚMERO 00155 (22 de Enero de 2004) Por el cual se reglamenta el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 sobre tasas por utilización de aguas y se adoptan otras disposiciones. "Articulo 6. Base Gravable. La tasa por utilización del agua se cobrará por el volumen de agua efectivamente captada, dentro de los límites y condiciones aguas establecidos en la concesión de agua." 3) El día 27 de febrero de 2013, cumpliendo con las normas aplicables, Empresas Públicas de Medellín E.S.P., hizo entrega a Corantioquia de los formatos de autodeclaración y de los caudales efectivamente captados para el año 2012, entre los cuales se encontraba los de Riogrande, en la que se indica claramente que el caudal captado fue de 113.920.319 m³.
Copia de la primera hoja del documento enviado adjunto. 4) Teniendo en cuanta lo anterior, CORANTIOQUIA contaba con la información pertinente para hacer la liquidación de acuerdo a lo señalado en el artículo 6 del decreto 155 de 2004, es decir, sobre la cantidad de agua efectivamente captada. 5) Según el caudal efectivamente captado para el año 2012, por parte de la entidad que represento, reiterando qua fue oportunamente presentado, ascendió a 113.920319 m³ y aplicando la fórmula contenida Decreto 155 de 2004, el valor a pagar por concepto de TUA para el año 2012 en rio grande es de doscientos noventa y cuatro millones veintiocho mil quinientos cuarenta y cinco pesos con 94/100 ($294.028.545.94), por lo tanto es necesario que se 7 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co anule la diferencia la cual asciende a seiscientos cuarenta y nueve millones trecientos veinticinco mil diez pesos con 87/100 ($649.325.010.87). 6.
Hasta tanto la factura TH 2820 no se encuentre en firme y se haya requerido a Empresas Públicas de Medellín, E.S.P., para su pago, no hay lugar al cobro de intereses de mora. En este momento (dentro del término legal) nos encontramos a través de este escrito, reclamando la mencionada factura. Llama poderosamente la atención que se expida las facturas SP 60155 y SP 61909 por valor de $12.115.350 y $36.235.084 respectivamente, a través de las cuales se cobra los intereses de mora por el pago de la factura TH 2820 sin encontrarse en firme.
Debo reiterar que la factura TH 2820 no está en firme y por lo tanto no podría demandarse ejecutivamente por no cumplir con los requerimientos que exige el artículo 488 del código de procedimiento civil. En relación con el cobro de los intereses, es importante llamar la atención al pronunciamiento emitido por la Dirección Territorial de Tahamies, cuando la resolver la reclamación contra la factura TH 1927 del 30 de abril de 2012 por concepto de tasa por uso de agua para el año 2011, anuló la factura SP 52039 mediante la cual se efectuaba el cobro de intereses de mora en cuantía equivalente a cuarenta y siete millones sesenta y siete mil noventa y un peso m/l ($47.077.091), tal como se estableció en el artículo tercero de la Resolución 130TH-1302-9864 y a él nos remitimos, el cual reposa en el archivo de la Dirección Territorial de Tahamíes.
Dicho pronunciamiento en términos de lo dispuesto en el artículo 10 de la ley 1437 de 2012, supone la necesidad de que se mantenga uniformidad frente aquella decisión, al disponer la citada norma: Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos.
Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas. Y es que no podemos olvidar que en termino de lo señalado por la corte constitucional en sentencia C634 de 2011, dicho precepto, "no hace nada distinto que reiterar los principios constitucionales de legalidad e igualdad ante la ley, que implican la obligación de fundar las actuaciones del Estado en las fuentes de derecho preexistentes y bajo el mandato de prodigar idéntico tratamiento ante supuestos jurídicos y facticos análogos." Que solicita: Anular la factura Nro.
TH.2820 del 30 de abril de 2012, expedida por CORANTIOQUIA, por concepto de uso del agua captada en la fuente Riogrande en jurisdicción de la corporación por un valor total mil ciento diez y seis millones ciento noventa y tres mil cuatrocientos setenta y seis pesos ($1,116.193.476), y en su lugar proceder a la expedición de una nueva factura liquidada acorde con lo señalado en el artículo 6 del decreto 155 de 2004, es decir, teniendo en cuenta el caudal efectivamente captado el cual ascendió a 113.920.319 m3, el cual al aplicarle la formula, corresponde a doscientos noventa y cuatro millones veintiocho mil quinientos cuarenta y cinco pesos con 94/100 ($294.028.545.94). 8 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adicionalmente anular las facturas SP 60155 y SP 61909 por valor de $12.115.350 y $36.235.084, respectivamente, a través de los cuales se efectuó el cobro de intereses de mora por no pago de la factura TH 2820 pese a no encontrarse en firme, por cuanto Empresas Públicas de Medellín E.S.P., aun no se encuentra en mora, pues reiteramos, a penas a través de este escrito de está interponiendo la reclamación, es decir iniciando el camino de agotamiento de la vía gubernativa para que el acto administrativo pueda adquirir firmeza.
Las sumas que resulten a favor de Empresas Públicas de Medellín E S P. deberán devolverse indexadas. Que como prueba solicita: Exhortar al Archivo General de Corantioquia para que certifique la fecha de entrega de las autodeclaraciones del caudal captado para el año 2012, en las fuentes concesionadas a la entidad que represento, entre los cuales se encuentra Riogrande y el Caudal captado, para que se pueda observar que fueron entregadas oportunamente y por lo tanto se cobre de acuerdo con el caudal captado.
Que agrega como anexos: Poder debidamente conferido. Copia del oficio dirigido al Director de Corantioquia de entrega de formato de autodeclaración del 23 de febrero del 2013. Consideraciones de la Autoridad Ambiental En atención a la Base Gravable el Decreto 155 del 2009 Artículo 6 del Decreto 155 de 2004, la Tasa por Utilización del agua se cobrará por el volumen de agua efectivamente captada, dentro de los límites y condiciones establecidas en la Concesión de Aguas y en su PARÁGRAFO, acotó: Parágrafo.
El sujeto pasivo de la tasa por utilización de aguas que tenga implementado un sistema de medición podrá presentar a la autoridad ambiental competente, en los términos y periodicidad que esta determine conveniente, reportes sobre los volúmenes de agua captada. En caso de que el sujeto pasivo no cuente con un sistema de medición de agua captada, la autoridad ambiental competente procederá a realizar la liquidación y el cobro de la tasa con base en lo establecido en la concesión de aguas.
De acuerdo con el Artículo 16 el Decreto 155 de 2004 "Por el cual se reglamenta el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 sobre tasas por utilización de aguas y se adoptan otras disposiciones", para la Presentación de reclamos y aclaraciones. Los usuarios sujetos al pago de la tasa por utilización de agua tendrán derecho a presentar reclamos y aclaraciones escritos con relación al cobro de la tasa por utilización de agua ante la Autoridad Ambiental Competente.
La presentación de cualquier reclamo o aclaración deberá hacerse dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de pago establecida en la factura de cobro. La autoridad ambiental competente deberá llevar cuenta detallada de las solicitudes presentadas, del trámite y la respuesta dada. Los reclamos y aclaraciones serán tramitados de conformidad con el derecho de petición previsto en el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984).
Que dentro del trámite de la reclamación, se podrán practicar las visitas y pruebas de carácter técnico ya sea de oficio o a solicitud de parte, para identificar la causa 9 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la reclamación, en este efecto se consigna el Informe Técnico del radicado No. 130TH 1311-17718 de 08 de noviembre del 2013, donde se indicó: La reclamación realizada por las Empresas Públicas de Medellín se fundamenta en lo siguiente: 1.
Se recibe factura TH-2820 del 11 de Abril de 2013, mediante CORANTIOQUIA procede al cobro de la tasa por uso de agua en Rio Grande, por un valor total de $1.116.193.476, con un saldo a favor de $257.220.902,07, quedando la factura por un total de $858.972.573,93, la cual se encuentra cancelada. 2. Se lleva cabo revisión del valor de la factura y se manifiesta "Revisado el valor señalado, se puede verificar que no están soportados en debidamente en tanto no reflejan lo dispuesto por el artículo 6 del decreto155 de 2004, según el cual la tasa de uso de agua se cobrara por el caudal efectivamente captado" Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, en el Informe Técnico 130TH- 1304-16973 del 05 de Abril de 2013 "No se acepta formulario de Autodeclaración, presentada por Empresas Públicas de Medellín, ya que el usuario no realiza control del caudal sobre el punto de captación (Embalse Riogrande II), y como lo indica claramente el Artículo 6 del Decreto 155 de Enero de 2004, el cobro de la Tasa por Utilización de Agua (TUA) se efectúa sobre el agua efectivamente captada es decir 19500 l/s", de tal manera que el caudal que se tuvo en cuenta al momento de realizar la factura fue el del informe técnico en mención. 3.
El día 27 de Febrero de 2013 se hizo entrega por parte de Empresas Públicas de Medellín E.S.P a CORANTIOQUIA los formatos de autodeclaración y de los caudales efectivamente captados para el año 2012, indicando claramente que el caudal captado fue de 113.920.319 m³. 4. Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto se manifiesta que la Corporación contaba con la información pertinente para hacer la liquidación de acuerdo a lo señalado en el Artículo 6 del Decreto 155 de Enero de 2004.
Mediante oficio 130TH-1303-629 del 12 Marzo 2013 se recibe Formulario Autodeclaración de Registros Mensuales de Volúmenes de Agua Captados y Vertidos que contiene registros de 2012, del cual se deriva informe técnico 130TH 1304-16973 del 05 de Abril de 2013, por medio del cual se realiza la evaluación del Formulario y concluye "No se acepta la autodeclaración presentada por Empresas Públicas de Medellín, ya que el usuario no realiza control del caudal sobre el punto de captación (Embalse Riogrande II), y como lo indica claramente el artículo 6 del Decreto 155 de enero de 2004, el cobro de la Tasa por Utilización de Agua (TUA) se efectúa sobre el agua efectivamente captada es decir 19500 l/s." 5.
Según el caudal efectivamente captado para el año 2012, por parte de Empresas Públicas de Medellín E.S.P, reiterando que fue oportunamente presentado, fue de 113.920.319 m³, y aplicando la formula contenida en el Decreto 155 de Enero de 2004, el valor a pagar seria de $294.028.545,94, por lo que se solicita que se anule la diferencia la cual asciende a $649.325.010,87.
Respecto a este punto cabe anotar que se llevó a cabo visita al sitio de captación en la represa Riogrande II, de la cual se derivó Informe Técnico 130TH-1305-17209 del 31 de Mayo de 2013, en este se concluye "De la visita técnica es claro tanto 10 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para las Empresas Públicas de Medellín como también para Corantioquia, que no existe una obra de control y derivación en el sitio exacto de la bocatoma para derivar el caudal que se reporta en las autodeclaraciones; la obra actual se compone de una torre de captación localizada en el embalse Rio Grande Il y las bocatomas con sus respectivas compuertas diseñados para permitir el paso de un caudal de 19500 l/s".
Es tan claro este concepto del agua efectivamente captada que en las condiciones en que aprovecha Empresas Públicas de Medellín, este recurso hídrico no está disponible para otro usuario ya que capta un 100% en la presa. Por lo tanto el cobro se realiza sobre el agua efectivamente captada, que en este caso corresponde a la captación efectuada mediante el sistema de presa y conducida a través del túnel que cuenta con una capacidad máxima de 19500 l/s (19.5 m³/s).
El caudal aportado como captado durante el periodo 2012 correspondiente a 113.920.319 m3, es el derivado para el sistema Niquia-Manantiales, que son lo que reporta el macromedidor instalado en la entrada de la planta de potabilización Manantiales. Por lo anterior se tiene claro que no existen sistemas de control en el sitio de captación, además no se ha informado, por parte de las Empresas Públicas de Medellín, modificaciones en dicho sistema.
Dado que no existe la obra de control y derivación de caudales en la fuente hídrica de abastecimiento, justo en la bocatoma del sistema, para controlar el paso del volumen de aguas que soporte la planta Manantiales, las aguas que traspasan la compuerta de la bocatoma y entran al túnel ya no hacen parte del sistema hídrico de la cuenca del rio Grande puesto que no pueden ser devueltas al sistema natural del rio. 6.
En Oficio con radicado 130TH-1310-2174 del 24 de Octubre de 2013 se argumenta que hasta tanto la factura TH-2820 del 11 de Abril de 2013 no se encuentre en firme, no hay lugar al cobro de intereses por mora, que no podría demandarse ejecutivamente por no cumplir con los requisitos que exige el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil.
Sobre este punto es importante aclarar que la factura TH-2820 del 11 de abril de 2013, no se encuentra en firme en cuanto a la reclamación pero tenía como fecha límite de pago el 11 de junio de 2013 y solo se hizo efectivo el pago, el 15 de octubre de 2013. Tal como lo manifiesta el decreto 155 de 2004, la factura de cobro deberá incluir un periodo de cancelación mínimo de 30 días contados a partir de la fecha de expedición de la misma, momento a partir del cual las autoridades ambientales competentes podrán cobrar los créditos exigibles a su favor a través de la jurisdicción coactiva.
Cabe anotar que el periodo de cancelación mínimo de la factura de cobro de tasa por uso, es de 60 días." Que el caudal que se tuvo en cuenta al momento de realizar la factura será el caudal del Informe Técnico Informe técnico 130TH 1304-16973 del 05 de Abril de 2013 en el cual "no se acepta formulario de Autodeclaración, presentada por Empresas Públicas de Medellín, ya que el usuario no realiza control del caudal 11 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sobre el punto de captación (Embalse Riogrande II), y como lo indica claramente el Artículo 6 del Decreto 155 de Enero de 2004, el cobro de la Tasa por Utilización de Agua (TUA) se efectúa sobre el agua efectivamente captada es decir 19500 l/s".
Que en cuanto a la solicitud de anular las facturas SP-60155 por valor de $12.115.350 y SP 61909 por valor $36.235.084 por los cuales se efectúa el cobro de los intereses por mora por no pago de la factura TH-2820 del 11 de abril de 2013, se reitera que esta tenía fecha de vencimiento el 11 de junio de 2013 y solo se pagó el 15 de octubre de 2013.
La factura SP-60155 corresponde al cobro de intereses por un periodo de 19 días del mes de junio y de 8 días del mes de julio; la factura 61909, corresponde al cobro de 22 días del mes de julio, 30 días del mes de agosto y 30 días del mes de septiembre, quedando por facturar 14 días del mes de octubre hasta la fecha que se realiza el pago que fue el día 15 de octubre de 2013.
Que en atención a la prueba solicitada por el reclamante ya existe la evidencia documental en el expediente de entrega de las autodeclaraciones del caudal captado para el año 2012, entregada el 27 de febrero del 2013, de la fuente concesionada Riogrande con un caudal total captado de 113.920.319 m³. la cual no se discute fue entregada oportunamente.
Que en mérito de lo expuesto y sin más consideraciones, La Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia - Dirección Territorial Tahamies,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. No aceptar la reclamación realizada por LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN S.A. E.S.P., con NIT No. 890.904.996-1, a través de su apoderado doctor JUAN CARLOS GÓMEZ GÓMEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 71.667.069 de Medellín y con Tarjeta Profesional No. 62.796 del C.S de la J., o de quien sus veces, de anulación en contra de los documentos que se listan: 1.1 Factura No.TH-2820 del 11 de abril del 2013, por un valor total de mil ciento diez y seis millones ciento noventa y tres mil cuatrocientos setenta y seis pesos ($1,116.193.476), en la cual se factura un valor a pagar por utilización del recurso agua superficiales para el periodo 2012, de la fuente Rio Grande conforme resolución No. 0482 del 17 de agosto de 1982, en un caudal de 19.5 mts³/seg, derivados del Río Grande. 1.2 Facturas No. SP-60155 por valor de $12.115.350 y No. SP 61909 por valor $36.235.084, por los cuales se efectúa el cobro de los intereses por mora por no pago de la factura TH-2820 del 11 de abril de 2013, toda vez que: La factura No. SP-60155 corresponde al cobro de intereses por un periodo de 19 días del mes de junio y de 8 días del mes de julio; la factura No. SP 61909, corresponde al cobro de 22 días del mes de julio, 30 días del mes de agosto y 30 días del mes de septiembre, quedando por facturar 14 días del mes de octubre hasta la fecha que se realiza el pago que fue el día 15 de octubre de 2013.
ARTÍCULO SEGUNDO. Notifíquese la presente actuación, en los términos del Artículo 67 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 "Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo", a LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN S.A. E.S.P., con NIT No. 890.904.996-1, a través de su apoderado doctor JUAN CARLOS GÓMEZ GÓMEZ, identificado 12 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con cédula de ciudadanía No. 71.667.069 de Medellín y con Tarjeta Profesional No. 62.796 del C.S de la J., o de quien sus veces, localizado en la Carrera 58 No. 42-125 Piso 10- Oficina 235-Conmutador 3 80 80 80- 380 64 40 de Medellín- Colombia.
ARTÍCULO TERCERO. La presente actuación se publicará en el Boletín de la Corporación, de conformidad con lo establecido en el Artículo Primero de la resolución 10269 de 30 de mayo del 2008 y el Artículo 70 de la Ley 99 de 1993.
ARTÍCULO CUARTO. Contra la presente actuación, procede el recurso de reposición, el cual se interpondrá dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de la notificación, acorde con lo establecido en el Artículo 76 de la Ley 1437 del 2011. Dada en Santa Rosa de Osos a los 12 días de noviembre de 2013.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DAVID FERNANDO RUIZ GÓMEZ Director Territorial Tahamíes” 1.2.2. La Resolución núm. 130TH 1403 – 10723 del 27 de marzo de 2014, que dispuso6: “CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CENTRO DE ANTIOQUIA DIRECCIÓN TERRITORIAL TAHAMIES RESOLUCIÓN N° 130TH-1403-10723 POR LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO La Directora encargada de la Territorial Tahamíes de la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia - CORANTIOQUIA -, en ejercicio de la delegación otorgada por la Resolución 2361 de agosto 28 de 1998 concordada con el acuerdo 251 del 09 de marzo del 2007, y
CONSIDERANDO
Que a través de la resolución no. 130 TH 1311-10495 del 12 de noviembre del 2013, notificado el 13 de enero de 2014, se resuelve en su:
ARTÍCULO PRIMERO. No aceptar la reclamación realizada por LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN S.A. E.S.P., con NIT No. 890.904.996- 1, a través de su apoderado doctor JUAN CARLOS GÓMEZ GÓMEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 71.667.069 de Medellín y con Tarjeta Profesional No. 62.796 del C.S de la J., o de quien sus veces, de anulación en contra de los documentos que se listan: 1.1 Factura No.TH-2820 del 11 de abril del 2013, por un valor total de mil ciento diez y seis millones ciento noventa y tres mil cuatrocientos setenta y seis pesos ($1,116.193.476), en la cual se factura un valor a pagar por utilización del recurso agua superficiales para el periodo 2012, de la fuente Rio Grande conforme resolución No. 0482 del 17 de agosto de 1982, en un caudal de 19.5 mts³/seg, derivados del Río Grande. 6 Folios 48 a 51 ibídem. 13 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2 Facturas No. SP-60155 por valor de $12.115.350 y No. SP 61909 por valor $36.235.084, por los cuales se efectúa el cobro de los intereses por mora por no pago de la factura TH-2820 del 11 de abril de 2013, toda vez que: La factura No. SP-60155 corresponde al cobro de intereses por un periodo de 19 días del mes de junio y de 8 días del mes de julio; la factura No. SP 61909, corresponde al cobro de 22 días del mes de julio, 30 días del mes de agosto y 30 días del mes de septiembre, quedando por facturar 14 días del mes de octubre hasta la fecha que se realiza el pago que fue el día 15 de octubre de 2013.
Que resuelve la precitada en su Artículo Cuarto la procedencia del recurso de reposición, el cual se interpondrá dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de la notificación, acorde con lo establecido en el Artículo 76 de la Ley 1437 del 2011. Que con oficio del radicado No. 130 TH 1401-209 del 27 de enero de 2014, LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN S.A. ESP, con NIT no. 890.904.996-1, a través de su apoderado doctor JUAN CARLOS GÓMEZ GÓMEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 71.667.069 de Medellín y con Tarjeta Profesional No. 62.796 del C.S de la J., donde presenta recurso de reposición ante la resolución No. 130 ΤΗ 1311-10495 del 12 de noviembre del 2014.
Que solicita la revocatoria de la resolución 130 TH-1311-10495 del 12 de noviembre de 2013 y en consecuencia la anulación de la factura Nro. TH- 2820 del 11 de abril de 2013, expedida por la Dirección Territorial Tahamíes de CORANTIOQUIA, por concepto de uso del agua captada en jurisdicción de la corporación y en su lugar se proceda con una liquidación de la tasa por uso de agua conforme a lo efectivamente captado durante el año 2012, correspondiente a un volumen de 113.920.319 m3/s lo que al aplicar la formula corresponde a $294.028.545,94 y no sobre el caudal concesionado, acorde con lo señalado en el Artículo 6 del decreto 155 de 2004.
Que también solicita la revocatoria de las facturas SP60155 ($12.115.350) y SP 61909 ($36.235.084) a través de las cuales se cobra intereses en razón de la factura TH 2820 de 11 de abril del 2013. Que a efectos de desatar el recurso se procede de conformidad a ordenar la evaluación técnica del recurso, contenida en el informe técnico del radicado No. 130TH 1402-18148 del 14 de febrero del 2014, donde se indicó: El Recurso de reposición presentado por las Empresas Públicas de Medellín se fundamenta en lo siguiente: 1.
Con respecto al caudal efectivamente captado la resolución 130TH - 1311- 10495 transcribe el informe técnico del radicado 130TH 1311- 17718 del 08 de Noviembre de 2013, también hace referencia al informe técnico 130TH-1304- 16973 del 05 de Abril de 2013 'No se acepta formulario de Autodeclaración, presentada por Empresas Públicas de Medellín E.S.P, ya que el usuario no realiza control de caudal sobre el punto de captación".
Las cuales se encuentran al final del túnel, elementos sobre los cuales Sl se realizan todos los controles de caudal de forma automática. Esto se mostró de forma real y en campo en visita el jueves 02 de mayo de 2013 realizada a todo el sistema. Desde la torre de captación hasta la Planta Manantiales, entre funcionarios de la autoridad ambiental Corantioquia y EPM.
Incluyendo al 14 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Director y profesionales de la regional Tahamíes así como el jefe de la Unidad Operación Acueducto, jefe Hidrometría y personal de la Jurídica Aguas EPM. Se resalta que en dicha visita se explicó, con detalle que en la torre de captación existen compuertas las cuales solo y exclusivamente pueden trabajar totalmente abiertas o cerradas y no funcionan parcialmente abiertas y una vez el agua pasa por las compuertas y se entrega al túnel de presión, el control de caudal, por su diseño y construcción, se realiza al final del túnel en un sistema de control hidráulico conocido como portal Niquia " " se resalta que entre los años 2005 a 2008, EPM presentó a la Corporación Corantioquia año tras año, los caudales efectivamente captados en el formato de autodeclaración respectivo, de tal forma que la Corporación emitió las facturas con base en la información reportada por EPM, y proveniente del mismo sistema de captación y medición de caudales ubicado en el mismo sitio que se encuentra hasta ahora, es decir, en la entrada a la Planta Manantiales." Tal como se manifiesta en el documento del Recurso de Reposición, con radicado 130TH-1401-209 de enero 29 de 2014, numeral 1.
"Para el sistema Multipropósito de Río Grande II, la regulación o control de caudal no se hace sobre el punto de captación, puesto que la captación para este sistema no se debe observar o interpretar o tomar como una simple captación puntual o torre de captación sino como todo un SISTEMA de infraestructura de captación, compuesto de, embalse torre de captación, túnel de trasporte del agua a presión, válvulas de control de flujo y central de generación " el mismo representante de EPM E.S.P., define que el sistema de captación se debe apreciar como un todo, es decir, una vez captada toda el agua concesionada (19.500 l/s), se distribuye para un consumo multipropósito, o sea para generación de energía y consumo doméstico, donde la Corporación ha resaltado reiteradamente que una vez que el agua que llega en su totalidad al embalse, es tomada por la torre de captación en donde el agua se distribuye a través de dos túneles, los cuales cuentan con compuertas que trabajan totalmente abiertas, siendo la capacidad del túnel que conduce el agua hacia portal Niquía de 19.500 l/s. También es claro que al final de dicho túnel de conducción, se reparte en tres tuberías o mejor se presenta una trifurcación, donde solo un ramal de estas tres divisiones es utilizada en la actualidad para generación de energía y uso doméstico, con un caudal máximo de 6.000 l/s. EPM E.S.P. argumenta la dificultad que tiene para medir el caudal efectivamente captado en la torre de captación, pero la legislación establecida para facturar por el Uso del agua, donde se afirma que en caso de no poderse demostrar el caudal efectivamente captado, se debe cobrar la tarifa por el caudal concesionado, que en este caso es de 19.500 l/s. 2.
"También argumenta la Corporación en la página 7 de la resolución 130TH- 1311-10495 objeto de impugnación, transcribiendo Informe Técnico 130TH- 1305-17209 del 31 de mayo de 2013 lo siguiente: "De la visita técnica es claro tanto para las Empresas Públicas de Medellín como también para Corantioquia, que no existe obra de control y derivación en el sitio exacto de la bocatoma para derivar el caudal que se reporta en las autodeclaraciones; la obra actual se compone de una torre de captación localizada en el embalse Rio Grande Il y las bocatomas con sus respectivas compuertas, diseñadas para permitir el paso de un caudal de 19500l/s".
Esta afirmación se aborda con los mismos conceptos ya emitidos anteriormente y se resalta que afirmar " con sus respectivas compuertas diseñadas para permitir el paso de un caudal de 19.500 l/s", es incorrecto puesto que fueron diseñadas para 20000 l/s, según el Informe final de diseño del sistema 15 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co multipropósito de Riogrande Il en su Volumen IV, capítulos 7.2 a 7.8, pero esto no quiere decir que por allí pasa el caudal de 20000 l/s, ya que, como ya se mencionó, en el Portal Niquía, ni la central de generación ni las válvulas disipadoras poseen una capacidad que permita pasar este caudal hacia la Planta Manantiales, y más aún dicha planta sólo tiene una capacidad máxima operativa de 6000 l/s (6m³/s)." La Resolución que otorga agua para el proyecto Riogrande II, es por 19.500 I/s. Se les ha insistido a EPM E.S.P., la necesidad de certificar el caudal verdaderamente captado en la torre, argumentando la imposibilidad de medir dicho caudal y reportarlos en el formulario de autodeclaración, razón por lo cual se procede al cobro del caudal total otorgado. 3.
Igualmente se expresa en la página 7 del acto administrativo objeto impugnación, el siguiente argumento: 'Es tan claro el concepto del agua efectivamente captada que en las condiciones en que aprovecha Empresas Públicas de Medellín, este recurso hídrico no está disponible para otro usuario ya que capta un 100% en la presa". "En esta afirmación se reincide en una imprecisión técnica ya que para el sistema Riogrande II en la presa no se capta el agua hacia la Planta Manantiales, la derivación de agua se hace en la Torre de Captación. La presa es la estructura hidráulica que genera o crea el embalse o el almacenamiento de agua con el aporte de las fuentes hídricas para este tipo de sistema.
El embalse de agua es el que sirve para regular o modular el caudal, permitiendo así derivar agua del embalse según lo requerido, tanto para generación en Tasajera y en Portal Niquía y posteriormente ser utilizada en potabilización en Manantiales, todo según las capacidades operativas instaladas de la infraestructura y respetando siempre los valores máximos concesionados, los cuales, para el caso de acueducto, siempre está muy por debajo del valor concesionado.
Es necesario ser reiterativos y resaltar, una vez más, que no se captura o deriva o capta agua más allá de la capacidad operativa instalada de la infraestructura." Este argumento en este numeral es totalmente válido y se reitera que siendo el embalse el que sirve para regular o modular el caudal total que llega del Riogrande, no se reporta en un formulario de autodeclaración, el caudal verdaderamente captado en la torre, afirmando EPM E.S.P., que este caudal captado en este sitio, es imposible de medir y por ende, llevar un control del agua efectivamente captada.
Por tal razón, al no tenerse la justificación del caudal captado en el formulario de autodeclaración en este punto, se establece el cobro por el caudal total concesionado. Es importante aclarar que EPM E.S.P., ha presentado el formulario de autodeclaración reportan el caudal de consumo tomado del macromedidor de agua a tratar en la Planta de Manantiales, reiterándose que el agua a reportar debe ser de la obra de captación, o sea en la torre. 4.
También en la página 7 de la resolución, se menciona que "por lo tanto el cobro se realiza sobre el agua efectivamente captada, que en este caso corresponde a la captación efectúa mediante el sistema de presa y conducida: a través del túnel que cuenta con una capacidad máxima de 19500l/s. El túnel actualmente y desde que fue construido, transporta, segundo a segundo, única y exclusivamente el caudal que requiere procesar y potabilizar la Planta Manantiales.
La resolución de Corantioquia en esta afirmación y argumento comete nuevamente una imprecisión técnica importante, la cual se puede demostrar fácilmente con base en las leyes de la física de la 16 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co incompresibilidad del agua aplicadas a la hidráulica de flujo a presión y de la ley de conservación de la masa, toda vez que la Planta Manantiales en su capacidad instalada actual no es capaz de tratar o potabilizar 19500 l/s de agua sino solo y como máximo hasta 6000 l/s lo cual desvirtúa la afirmación ya que la infraestructura instalada que conforma el sistema de captación solo permite transportar el agua, única y exclusivamente, desde el embalse Riogrande II hasta la planta de Potabilización Manantiales de acuerdo a las necesidades operativas de caudal de esta planta.
El Decreto 155 de 2004 "Por el cual se reglamenta la tasa por utilización del agua", establece que la autodeclaración debe contener el registro de los caudales verdaderamente captados y medidos en la torre de captación, es entendible que si esta obra no tiene como regular y medir el caudal verdaderamente captado, es imposible justificar con un macromedidor ubicado a una distancia mayor a los 16,5 Kms y después de generar energía en la Central hidroeléctrica de Niquía, aceptar como el agua de captación total el obtenido por este medidor, sin tener en cuenta pérdidas en general en el sistema de conducción. Por lo anterior, se cobra el caudal totalmente captado en la Resolución que otorga concesión de aguas que es de 19,500l/s, procedimiento que establece el Decreto 155 de 2004.
Que no se acepta la solicitud de revocatoria de la Resolución 130TH-1311- 10495 de noviembre 12 de 2013, solo por el hecho de haber presentado la autodeclaración correspondiente al año 2012, la cual puede ser aceptada o rechazada por la Corporación, si no es sustentada debidamente tal como lo establece el Decreto 155 de 2004. Por lo anterior, tampoco es aceptable la anulación de la factura No TH-2820 del 11 de abril de 2013 debido a la no aceptación de la autodeclaración aportada.
Que en cuanto a la solicitud de anular las facturas SP-60155 por valor de $12.115.350 y SP 61909 por valor $36.235.084, por los cuales se efectúa el cobro de los intereses por mora por no pago de la factura TH-2820 del 11 de abril de 2013, se reitera que esta tenía fecha de vencimiento el 11 de junio de 2013 y solo se vino a pagar el 15 de octubre de 2013.
La factura SP- 60155 corresponde al cobro de intereses por un periodo de 19 días del mes de junio y de 8 días del mes de julio; la factura 61909, corresponde al cobro de 22 días del mes de julio, 30 días del mes de agosto y 30 días del mes de septiembre, quedando por facturar 14 días del mes de octubre hasta la fecha que se realiza el pago que fue el día 15 de octubre de 2013.
Que también en razón a lo anterior indica desconocer el precedente antes supuestos jurídicos fácticos y análogos, se solicita el pronunciamiento de la autoridad ambiental y reitera: "En relación con el cobro de los intereses, es importante llamar la atención al pronunciamiento emitido por la Dirección Territorial de Tahamies, cuando la resolver la reclamación contra la factura TH 1927 del 30 de abril de 2012 por concepto de tasa por uso de agua para el año 2011, anuló la factura SP 52039 mediante la cual se efectuaba el cobro de intereses de mora en cuantía equivalente, a cuarenta y siete millones sesenta y siete mil noventa y un peso m/l($47.077.091), tal como puede se estableció en el artículo tercero de la Resolución 130TH-1302-9864 y a él nos remitimos, el cual reposa en el archivo de la Dirección Territorial de Tahamíes. 17 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dicho pronunciamiento en términos de lo dispuesto en el artículo 10 de la ley 1437 de 2012, supone la necesidad de que se mantenga uniformidad frente aquella decisión, al disponer la citada norma." Que con la resolución No. 130TH 1302-9864 de 15 de febrero del 2013, efectivamente en su Artículo Segundo resuelve: Aceptar la reclamación de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN S.A. E.S.P., con NIT No. 890.904.996-1, a través de su apoderado doctor JUAN CARLOS GÓMEZ GÓMEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 71.667.069 de Medellín y con Tarjeta Profesional No. 62.796 del C.S de la J., contra el documento equivalente a Factura No. SP 52039, por concepto de interés de mora, por un valor cuarenta y siete millones setenta y siete mil novecientos y un peso ($47.077.091).
Que se acepta la reclamación parcialmente por parte de EPM en cuanto a la aplicación de la fórmula, respecto al caudal captado se tendrá en cuenta tal y como lo indica el artículo 6 del Decreto 155 de enero de 2004, que predica que el cobro de la Tasa por Utilización de Agua (TUA) se efectúa sobre el agua efectivamente captada es decir 19500 /s. Que es en consecuencia, de lo anterior donde se considera la pertinencia de no imponer intereses de mora frente a una factura que esa siendo objeto de revisión razón por la cual se ordena su anulación. Que después de analizar los argumentos presentados por Empresas Públicas de Medellín dentro del recurso de reposición del cobro de la TASA POR UTILIZACIÓN DEL AGUA, se considera que no son válidos ya que el control y regulación de caudal se debe hacer sobre el punto de captación de caudal (represa) y no sobre la red de conducción o la planta de tratamiento de agua potable.
Que de conformidad con el Artículo 77 de la Ley 1437 del 2011, el recurso de reposición cumplió con los requisitos de ley donde además: 1. Interpone dentro del plazo legal, por el interesado o su representante o apoderado debidamente constituido. 2. Sustentado con expresión concreta de los motivos de inconformidad. 3. Solicitar y aportar las pruebas que se pretende hacer valer. 4.
Indicar el nombre y la dirección del recurrente, así como la dirección electrónica si desea ser notificado por este medio. Que así las cosas no es posible acceder al petitorio del recurrente, en consecuencia se procede a confirmar la resolución No. 130 TH 1311-10495 del 12 de noviembre del 2013. Que en mérito de lo expuesto La Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia - Dirección Territorial Tahamíes,
RESUELVE
ARTÍCULO 1 º. Confirmar en todas sus partes la resolución No. 130 ΤΗ 1311-10495 del 12 de noviembre del 2013, conforme la parte motiva de la presente providencia. ARTÍCULO 2º. Frente al presente acto no procede recurso. 18 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO 3º.
Notifíquese la presente actuación, en los términos del Artículo 67 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 "Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo", a LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN S.A. E.S.P., con NIT No. 890.904.996-1, a través de su apoderado doctor JUAN CARLOS GÓMEZ GÓMEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 71.667.069 de Medellín y con Tarjeta Profesional No. 62.796 del C.S de la J., o de quien haga sus veces, localizado en la Carrera 58 No. 42-125- Piso 10- Oficina 235 Conmutador 3 80 80 80- 380 64 40 de Medellín -Colombia.
Dada en Santa Rosa de Osos, a los 27 MAR 2014,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MIRYAM DEL SOCORRO GÓMEZ GARZÓN” 1.2.3. Factura TH-2820 del 11 de abril de 2013. 1.2.4. Factura SP-61909 del 30 de septiembre de 2013. 1.2.5. Factura SP-39585 del 30 de junio de 2011 1.2.6. Factura SP-62653 del 16 de octubre de 2013. 1.2.7. Factura SP-60155 del 8 de julio de 2013 1.3. Normas violadas y concepto de violación La parte actora invocó los artículos 29, 95 numeral 9, 338 y 363 de la Constitución Política de Colombia; los artículos 712, 745 y 746 del Estatuto Tributario; el artículo 43 de la Ley 99 de 1993; los artículos 6, 12 y 16 del Decreto 155 de 2004; el Parágrafo 2 del artículo 1 del Decreto 4742 de 2005 y el artículo 11 de la Resolución nro. 7939 de 2005 expedida por CORANTIOQUIA. 1.3.1.
En el capítulo correspondiente a los hechos de la demanda indicó que el Ministerio de Agricultura, mediante la Resolución nro. 0482 del 17 de agosto de 1982, legalizó a favor de EPM una merced de agua para uso humano en una cantidad de 19.5 m3/s derivados del Rio Grande con destino al acueducto metropolitano de la Ciudad de Medellín, por un término de diez (10) años.
Acto administrativo que posteriormente fue modificado, fijando como duración cincuenta (50) años. 19 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Manifestó que, en cumplimiento del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y el Decreto 155 de 2004, CORANTIOQUIA profirió la Resolución nro. 7939 del 6 de octubre de 2005, “Por la cual se fija el período de facturación, cobro y recaudo de las tasas por utilización de aguas”, y, en atención a lo dispuesto en el Decreto 4742 de 2005, implementó un sistema de medición de caudal efectivamente captado en cada una de sus plantas, específicamente en la de Río Grande II.
Expuso que, en Oficio nro. 130TH-1303-629 del 12 de marzo de 2013, radicado en CORANTIOQUIA, presentó el formato de autodeclaración de los registros mensuales de volúmenes de agua captados desde el Embalse Río Grande II y utilizados en la Planta Manantiales, entre los meses de enero a diciembre de 2012, los cuales ascendieron a ciento trece millones novecientos veinte mil trescientos diecinueve metros cúbicos (en adelante 113.920.319 m3).
Asimismo, especificó que esa información resultó del macromedidor electromagnético ubicado a la entrada de la citada planta, de conformidad con el siguiente procedimiento: “1. El medidor de caudal recibe una corriente eléctrica se la pasa a la remota y ésta hace el proceso de convertirla a digital. El medidor tiene por especificaciones técnicas una margen de error en la precisión que puede altera la medida.
También, el proceso de calibración puede alterar la misma. 2. La remota recolecta la información del medidor cada 1 segundo. 3. La remota hace los cálculos de: - Promedios de 5 minutos con 300 muestras del valor puntual cada segundo. - Promedio de 1 hora con 3600 muestras del valor puntual cada segundo. 4. La remota hace el proceso de validación (cuestionamiento): - De la medida de 5 minutos: si de las 300 muestras recolectadas, 60 son erróneas el valor promedio de 5 minutos se cuestiona (cuestionamiento es un proceso de validar la medida para indicarle al operador que el valor es incorrecto.
En el despliegue operativo al lado del valor del medidor se coloca una interrogación) - De la medida horaria: si de los 12 promedios de 5 minutos para una hora, 4 son erróneas, el valor promedio horario se cuestiona. 5. La remota almacena en una matriz el promedio horario como medio redundante por si falla las comunicaciones entre la remota y el sistema central de procesamiento.
Este valor se pueda extraer manualmente de la remota como proceso de consolidación. 6. La base de datos tiempo real recolecta la información del caudal promedio de 5 minutos cada 5 minutos. 20 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.
La base de datos tiempo real recolecta la información del caudal promedio de 1 hora cada hora. 8. En. el centro de control se valida la confiabilidad de la medida y ante un cuestionamiento, se procede a consolidar el valor por uno cercano a la realidad. Para el proceso de consolidación se opta por varias formas como: típicos, consulta directamente de la remota, interpolación (promedio de la hora anterior con la hora siguiente). 9.
La información se consolida en otra base de datos histórica (SIH) y es la fuente de información para los informes operativos.”7 Informó que, mediante la factura TH-2820 del 11 de abril de 2013, la autoridad acusada liquidó la tasa de uso de agua captada basándose en el caudal total concesionado a EPM, es decir, utilizando como parámetro los diecinueve mil quinientos metros cúbicos por segundo (en adelante 19.500 m³/s).
Sin tener en cuenta los 113.920.319 m³, que fue en realidad el volumen efectivamente captado en 2012. Puso de presente que el 18 de octubre de 2013, bajo documento radicado nro. 130TH- 1310-2174, EPM presentó reclamación y solicitud de anulación de la citada factura, la cual fue negada mediante la Resolución nro. TH-1311-10495 del 12 de noviembre de 2013.
Posteriormente interpuso recurso de reposición contra ésta y CORANTIOQUIA, en Resolución nro. 130TH 1403-10723 de 27 de marzo de 2014, decidió confirmar el acto impugnado. Señaló que el monto que en realidad debió cancelar EPM por el concepto de tasa de uso de agua era de doscientos noventa y cuatro millones veintiocho mil quinientos noventa y cinco pesos con noventa y cuatro centavos ($294.028.545.94), tomando como base gravable el volumen realmente captado en el 2012, que fue 113.920.319 m³.
Indicó que efectuó el pago del anterior valor el día 15 de octubre de 2013. Sin embargo, CORANTIOQUIA procedió a cobrar interés de mora, ya que la fecha límite era el 11 de junio de 2013. 1.3.2. En el acápite de los fundamentos de derecho indicó que se vulneró el derecho al debido proceso previsto en el artículo 29 Superior y con base en ello 7 Folios 4 y 5 ibídem. 21 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co formuló el cargo denominado “Violación de la Ley al no desconocer la autodeclaración presentada por EPM de conformidad con los datos obtenidos de acuerdo con su sistema de medición de caudal”8. 1.3.2.1.
Señaló que CORANTIOQUIA, al liquidar la tasa por uso de agua, omitió lo establecido en el parágrafo del artículo 6 del Decreto 155 de 2004 y el parágrafo 2 del artículo 1 del Decreto 4742 de 2005, toda vez que: (i) no tuvo en cuenta los volúmenes de agua efectivamente captados, (ii) no explicó las razones por las cuales desestimó los datos entregados por EPM, y (iii) no formuló requerimiento para corregir falencias, trasgrediendo los artículos 712, 745 y 746 del Estatuto Tributario (en adelante ET).
Expuso que el caudal que se capta desde el Embalse de Río Grande II es medido a través de un macro medidor ultrasónico que se encuentra ubicado antes de entrar a la Planta de Potabilización Manantiales y que la capacidad de diseño del túnel que comunica el embalse de Río Grande II con el portal Niquía es de 19.500 l/s, pero que no era ese el caudal operativo de ese momento ya que ese varía dependiendo de la demanda de producción de agua a la planta de potabilización Manantiales que es de 6m3/s, lo cual queda evidenciado en el dictamen pericial elaborado por Inteinsa a EPM en el 2013.
Adujo que el sistema de infraestructura y telemetría de la actora controló y midió a la entrada de la Planta Manantial un volumen total de agua para el año 2012 de ciento trece millones novecientos veinte mil trescientos diecinueve metros cúbicos (113.920.319 m³) y no de seiscientos cinco millones quinientos veintiocho mil metros cúbicos 605.528.000 m3, como lo estableció CORANTIOQUIA, para fijar la tasa por uso de agua. 1.3.2.2.
Procedió a transcribir apartes del dictamen pericial elaborado por Inteinsa para hacer referencia a las pérdidas de caudal en los túneles de conducción subterráneos y en los Tanques de compensación. Asimismo, concluyó que se desvirtuaban los argumentos de la autoridad acusada sobre la necesidad de contar con un sistema de medición en el sitio de la captación ante la ausencia de pérdidas 8 Folio 14 ibídem. 22 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co significativas, las cuales ascenderían a dieciséis metros cúbicos (16 m3/s), si se parte que la concesión es de diecinueve punto cinco (19.5) y el caudal promedio captado es de tres punto diecisiete metros cúbicos por segundo (3.17 m3/s).
El mencionado estudio hace parte del material probatorio aportado con la demanda. Enseguida alegó que la esquematización del proceso de transporte del agua captada desde el embalse Río Grande II hasta la Planta de Potabilización demuestra que no le asiste razón a CORANTIOQUIA para desconocer la autodeclaración, pues la medición se hace bajo el siguiente trámite: “La autodeclaración, supone la medición del caudal, partiendo del proceso de captación y transporte del agua entre Riogrande Il y la planta Manantiales el cual se resume de la siguiente manera: * El agua se capta en el embalse Riogrande Il en una magnitud "Q". * La cantidad de agua "Q" se transporta a través de túneles cerrados hasta un tanque de aquietamiento o disipación de la velocidad del agua ubicado en el portal Niquía. El nivel del tanque es controlado para que el agua no se pierda así que, el agua "Q" que entra al tanque es igual al agua "Q" que sale hacía el sifón. * El sifón es un conducto cerrado que transporta el agua que recibe desde el tanque de aquietamiento hasta la planta Manantiales, por lo tanto, entrega el mismo caudal "Q" que se captó desde el embalse y que es medido a la entra de la planta.”9 Expuso que, si la autoridad ambiental hubiera tomado como base gravable el volumen de agua efectivamente captado en el año 2012, que es 113.920.319 m³, para fijar a tasa por uso de agua según lo previsto en el artículo 6 del Decreto 155 de 2004, el valor a pagar hubiera sido de doscientos noventa y cuatro millones veintiocho mil quinientos cuarenta y cinco pesos con noventa y cuatro centavos ($294.028.545.94). 1.3.2.3.
“Desconocimiento de la sustentación técnica del caudal efectivamente captado”. Al respecto, trajo a colación el diagrama del sistema de captación de Río Grande; veamos: 9 Folio 18 ibídem. 23 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Argumentó que el sistema de transporte de agua estaba constituido por: i) una torre de captación, que se comunica por unos túneles, que trabaja por flujos a presión y es un conducto cerrado; ii) un túnel por el que pasa el agua a la cámara de válvulas, el cual genera energía, y iii) un tanque, que cumple con la función de aquietamiento y carga hidráulica para la Planta de Potabilización Manantiales.
Recalcó que dicho mecanismo estaba conformado por circuitos cerrados y que el único lugar del que se podría generar algún tipo de pérdida o desviación del líquido era con el rebose en el tanque de aquietamiento. Sin embargo, dicha situación no se ha presentado, por lo que el caudal captado en la torre en el Embalse de Río Grande II es el mismo que ingresa a la Planta de Manantiales.
Posteriormente presentó una gráfica en la que se evidenciaban las variaciones horarias de los niveles de agua en el tanque de aquietamiento, para demostrar que, en 2012, nunca se superó el nivel de seis metros (6 m), que era el rango de desbordamiento. De igual forma, lo hizo para mostrar que los registros de caudal promedio eran de tres punto sesenta metros cúbicos por segundo (3.60 m³/s), sin llegar a cuatro punto ocho metros cúbicos por segundo (4.8 m³/s).
Por lo tanto, toda el agua que entró a la planta mencionada fue la misma cantidad que se extrajo del embalse de Río Grande; además, dicho mecanismo no puede procesar un caudal mayor, ya que superaría su capacidad. Informó que el embalse que recoge las aguas de la concesión que le fue otorgada a EPM es de carácter multipropósito, ya que se construyó para la generación de energía, prestación del servicio de acueducto y la oxigenación del Río Medellín. Mencionó que la producción de energía está regulada en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, 24 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co modificado por el artículo 222 de la Ley 1450 de 2011, el cual establece las tarifas para la venta de dicho servicio.
Sin embargo, es necesario diferenciar esta materia de los gravámenes que se generan para financiar la gestión ambiental. Por un lado, se trata de la obligación de transferir las rentas resultantes de la comercialización de energía, y por otro, de la circunstancia relacionada con la potabilización del agua, cuyo cobro está sujeto a los caudales captados. 1.3.3.
Posteriormente sostuvo que los actos demandados incurrieron en infracción de la norma en que debían fundarse, ya que omitió dar aplicación al artículo 6 del Decreto 155 de 2004, a los artículos 745 y 746 del Estatuto Tributario y desconoció la presunción de veracidad, al excluir la autodeclaración presentada por la EPM para liquidar la tasa por uso de agua, por lo que la presentada no fue debidamente desvirtuada. 1.3.4.
Por otro lado, propuso el cargo denominado “expedición del acto excediendo el ámbito de competencia – violación del principio de legalidad”. Anotó que la tasa por uso de agua encuentra su sustento en el artículo 43 de la Ley 99 de 1993, que fue reglamentado por el Decreto 155 de 2004, el cual circunscribe su base gravable al volumen de agua efectivamente captada, lo que indica que se refiere a una categoría de gastos más restringida de la que tomó por base CORANTIOQUIA, desconociendo de esta forma, la norma que regula el tributo.
Afirmó que la autoridad ambiental demandada había desbordado sus competencias la desconocer el contenido del artículo 6 del Decreto 155 de 2004 y fijar el tributo en discusión tomando como fundamento el volumen concesionado de agua y no el efectivamente captado por EPM. Por estas mismas razones, vulneró el artículo 338 de la Constitución Política, los artículos 159 y 160 del Decreto 2811 de 1974 y la sentencia C-1063 de 2003 que revisó la exequibilidad de dichas disposiciones. 1.3.5.
En escrito del 19 de noviembre de 2014, procedió a reformar la demanda formulando nuevas pretensiones, hechos y allegando material probatorio. II.CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 25 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1.
CORANTIOQUIA contestó la demanda manifestando su oposición a todas y cada una de las pretensiones. En principio propuso la excepción de “El procedimiento adelantado por Corantioquia para el cobro de la Tasa por utilización del recurso hídrico se ajustó al procedimiento consagrado en el Decreto nro. 155 de 2004 modificado por el Decreto nro. 4742 de 2005, lo cual garantiza la legalidad de los actos administrativos atacados y el debido proceso”.10. 2.1.1.
Procedió a describir cada uno de los pasos que siguió CORANTIOQUIA para fijar la tasa por uso de agua a EPM en el periodo de 2011, por el volumen de agua efectivamente captado en la torre de captación en el embalse Río Grande II, de la siguiente manera: A. Indicó que había identificado los sujetos activos y pasivos, que en este caso son CORANTIOQUIA y la empresa que posee la concesión del agua, la cual le fue conferida a EPM el 17 de agosto de 1982 a través de la Resolución nro. 0482, por un período de cincuenta años (50).
B. Señaló que, si bien el artículo 6 del Decreto número 155 de 2004 establece que, cuando el sujeto pasivo del cobro tenga implementado un sistema de medición de captación estará legitimado para presentar ante la autoridad ambiental, en los términos y periodicidad que ésta hubiera determinado, un reporte de los volúmenes de agua captados, lo cierto es que para el año 2012 CORANTIOQUA no había fijado esos parámetros.
Esto impidió que el informe pudiera ser utilizado para justificar el cobro de la tasa en debate. Comentó que, el 12 de marzo de 2013, en oficio nro. 130TH-1303-629, EPM allegó varios formatos de autodeclaraciones de los registros de los caudales efectivos captados en el 2012, entre los que estaba el de la Planta de Potabilización Manantiales.
Estas fueron evaluadas mediante el informe nro. 130TH-1304-16973 del 5 de abril de 2013, en el que se concluyó lo siguiente: 10 Folio 279 ibídem. 26 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Las Coordenadas de captación reportadas por usuarios no corresponden al punto de captación del Embalse Riogrande II, las cuales son: 6° 30 48.005N 75° 27 41.76W Cota=2280 msnm No se acepta la autodeclaración presentada por Empresas Públicas de Medellín, ya que el usuario no realiza el control del caudal sobre el punto de captación (Embalse Riogrande II), y como lo indica claramente el artículo 6 del Decreto 155 de enero de 2004, el cobro de la Tasa por utilización de Agua (TUA) se efectúa sobre el agua efectivamente captada es decir 19500 l/s”11 De lo anterior, expuso que, al no haber fijado los términos y periodicidad para el sistema de medición de agua captada, no era posible aceptar la autodeclaración. Por lo tanto, liquidó la tasa con base en lo establecido en la concesión de aguas.
Acotó que la demandante presentó como prueba en el proceso administrativo de liquidación los datos relacionados con el año 2010, lo que le permitió a CORANTIOQUIA concluir que EPM radicó la autodeclaración del 2011 bajo los mismos términos y con los mismos soportes, lo que ocasionó que no fuera tenida en cuenta y se facturara la tasa con un caudal de diecinueve punto cinco metros cúbicos por segundo (19.5 m3/s), costo que fue cancelado por la demandante.
C. Detalló que, la tasa por utilización de agua se liquida, factura y controvierte de acuerdo con lo previsto en el Decreto 155 de 2004, por lo que CORANTIOQUIA no se puede apartar del procedimiento allí establecido. Por lo tanto, al no estar establecido que, al rechazar la autodeclaración, se debe requerir al sujeto pasivo de la tasa para que corrija, modifique o aclare, no dio trámite a dicho proceso, pues para ello está la reclamación y el recurso de reposición contra la factura.
D. Mencionó que el parágrafo del artículo 6 del Decreto nro. 155 de 2004 se complementa y concuerda con el parágrafo 2° del artículo 12 de la misma disposición, lo que hace que la actuación desplegada por esa autoridad sea legítima. E. Puso de presente que EPM presentó reclamación en contra de la Factura nro. TH-2820 del 11 de abril de 2013, en la que propuso dos (2) puntos de controversia: i) que CORANTIOQUIA no contaba con la información adecuada y suficiente para liquidar 11 Ibídem. 27 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la tasa, y ii) que se aplicó una fórmula diferente a la regulada en el Decreto nro. 155 de 2004.
Dicha solicitud fue resuelta en la Resolución nro. 130TH-1311-10495 el 12 de noviembre de 2013, la cual fue fundada en los informes técnicos nro. 130TH-1304-16973 del 5 de abril de 2013 y 130TH-1305-17209 del 31 de marzo de 2013. Contra esta última, se presentó recurso de reposición que se desató en Resolución nro. 130TH-1403-10723 del 37 de marzo de 2014.
Procedió a concluir que el procedimiento para el cobro de la tasa por utilización de agua adelantado por esa autoridad, para el año 2012, se había ajustado a lo previsto en la legislación vigente y garantizó el debido proceso. Afirmó que la medición del caudal captado provenía del sistema de captación ubicado en la planta de potabilización y no en el punto de captación, es decir, fue ubicado donde finaliza el recorrido del líquido, luego de haber discurrido dieciséis kilómetros (16 km).
Siendo ello así, la información presentada no tiene soporte para explicar las pérdidas en ese lapso y tampoco el ingreso del caudal en la torre de captación que tiene una capacidad de 19,5 m3 2.1.2. Por otro lado, formuló la excepción de “El sistema de medición para el cálculo de la tasa por utilización del recurso no se encuentra ubicado en el sitio donde se deriva el recurso hídrico otorgado, esto es la torre de captación en el embalse Riogrande II”12.
Procedió a mencionar los artículos 42 y 121 del Decreto Ley nro. 2811 de 1974, el artículo 48 del Decreto nro. 1541 de 1978 y el artículo 14 de la Resolución nro. 0482 de 1982, para señalar que, de conformidad con dichas disposiciones, CORANTIOQUIA era la encargada de administrar el recurso hídrico que era usado por EPM. Asimismo, indicó que allí se determinó cómo se debía ejercer el control del uso del líquido, especificando que se requería de unas obras de captación con las siguientes condiciones: i) contendrán elementos que permitan conocer y medir la cantidad de agua derivada y consumida; ii) la información debe estar disponible en todo momento, y iii) el conocimiento de la cantidad de agua es en la derivación de la bocatoma. 12 Folio 283 ibídem. 28 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con lo anterior, resaltó que los motivos por los que se había rechazado la autodeclaración partían del hecho de que el medidor instalado por EPM se encuentra antes del ingreso del agua a la planta de potabilización Manantiales y no propiamente en la derivación de la bocatoma, que para el sistema de Ríogrande II es la torre de captación. Por lo tanto, estaba debidamente liquidada la tasa de uso por agua en los actos que se enjuician.
Advirtió que, con las visitas técnicas efectuadas por la autoridad ambiental, había quedado establecido que no se contaba con una obra de control y derivación en el sitio exacto de la captación, de la cual derivara el caudal que es reportado por EPM. Comentó que para CORANTIOQUIA el traspaso de agua desde el embalse a través de túneles de presión implicaba que el volumen del líquido que quedaba almacenado a lo largo de la conducción no hiciera parte del sistema natural, ya que éstos no volverían al embalse y serían de uso exclusivo de la empresa concesionaria.
Indicó que sin un instrumento de control en la torre de captación la autoridad ambiental no puede contar con la garantía de que no existan escapes de agua durante el recorrido desde la captación hasta el macromedidor en la planta de potabilización, lo que genera que no se pueda comparar el caudal de salida desde la fuente hasta el punto de medición. Adujo que el sistema de captación estaba conformado por la presa, el cuerpo del embalse y la torre, de acuerdo con la norma que lo regula; más no como afirma EPM en el libelo introductorio (la presa, cuerpo del embalse, torre, túnel portal de salida Niquía y sifón Niquía Manantiales). 2.1.3.
“Información proporcionada por Empresas Públicas de Medellín ESP dentro del procedimiento administrativo no era la idónea y conducente para que la autoridad ambiental adoptara decisiones que soporta la medición de caudales del sistema ubicado antes de la planta de potabilización de Manantiales”13. Afirmó que la información reportada en la autodeclaración para el año 2012, en el recurso contra el acto que resolvió la reclamación y en la presente demanda, correspondía a datos procesados, no 13 Folio 284 ibídem. 29 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los propiamente registrados por el macromedidor electromagnético marca KHOREN de 60 PG de diámetro y con capacidad máxima de 21890 l/s, modelo IFS 4000.
Por lo tanto, la Corporación Autónoma Regional no podía tenerlos como prueba, pues los datos allí expuestos carecían de conducencia e idoneidad, ya que no reflejaban la realidad del agua captada por EPM. 2.1.4. Por último, formuló la excepción que denominó “Empresas Públicas de Medellín ESP, solo cuenta con estimaciones y no mediciones respecto de las pérdidas de fugas de agua durante el recorrido del caudal concesionado desde la torre de captación en el embalse Riogrande II hasta la Planta de potabilización de Manantiales”14.
Mencionó que en el proceso administrativo se había logrado establecer que en el recorrido del agua a través de los componentes del sistema se podían generar pérdidas de agua, ya que existe la posibilidad de que existan grietas en el recorrido por la abundancia de rocas. Asimismo, al descargar las aguas turbinadas en la central de energía Niquía al tanque de compensación éstas quedan expuestas al aire libre, lo que puede generar efectos de evaporación que reduzca la cantidad del líquido.
Advirtió que no le era posible estimar con precisión el volumen que se extraviaba en el recorrido y en el tanque. Sin embargo, con el dictamen pericial aportado en el proceso administrativo, denominado “Dictamen pericial sobre el sistema de captación para agua potable del Río Grande II – Niquía – Manantiales”, logra observar que ésta puede ser del cuatro por ciento (4%) del caudal reportado por EPM.
Expuso que el volumen de agua que llega efectivamente hasta el macromedidor instalado a la entrada de la Planta Manantiales no es el mismo que sale del Embalse Ríogrande II, pues no hay certeza de la inexistencia de pérdidas o fugas de agua, dado que no reposan informes que determinen el estado físico del túnel en toda su longitud. Asimismo, no se cuenta con una obra de control o medición en el lugar que indican las normas, que es la bocatoma o torre de captación. Lo que obra en el expediente son apenas datos técnicos que sustentan estimaciones, pero no mediciones, y que en todo caso no tienen soporte en pruebas conducentes. 14 Folio 284 ibídem. 30 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1.5.
Mediante memorial del 8 de abril de 2015, se pronunció respecto de los nuevos hechos precisados en el escrito de reforma de la demanda. III. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 6 de abril de 201815, el Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió lo que se transcribe a continuación: 15 Visible en el índice núm. 31 de Samai. 31 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Los argumentos con los que respaldó tal decisión fueron los siguientes: 3.1.
En un primer momento, enlistó los medios probatorios que reposan en el proceso de la referencia. Posteriormente, de manera amplia y detallada, exhibió todo lo relacionado con la regulación sobre la tasa por utilización de aguas. 3.2. Enseguida expuso las situaciones que se encuentran probadas y precisó que esa Sala de Decisión ya se había pronunciado sobre el mismo tema en un caso análogo, mediante sentencia del 17 de septiembre de 2015, en el proceso con radicado nro. 05001 33 33 000 2013 01798, Magistrado Ponente Álvaro Cruz Riaño. Así que procedió a transcribir la mencionada providencia en lo que hacía referencia a los cargos denominados: “violación de la ley al desconocer la autodeclaración presentada por EPM, el desconocimiento de la sustentación técnica del caudal 32 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectivamente captado, la expedición de los actos administrativos con infracción en las normas en que debían fundarse y la expedición de los actos excediendo el ámbito de competencia”, así: “Un aspecto fundamental en torno al cual gira la discusión jurídica suscitada entre las partes es el lugar en donde debe encontrarse el sistema de medición Para la parte actora, la ubicación del sistema de medición en la planta de potabilización manantiales ubicada en la jurisdicción del municipio de Bello, da una información confiable en relación con el agua captada, siendo además técnicamente inconvenientes instalarlo en la torre de captación, embalse Río Grande II jurisdicción del municipio de don Matías.
Explica EPM que desde la práctica ingenieril, tener una medición de caudales al pie de la torre de captación, para un sistema que ya está funcionando desde hace más de 20 años, es en términos prácticos inviable, además de que no es requerido, porque EPM garantiza con la infraestructura que posee que el caudal que capta en el embalse Riogrande II, es igual al caudal de entrada de la Planta Manantiales.
En contraste con lo anterior, como se ha explicado a lo largo de esta providencia, CORANTIOQUIA afirma que los medidores del caudal deben ser ubicados donde se encuentra el inicio de proceso de captación, que es donde la autoridad ambiental otorgó la derivación del recurso, sin que tenga injerencia la medición que se hace en el punto donde termina el proceso de utilización del agua.
De acuerdo con las disposiciones transcritas referidas a la tasa por utilización de agua y con la prueba recaudada: pericial, testimonial, documental y de inspección judicial, no hay duda para la Sala de decisión en que CORANTIOQUIA no podía expedir la factura con base en el caudal concesionado, sin tener en cuenta la información aportada con el sistema de medición. Esto por cuanto EPM sí cuenta con un sistema de medición que reporta los volúmenes efectivamente captados y porque las disposiciones normativas, no establecen en qué punto, de las obras de captación de aguas públicas, debe estar ubicado el sistema de medición. Tampoco se exige en las normas que deban existir registros de monitoreo que den información sobre el estado físico del túnel en toda su longitud, tal como lo exige la Corporación en los actos administrativos demandados, lo que implica, una carga mayor que no se encuentra determinada en la Ley.
Ello se colige de la lectura, no sólo del Artículo 121 del Decreto Ley 2811 de 1974, que establece que las obras de captación de aguas públicas o privadas deberán estar provistas de aparatos y demás elementos que permitan conocer y medir la cantidad de agua derivada y consumida en cualquier momento, sin referirse a un punto en específico, sino, en forma integral, de los Artículos 602 y 1403 de la Resolución 482 de 17 de Agosto de 1982 expedida por el INDERENA y del Artículo 6º del Decreto 155 de 2004.
En relación con el acto administrativo mediante el cual se otorga la concesión, se tiene que en la Resolución 482 del 17 de agosto de 1982 mediante el cual se legalizó a favor de EPM una merced de aguas en cantidad de 19.5. mts/seg, derivado de Riogrande. (fl. 82 a 86), se señaló en el Artículo 6 que "El peticionario 33 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no podrá variar los sistemas de captación, conducción y almacenamiento presentado como parte de los documentos exigidos, sin previa autorización del INDERENA" -fl. 83- Artículo 14: Las obras de captación deberán estar provistas de elementos de control necesario para conocer en cualquier momento la cantidad de agua derivada de la fuente respectiva" Adicionalmente, está probado en el proceso que el sistema de medición con el que cuenta EPM es confiable para efectos de definir la tasa de utilización de aguas, de acuerdo no sólo con los testimonios técnicos rendidos al interior del proceso, sino además, si se observa la argumentación que desarrolla CORANTIOQUIA, la base para expedir la cuenta de cobro, para resolver los recursos de reposición presentados por EPM y para cimentar su defensa en el presente proceso, es un informe técnico que da cuenta de que es factible que existan pérdidas de agua, sin que este experticia sostenga con certeza de que ello ocurre así, ni que ésta circunstancia niegue la existencia del sistema.
En el expediente se cuenta con el dictamen pericial elaborado por INTEINSA, el cual da cuenta, no sólo de que EPM sí cuenta con un sistema de medición, que la captación debe entenderse como un conjunto de obras y no como una única torre, tal como informa el Ingeniero Garcés, sino además que éste, por la capacidad de su propia infraestructura, garantiza la regulación de los caudales y que el caudal que se mide en el macromedidor de la Planta Manantiales, es el caudal que efectivamente se capta en el punto de la toma de agua, al cual no es necesario realizarle aforos adicionales.
Se explica además en el dictamen, que, contrario con lo que aduce CORANTIOQUIA, no es necesario contar un sistema de medición en la torre de captación, de lo cual además se subraya que la Corporación, nunca logra afirmar que ese sistema en realidad no pueda dar información confiable, sino que EPM, no logra probar que así sucede. Además, se logra explicar con la experticia rendida al interior del proceso que la forma de garantizar que el caudal en la subestación y la planta sea el mismo, radica en la ley de continuidad de física.
Aunado a lo anterior, si se observa la prueba testimonial recogida tenemos la declaración del Ingeniero Civil Mauricio Correa, experto en hidrometría, quien informó que para conocer la cantidad de agua que se utiliza, no es necesario contar con un sistema de medición en un punto específico, contrario a lo estimado por CORANTIOQUIA. También se cuenta con la declaración del testigo CARLOS ALBERTO SALDARRIAGA AGUDELO, ingeniero con maestría en recursos hídricos, quien informa que el sistema con el que cuenta EPM es un sistema 'confiable, de última generación y quien además precisa que la captación no es una obra, sino que es un sistema complejo".
De la declaración de la Ingeniera Margarita Piza Molina, puede entenderse que el fundamento que la testigo tuvo para evaluar las declaraciones presentadas por EPM, y considerar que no contaban con un sistema de medición, es que, de la lectura del Decreto 155 "se desprende" que el medidor debe estar ubicado en el punto de captación. Esta afirmación no se corresponde con la realidad, porque, a pesar de que el Artículo 6º de este decreto dispone que la tasa se define por el volumen de agua efectivamente captada y que debe contarse con un sistema de medición, nunca se dan las especificidades de este sistema ni se dice expresamente que la medición debe hacerse exactamente en el punto de captación, sino que se limita a advertir que el sujeto pasivo debe contar un sistema de medición que reporte cuánto es el agua captada, lo que en sí mismo, no excluye 34 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que haya diferentes medios técnicos para conocer esta información y llevar a cabo la mencionada medición, como ocurrió en el caso concreto.
De su declaración también se destaca la afirmación según la cual, el medidor debe ubicarse en la torre de captación, pero no explica por qué descartaron las otras alternativas, o por qué el sistema de medición con el que cuenta EPM no arroja dicha información, simplemente afirma que el sistema no garantiza que se arroje información confiable y que del decreto se desprende que el medidor debe estar ubicado en la torre de captación, lo que de ninguna manera se infiere de la lectura de la disposición normativa.
En el mismo sentido, de la declaración rendida por el Ingeniero HENRY MAURICIO SALDARRIAGA VANEGAS, se concluye que éste se limita a afirmar que la medición debe hacerse en el punto de captación de agua, pero tampoco explica, por qué si el medidor está en otro punto, no arroja una información confiable. De la existencia del sistema y de los datos que constantemente arroja, se constató a través de la declaración rendida por el testigo Luis Fernando Cardona Barrera, quien dio cuenta de la forma cómo funcionaba el sistema ESCADA, mediante el cual se recibe en tiempo real, la información del medidor de caudal, además de la visita que al embalse hizo el magistrado sustanciador.
De lo anterior también da cuenta la declaración del testigo JUAN CARLOS GONZÁLEZ RAMÍREZ10 quien además informa que la medición del agua captada en el embalse Riogrande II se hace a través de un medidor electromagnético, instalado en la planta de Manantiales. De su declaración se destaca que la cantidad de agua que efectivamente capta el sistema es de unos 3.8. mts3/seg, información que puede corroborarse con la prueba documental que reposa en el expediente, y que la capacidad del sistema es de 20 mts3/seg, pese a que en este momento, su capacidad se encuentre limitada a 6mts/seg.
Nuevamente además admite que EPM sí tiene un sistema de medición, situación que le impide a CORANTIOQUIA ubicarse en el supuesto del Parágrafo 2 del Artículo 1º del Decreto 4742 de 2005 "por el cual se modifica el Artículo 12 del Decreto 155 de 2004" que permite a la Corporación autónoma hacer el cobro con base en el caudal concesionado, por cuanto, para que esto sea posible, es necesario que el sujeto pasivo no cuente con un sistema de medición, situación que se aleja de lo que se encuentra probado en el proceso y es que EPM, sí cuenta con sistema de medición y EPM haber presentado la autodeclaración con base en el mismo el 22 de febrero de 2012.
CORANTIOQUIA, en sus alegatos de conclusión, reitera, con base en el Artículo 48 del Decreto que el medidor debe estar ubicado en el bocatoma, sin embargo, esto tampoco se desprende porque, esa disposición dice "Artículo 48°.- En todo caso las obras de captación de aguas deberán estar provistas de los elementos de control necesarios que permitan conocer en cualquier momento la cantidad de agua derivada por la bocatoma, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 121 del Decreto-ley 2811 de 1974", sin que determine que la única manera de conocer esta información, -ni los testigos técnicos lo hayan informado- sea instalando el medidor en la torre de captación, más aún, cuando el sistema fue construido 24 años después de ser expedida la norma, y de que CORANTIOQUIA haya avalado el sistema tal como fue construido porque además aceptada las autodeclaraciones con base en él. El otro aspecto que llama la atención de la Sala es que el sistema de medición que instaló EPM empezó a funcionar desde 1992 por lo cual, no es admisible que sólo hasta este momento se percaten que la información que éste arrojaba no era 35 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co certera e intempestivamente rechacen las autodeclaraciones que llevaban casi 20 años presentando con el mismo.
Se examina además que para la concesión, al INDERENA se le presentaron unos diseños, y que posteriormente ello fue construido contándose con un sistema de medición. En la Resolución 7939 de 2005 "por la cual se fija el periodo de facturación, cobro y recaudo de las tasas por utilización de aguas", el Artículo 1° señala, en la definición de la base gravable, que en el caso en que el sujeto pasivo de la tasa, tenga implementado un sistema de medición, podrá presentar a CORANTIOQUIA, los reportes de volumen de agua captada y vertida, ciñéndose al procedimiento fijado por la Corporación. Si se observa, en la Resolución expedida por el INDERENA, no se establece un punto específico en el que debe encontrarse situado este sistema de medición, o con cuáles requisitos debe éste contar, lo que sí es cierto, es que en el Artículo 199 reitera: "Artículo 199°.
Toda obra de captación o alumbramiento de aguas deberá estar provista de aparatos de medición u otros elementos que permitan en cualquier momento conocer tanto la cantidad derivada como la consumida; los planos a que se refiere este Título deberán incluir tales aparatos o elementos". En relación con las obras hidráulicas, este Decreto estatuye: "Artículo 184°.- Los beneficios de una concesión o permiso para el usos de aguas o el aprovechamiento de cauces, están obligados a presentar al Inderena, para su estudio aprobación y registro, los planos de las obras necesarias para la captación, control, conducción, almacenamiento o distribución del caudal o el aprovechamiento del cauce.
En la resolución que autorice la ejecución de las obras se impondrá la titular del permiso o concesión la obligación de aceptar y facilitar la supervisión que llevará a cabo el Inderena para verificar el cumplimiento de las obligaciones a su cargo. Los interesados en adelantar obra de rectificación de cauces o de defensa de los taludes marginales para evitar inundaciones o daños en los predios ribereños, deberán presentar los planos y memorias a que se refiere este Título al Instituto colombiano de Hidrología, Meteorología y Adecuación de Tierras, el cual coordinará con el Ministerio de Obras Públicas y Transporte sistemas para su estudio, aprobación y control".
Lo anterior, permite conocer que el INDERENA, al momento de otorgar la concesión, debió establecer si los planos presentados por EPM, satisfacían los requisitos para medición del caudal y que si la pretensión de CORANTIOQUIA es desconocer el sistema de medición con el que cuenta EPM, mínimamente debe ajustar el acto administrativo en el que se concede la concesión, y seguir un debido proceso, situaciones que se echan de menos en este proceso.
El Decreto 155 de 2004, limita la facultad que tiene CORANTIOQUIA, para cobrar la tasa con base en la concesión y es en 2 eventos: i) cuando los usuarios no tienen sistemas de medición y ii) cuando los usuarios, a quien se les efectuará el cobro, no envíen los reportes. Como se observa, bajo ninguno de estos supuestos se encontraba CORANTIOQUIA, por cuanto EPM sí contaba con un sistema de medición del caudal captado, sistema con base en el cual se encuentra haciendo las autodeclaraciones desde el año 1994, y, en segundo lugar, en el mes de febrero de 2011, efectivamente remitió el reporte del mismo. 36 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bajo este panorama, no puede considerar CORANTIOQUIA, que se encontraba facultada para fijar la tasa con base en el caudal concesionado, porque nos escapamos de cualquiera de los dos supuestos que la ley prevé para obrar de dicho modo".
Precisó que el análisis anterior era aplicable al caso en cuestión, ya que se trataba de un tema análogo relacionado con el cobro de la tasa de uso de agua basado en el valor del caudal concesionado y no en el volumen efectivamente captado. Las pruebas presentadas y valoradas, tanto testimoniales como las de la inspección judicial, eran las mismas que constataban en el presente proceso y se habían traslado expresamente, tal y como quedó consignado en la audiencia inicial al resolver sobre la etapa probatoria.
Además, el dictamen pericial considerado en aquel caso fue el mismo solicitado y decretado en este proceso. Por lo tanto, la decisión debía orientarse en función de los mismos lineamientos. De esa forma, el Tribunal concluyó que, debido a que no existe norma que regule los aspectos relativos a la ubicación del medidor que debe instalar el sujeto pasivo de la tasa, no es procedente el argumento expuesto por CORANTIOQUIA, pues se estaría desnaturalizando la finalidad del ordenamiento jurídico al imponerle a EPM obligaciones que no fueron establecidas en la concesión de uso de aguas.
Por lo tanto, no es válido liquidar la tasa con base en el caudal concesionado, sino en el efectivamente captado, tal y como lo especificó la actora en la autodeclaración presentada. Recalcó que los actos expedidos por CORANTIOQUIA debían ser declarados nulos, pues la norma que regula la materia no impone la condición de la medición a un sistema determinado.
Mencionó que, si la autoridad ambiental consideraba que no se estaban reportando adecuadamente los volúmenes captados, debió optar por ordenar calcularlos nuevamente para establecer el consumo efectivo y el reconocimiento del mayor valor, más no liquidar con fundamento en la cantidad prevista en la concesión, lo cual sólo es aplicable en los casos en los que la empresa portadora de la licencia no cuente con el mecanismo de medición. Anotó que no era admisible que después de doce (12) años de aceptar las autodeclaraciones con fundamento en el sistema de medición ubicado en Manantiales, ahora se viniera a percatar de una equivocación en ese sentido. 37 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co También adujo que fue al momento de otorgar la concesión cuando el INDERENA debió establecer si los planos satisfacían los requisitos para medición del caudal no casi veinte (20) años después. En conclusión, ordenó la nulidad de las Resoluciones nro. 130 TH-1311-10495 del 12 de noviembre de 2013, 130TH-1403-10723 del 24 de marzo de 2014 y de las facturas nro.
TH-2820 del 11 de octubre de 2011; SP-61909; SP-60155; SP-6253 y SP-39585. Respecto del restablecimiento del derecho, decidió que se le debía devolver a EPM la suma del mayor valor cancelada en virtud de los actos demandados y la de los intereses de mora pagados. 3.3. Condenó en costas a CORANTIOQUIA, de conformidad con lo previsto en el artículo 188 del CPACA y el artículo 365 de la Ley 1564 del 2012.
IV.El RECURSO DE APELACIÓN CORANTIOQUIA16, por intermedio de apoderado judicial, interpuso oportunamente recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, utilizando los siguientes argumentos: 4.1. Como cuestión previa se pronunció sobre las pruebas trasladadas decretadas en la audiencia inicial, indicando que, si bien habían sido allegadas en debida forma al expediente y guardaban relación con el objeto de debate, ello no era razón para desconocer el material probatorio que fue aportado en el desarrollo del medio de control de la referencia, pues el Tribunal se había limitado a transcribir la sentencia proferida en el expediente 05001 33 33 000 2013 01798 00, para resolver el caso que le ocupaba.
Expuso que los argumentos reproducidos por el a quo contenían testimonios que no habían hecho parte del presente proceso y a los cuales se les estaba otorgando un 16 Folios 562 a 574 ibídem. 38 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co grado de validez, dejando de lado los recaudados al interior de este expediente.
Por lo tanto, solicitó que en el trámite de segunda instancia fueran analizados los testimonios presentados por CORANTIOQUIA, el dictamen pericial, sus contradicciones y las respuestas a exhortos. 4.2. Posteriormente trajo a colación una serie de normas que regulan la concesión de aguas y la tasa por uso, con la finalidad de diferenciar la “obra de captación con elementos de control de caudal” y el “sistema de medición del agua aprovechada”.
Entre estas se encuentran los artículos 120, 121, 122 y 133 del Decreto Ley 2811 de 1974; los artículos 62, 64, 183, 184 del Decreto 1541 de 1978; artículo 14 de la Resolución nro. 482 del 17 de agosto de 1982; artículos 1, 4 y 6 del Decreto nro. 155 de 2005, el artículo 1 parágrafo 2 del Decreto 4742 de 2005 y los numerales 1 y 6 del artículo 1 de la Ley 99 de 1993. 4.4.
Afirmó que, de acuerdo con el artículo 6 del Decreto nro. 155 de 2004, el sistema de medición debe estar ubicado en el lugar mismo de captación. Y que, de cara al caso concreto, EPM sí cuenta con un medidor del agua que será aprovechada en la Planta Manantiales, pero no con uno que mida el agua captada, que para el asunto se ubica en Río Grande II. 4.5.
Expuso que el Decreto 2811 de 1974, con sus artículos 45, 48 y 67, facultaban a las Corporaciones Autónomas Regionales a fijar y establecer las formas y condiciones que rigen el otorgamiento de las concesiones, al igual que regulan los elementos que permiten conocer de la cantidad de agua derivada de las bocatomas, específicamente el artículo 92 ibidem.
De ello dedujo que la legislación vigente y la misma concesión a EPM le exigen una obra de captación que permita tomar directamente de la fuente (Río Grande II) el agua concesionada (19,5 m3/s) para el uso autorizado (acueducto metropolitano). Y correlativamente, una obra de captación es una estructura colocada en la fuente a fin de captar lo deseado y conducirlo hasta el sitio de aprovechamiento que en río se conoce como bocatoma.
Si ello es así, EPM cuenta con una obra de captación, pero no con una obra de control en la torre de captación y, por ende, vulnera lo dispuesto en los artículos 82 y 121 del 39 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Decreto Ley 2811 de 1974, el artículo 48 del Decreto 1541 de 1978 y el artículo 14 de la Resolución 0482 de 1982.
Reiteró que el macromedidor se encuentra en la entrada de la planta Manantiales, lo que ocasiona que, en el proceso de transporte entre la torre de captación y dicha planta, se almacene un volumen de agua que posteriormente sería utilizada. Esto indica que el agua jamás regresaría al embalse, ya que permanecería en el sistema de la actora.
Resaltó que la autoridad ambiental había acatado cada una de las normas que regulaban el procedimiento administrativo y que la decisión de rechazar la autodeclaración no había sido arbitraria, sino porque las mediciones no se hicieron en el lugar en el que el Legislador previó, que es la bocatoma. Aseveró que era necesario diferenciar entre el sistema de captación y el de abastecimiento del recurso hídrico, como quiera que el primero hace parte del segundo y no al contrario, como lo pretende hacer ver la accionante. 4.6.
Por otro lado, se pronunció sobre “la exigencia de la obra de control del agua captada”. Expuso que las razones por las cuales desestimó la autodeclaración de EPM no fue la ubicación del medidor, sino la falta de una obra de control en el punto de captación, tal como lo prevé el Decreto 1541 de 1978 y la Resolución nro. 0482 de 1982; veamos: 40 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Recalcó que, era necesario diferenciar las obras de control del caudal captado y los sistemas de medición, pues las primeras permiten que la autoridad ambiental identifique el caudal que deriva del Río Grande, con el cual se puede definir el cumplimiento de la concesión de aguas y el valor que el beneficiario del permiso debe pagar por el uso del agua.
Mientras que el segundo define la utilidad de EPM, ya que con éste determina el líquido que puede ser aprovechado en la planta y así saber la mezcla que debe aplicar para la potabilización del agua. Procedió a transcribir apartes de los testimonios de los señores Mauricio Correa Giraldo y Carlos Alberto Saldarriaga Agudelo, quienes contaban con la calidad de trabajadores de EPM, para concluir que dicha empresa cuenta con una obra de captación superior a la del caudal concedido, sin un sistema de medición que permita vigilar y calcular el caudal que se deriva de las fuentes de agua, causando que otros beneficiarios no puedan aprovechar el recurso hídrico, ya que se encuentra almacenado en el sistema de la demandante. 4.7.
Posteriormente efectuó un estudio profundo de los componentes de un sistema de acueducto y para ello trascribió apartes del reglamento técnico RAS 2010, el 41 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estudio denominado “Modelo óptimo del sistema de interconectores de Acueducto de Empresas Públicas de Medellín”, que fue realizado por la Ingeniera Alejandra Henao, y el testimonio de la Ingeniera Carolina María Villegas Sierra.
Adujo que, cuando EPM describe el sistema de captación, está haciendo referencia a los componentes de un acueducto, lo que es un grave error, pues al aceptar esto se estaría permitiendo que el control del agua se lleve a cabo solo cuando esta ingresa a la Planta de Potabilización Manantiales, dejando de lado los volúmenes que quedan almacenados dentro de dichos mecanismos.
Mencionó que, cuando se construyó el acueducto de Manantiales, la norma exigía lo que se reclama en la actualidad; lo único que cambió fue la forma en la que se cobra la tasa de uso de aguas, ya que antes del Decreto nro. 155 de 2004 se liquidaba de conformidad con lo definido en la concesión de aguas, sin tener en cuenta si se recolectaba más o menos de lo permitido.
Por lo tanto, para ese momento no era necesario que EPM contara con un sistema de medición de caudal captado. Reiteró que, de acuerdo con los testimonios, el dictamen y las contradicciones de éste, era claro que el acueducto que maneja la actora está compuesto por un sistema a presión que requiere que su estructura esté llena en todo momento para que funcione de forma adecuada; esto demuestra que, al implementarse una obra de control del caudal derivado de la fuente, el proceso de potabilización fallaría. Por otro lado, indicó que CORANTIOQUIA no había definido los términos ni la periodicidad para los sistemas de medición, de acuerdo a lo que prevé el artículo 6 del Decreto 155 de 2004, para la presentación de la autodeclaración. Recalcó que el aspecto que fundamentó la decisión de la autoridad ambiental había sido la falta de medición del caudal captado que soportaba la autodeclaración, pues no provenía de un sistema que calculara la cantidad de agua desde el lugar de la captación, que es la torre localizada en el Embalse de Riogrande II, sino que la información se desprende del macromedidor que se localiza a la entrada de la planta de potabilización, donde finaliza el recorrido del agua concedida y después de haber recorrido más de dieciséis kilómetros (16 km).
Por lo tanto, los datos expuestos por EPM no explican las pérdidas que se pueden generar a lo largo del trayecto, ni el 42 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ingreso del recurso hídrico en la torre de captación, que tiene una capacidad de diecinueve punto cinco metros cúbicos (19.5 m3).
Posteriormente reiteró que, al verificar el proceso de captación que fue descrito en la demanda, advierte que el macromedidor se encuentra en el portal Niquia a la entrada de la Planta Manantiales, lo que significa que EPM está midiendo el líquido que se está aprovechando en dicho sistema, mas no el que se está recogiendo en Río Grande.
Por lo tanto, no cumple la actora con lo previsto en el parágrafo del artículo 6 del Decreto 155 de 2005, lo que ocasionó que se facturara la tasa de uso de agua de conformidad con la concesión otorgada en la Resolución nro. 0482 del 17 de agosto de 1982. 4.8. Por último, se pronunció sobre la condena en costas, aduciendo que no se compadecía con la realidad jurídica, debido a que el recurso hídrico es de interés público, tal como lo establece el Decreto nro. 2811 de 1974 y el artículo 80 de la Constitución Política.
Por estas razones, no le era aplicable el artículo 188 del CPACA. V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 5.1. Mediante auto del 29 de noviembre de 201817, el Despacho Sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por la sociedad demandada en contra de la sentencia del 6 de abril de 2018. 5.3. Con auto del 14 de marzo de 201918 se corrió el traslado para alegar de conclusión y se otorgó el término correspondiente al Ministerio Público para que, de considerarlo pertinente, presentara su intervención. 5.4.
La parte actora, al descorrer el traslado para alegar, trajo a colación nuevamente los hechos y argumentos que en su momento expuso en el libelo introductorio. Además, enlisto y analizó las pruebas aportadas en el trámite del proceso, para demostrar que las pretensiones debían prosperar 17 Folio 4 del cuaderno del Consejo de Estado. 18 Folio 10 del cuaderno del Consejo de Estado. 43 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.5.
La entidad demandada19, por intermedio de apoderado judicial, en el término para presentar alegatos de conclusión, envió escrito en el cual reiteró los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos en el recurso de apelación. VI.CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto. VII.DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes VIII.CONSIDERACIONES 8.1.
Competencia De conformidad con lo expuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y de lo previsto en los artículos 11, 34 y 36 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo expuesto en el artículo 150 del CPACA y del artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia. 8.2.
Hechos 8.2.1. El 12 de marzo de 2013, EPM presentó ante CORANTIOQUIA el formato de autodeclaración de los registros mensuales de volúmenes de agua efectivamente captados desde el Embalse del Río Grande II y utilizados en la Planta Manantiales, en el año 2012. 19 Ibidem. 44 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8.2.2.
CORANTIOQUIA expidió el documento denominado factura TH-2820 del 11 de abril de 2013, por valor de mil ciento dieciséis millones ciento noventa y tres mil cuatrocientos setenta y seis pesos ($1.116.193.476), por concepto de tasa por uso de agua, la cual liquidó con fundamento en el caudal fijado en la concesión de aguas otorgada a EPM. 8.2.3.
El 18 de octubre de 2013 la parte actora formuló reclamo, que fue negado por Resolución núm. 130TH 1311 10495 del 12 de noviembre de 2013. 8.2.4. La sociedad demandante interpuso recurso de reposición que CORANTIOQUIA decidió mediante Resolución núm. 130TH 1403 10723 del 27 de marzo de 2014, confirmando el acto administrativo impugnado. 8.2.5.
El 15 de octubre de 2013 la parte actora pagó a CORANTIOQUIA la suma de ochocientos cincuenta y ocho millones novecientos setenta y dos mil quinientos setenta y tres pesos y noventa y tres centavos ($858.972.573.93). Además, canceló por concepto de intereses de mora un total de sesenta millones trecientos cuarenta y dos mil seiscientos cincuenta y nueve pesos ($60.342.659). 8.2.6.
La parte actora instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las Resoluciones nro. 130 TH-1311-10495 del 12 de noviembre de 2013, 130TH-1403-10723 del 24 de marzo de 2014 y las facturas nro. TH-2820 del 11 de octubre de 2011; SP-61909; SP-60155; SP-6253 y SP-39585. 8.2.7.
Con sentencia del 6 de abril de 2018, el Tribunal Administrativo de Antioquia concedió las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad demandada. 8.2.8. CORANTIOQUIA interpuso recurso de apelación en contra del referido fallo. 8.3. Planteamiento De la sentencia del Tribunal de Antioquia y el recurso presentado por Corantioquia, la Sala advierte que existen los siguientes puntos en discusión: 45 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El primero, relativo a determinar si en el ordenamiento jurídico existe alguna disposición que imponga el deber al concesionario de aguas de contar con una obra de captación ubicada en la fuente hídrica de la cual se abastece el sistema, pues para la autoridad demandada, de la lectura de los artículos 42, 89, 92 y 121 del Decreto Ley 2811 de 1974, los artículo 48 y 62 del Decreto 1541 de 1978 y el artículo 14 de la Resolución 0482 del 17 de agosto de 1982, expedida por el INDERENA, es viable colegir que debe existir sistema de control de captación autorizado por la entidad correspondiente y localizado en la bocatoma; entre tanto, para el Tribunal no existe una normativa con esa orientación y en esa medida no puede serle exigida esa obligación a EPM, siendo solo procedente la colocación del medidor en los términos que prevé el parágrafo del artículo 6 del Decreto 155 de 2004, en consonancia con el parágrafo 2 del artículo 1º del Decreto 4742 de 2005.
El segundo, alude a la necesidad de precisar si el macromedidor instalado en la Planta Manantiales por parte de EPM cumple con los requerimientos jurídicos, dado que para Corantioquia ello no acontece, pues se encuentra instalado al finalizar el recorrido del sistema, esto es, antes del acceso a la Planta Manantiales, y en esa orden, no mide el recurso captado sino el aprovechado para la potabilización; entre tanto para el Tribunal y la accionante tal instrumento se allana a los presupuestos que exigen las normativas, toda vez que la manera en que fue diseñado el sistema permite que el agua captada sea la misma que llega a la planta Manantiales; luego el macromedidor resulta efectivo para determinar el valor de la tasa por utilización de aguas. 8.4.
Medidor en el sistema de captación. Tasa por Utilización de aguas Bajo la perspectiva anotada, la Sala tendrá que establecer si el orden jurídico exige al concesionario de aguas y sujeto pasivo de la Tasa por Utilización de Aguas contar con una obra de captación ubicada en la bocatoma de la fuente hídrica de la cual se abastece el sistema.
El diagrama que ilustra tal sistema se ha representado así en algunas oportunidades en la actuación administrativa, lo que permite su comprensión: 46 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pues bien, sobre este particular esta Sección se pronunció en sentencia del 12 de noviembre de 2020, dictada en el proceso número 05001 23 31 000 2012 00089 01, haciendo un análisis de las disposiciones invocadas por la parte accionada y las reglamentarias expedidas por Corantioquia, en la forma en que sigue a continuación, pero en el sentido de resolver si la información presentada por EPM se radicó por fuera del formato establecido por Corantioquia en la Resolución 11368 de 200920; y posteriormente, luego de haberse emitido sentencia complementaria, resolvió sobre la conformidad del procedimiento administrativo de cara al Decreto 01 de 1984 y a la presunción de veracidad que prevé el Estatuto Tributario21: 1. 20 En la parte considerativa la Sala en esa oportunidad acotó lo siguiente: 160.
“En este orden de ideas, la Sala observa que, si bien es cierto, Corantioquia no podía ordenar a EPM ESP ubicar su medidor en determinado punto, si le era dable exigir al concesionario que adoptará los mecanismos de control e información necesarios para garantizar la equivalencia del caudal (independientemente del diseño arquitectónico de sus sistemas de captación y transporte).
Además, también le era dable considerar el caudal concesionado y la información verificada por la Corporación al momento de liquidar la tasa objeto de debate, pues EPM ESP diligenció indebidamente el formato a que se refiere la Resolución 11368 de 22 de abril de 2009. 161. Así las cosas, razón le asiste a la Corporación Autónoma Regional de Antioquia cuando indica que «los actos administrativos declarados nulos no adolecen de ilegalidad, ni se faltó al debido proceso en el cobro de la tasa por utilización del recurso hídrico», por las razones expuestas previamente. 162.
Con base en lo anterior, la Sala no vislumbra la vulneración alegada por la parte actora en los cargos primero, segundo y tercero de la demanda y, en esa medida, revocará la sentencia de 15 de julio de 2014, proferida por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia.”. Adicionalmente, devolvió el expediente al Tribunal para que estudiara los cargos que no fueron analizados. 21 En respuesta a la orden indicada, el Tribunal Administrativo de Antioquia adoptó la correspondiente decisión mediante sentencia del 25 de febrero de 2022, cuya apelación fue resuelta por la Sección Primera el 18 de julio de 2024, en el sentido de dirimir los siguientes problemas jurídicos: 79.
“La Sala deberá analizar si los actos acusados se encuentran viciados de nulidad, por cuanto Corantioquia no le dio trámite a la reclamación presentada por EPM “[…] de conformidad con el derecho de petición previsto en el Código Contencioso Administrativo, […] toda vez que la reclamación fue resuelta por fuera de los 15 días que establece dicho Código […]”, desconociendo los artículos 2° y 29 47 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “VI.3.1.
Marco normativo de la tasa por uso del recurso hídrico 75. La tasa por utilización de aguas es una contraprestación pecuniaria que asume el usuario de dicho recurso a cambio del servicio de protección y renovación que le presta la autoridad ambiental competente22. 76. Los elementos generales de aquel tributo fueron reglados por el artículo 43 de la Ley 99 de 1993, cuyo texto vigente al momento de la expedición de los actos acusados era del siguiente tenor: […] Artículo 43.
Tasas por utilización de aguas. La utilización de aguas por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, dará lugar al cobro de tasas fijadas por el Gobierno Nacional que se destinarán al pago de los gastos de protección y renovación de los recursos hídricos, para los fines establecidos por el artículo 159 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, Decreto 2811 de 1.974.
El Gobierno Nacional calculará y establecerá las tasas a que haya lugar por el uso de las aguas. El sistema y método establecidos por el artículo precedente para la definición de los costos sobre cuya base se calcularán y fijarán las tasas retributivas y compensatorias, se aplicarán al procedimiento de fijación de la tasa de que trata el presente artículo. […] 77.
Con miras a reglamentar el citado artículo, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 155 de 2004, “por el cual se reglamenta el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 sobre tasas por utilización de aguas y se adoptan otras disposiciones”. Los artículos 3°, 4°, 5°, 6° y 7° de la norma ibidem regulan los elementos principales de la mencionada tasa. 78.
Respecto del hecho generador, el artículo 5° señala que «la utilización del agua en virtud de concesión, por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas» da «lugar al cobro de esta tasa». Es decir, que el sujeto pasivo del tributo encuentra los límites y las condiciones de su obligación en el acto administrativo que otorga la respectiva concesión. 79.
En cuanto a la base gravable, la norma contempla lo siguiente: […] Artículo 6°. Base Gravable. La tasa por utilización del agua se cobrará por el volumen de agua efectivamente captada, dentro de los límites y condiciones establecidos en la concesión de aguas. Parágrafo. El sujeto pasivo de la tasa por utilización de aguas que tenga implementado un sistema de medición podrá presentar a la autoridad ambiental competente, en los términos y periodicidad que esta determine conveniente, reportes sobre los volúmenes de agua captada.
En caso de que el sujeto pasivo no cuente con un sistema de medición de agua captada, la autoridad ambiental competente de la Constitución Política, el artículo 6° del CCA, el artículo 16 del Decreto 155 de 2004 y el artículo 11 de la Resolución 7939 de 6 de octubre de 2005. 80. Además, si se desconoció la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias al omitir aplicar los artículos 745 y 746 del Estatuto Tributario al momento de evaluar su reclamación, los cuales garantizan la aplicación del principio de buena fe a favor de EPM”. 22 Corte Constitucional C-1063 de 2003 48 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procederá a realizar la liquidación y el cobro de la tasa con base en lo establecido en la concesión de aguas. […] 80.
Como se observa, el parágrafo del artículo 6° del Decreto 155 fijó un supuesto de hecho diferenciador de la base gravable, el cual está asociado a la implementación de un sistema de medición. Este criterio también obra en el parágrafo 2° del artículo 12 de la norma ibidem, modificado por el artículo 1° del Decreto 4742 de 2005, así: […] Artículo 12.
Cálculo del monto a pagar. El valor a pagar por cada usuario estará compuesto por el producto de la tarifa unitaria anual de la tasa por utilización de agua (TU), expresada en pesos/m3, y el volumen captado (V), expresado en metros cúbicos (m3), corregido por el factor de costo de oportunidad de acuerdo con la siguiente fórmula: […]
PARÁGRAFO 2 o. En los casos que el sujeto pasivo no presente los reportes sobre los volúmenes de agua captada, el cobro se realizará por el caudal concesionado y la autoridad ambiental para efectos de aplicar la fórmula contenida en el presente artículo en lo referente al volumen de agua, deberá aplicar la siguiente expresión: […] 81.
Cabe destacar que, a nivel local, la Corporación Autónoma Regional de Antioquia reglamentó internamente el proceso de facturación de la mencionada tasa a través de Resolución 7939 de 6 de octubre de 2005. 82. El mencionado acto, en su artículo 1°, insistió en los conceptos desarrollados por el Decreto 155 de la siguiente forma: […] Artículo 1.
Para una correcta interpretación de la presente resolución se adoptan las siguientes definiciones: Sujeto Pasivo. Es el usuario o sujeto pasivo del cobro, toda persona natural o jurídica, de derecho público o privado que utilice el recurso hídrico en virtud de una concesión de aguas. De conformidad con lo estableado en el parágrafo 3o del artículo 45 de la Ley 99 de 1993, dentro del porcentaje de transferencias que hace a la Corporación, el sector hidro energético, compuesto por centrales hidráulicas y térmicas, está comprendido el pago de la tasa por utilización de aguas.
Hecho Generador. Dará lugar al cobro de la tasa por utilización de aguas, la utilización del agua en virtud de concesión, por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas. Base Gravable. CORANTIOQUIA cobrara la tasa por utilización de aguas, por el agua efectivamente captada, dentro de los límites y condiciones establecidos en la concesión de aguas.
En caso que el sujeto pasivo de la tasa por utilización de aguas, tenga implementado un sistema de medición, podrá presentar a CORANTIOQUIA los reportes de volumen de agua captada y vertida, ciñéndose si procedimiento fijado por la Corporación […] (Subraya la Sala) 83. En desarrollo del último inciso del artículo 1° ibidem, Corantioquia expidió la Resolución 11368 de 22 de abril de 2009, «mediante la cual se adopta el formato de autodeclaración de registros mensuales de volúmenes de agua 49 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co captados y vertidos para fuentes superficiales o subterráneas», que en su artículo 1° señala: […]
ARTÍCULO PRIMERO. Adoptar el formato de auto declaración de registros mensuales de volúmenes de agua captados y vertidos para fuentes superficiales o subterráneas, el cual hace parte de la presente Resolución. Parágrafo. La presentación de la información por fuera del formato o el diligenciamiento indebido del mismo por parte del sujeto pasivo, que impida determinar el volumen de agua consumido durante el periodo de cobro, dará lugar a considerar el caudal concesionado o la información verificada por la Corporación. […] (Subraya la Sala) 84.
Con fundamento en lo anterior, es dable concluir que la tasa que cobró Corantioquia a EPM ESP debía considerar el volumen de agua efectivamente captado y reportado, dentro de los límites y condiciones establecidos en la concesión de aguas. Además, tal procedimiento de facturación y cobro estaba atado a los parámetros dispuestos en el Decreto 155 de 2004 y en las Resoluciones 7939 de 2005 y 11368 de 2009, especialmente, al cumplimiento de las formalidades exigidas en materia de medición de caudal captado.
VI.3.2. De los deberes del concesionario en cuanto a la medición del caudal 85. Conforme a lo dispuesto en el anterior acápite, se tiene que la base gravable de la tasa objeto de debate depende de los límites fijados en el acto administrativo que otorgó la concesión de las aguas, esto es, en el caso concreto, la Resolución 0482 de 17 de agosto de 1982, cuya parte resolutiva señala lo siguiente: […] Artículo 1°.
Legalizar en favor de las Empresas Públicas de Medellín una merced de aguas en cantidad de 19.5 mtr3 / seg derivados de río Grande, y cuyo destino será para el acueducto metropolitano de la ciudad de Medellín. […] Artículo 5°. Este permiso tendrá una duración de diez (10) años prorrogables si el interesado lo solicito dentro del último año de vigencia. […] Artículo 10°.
El permisario se obliga al cumplimiento de las normas establecidas en esta providencia y a las que sobre el particular contengan las leyes de los Decretos vigentes referentes al permiso de aguas públicas, salubridad e higiene pública y no dará lugar a reclamación alguna posterior por parte. […] Artículo 14. Las obras de captación deberán estar provistas de elementos de control necesarios para conocer en cualquier momento la cantidad de agua derivada de la fuente respectiva. […]23 86.
Ese acto administrativo fue modificado por la Resolución 0606 de 8 de octubre de 1982, en el sentido de ampliar la duración de la concesión por el término de «50 años prorrogables si el interesado lo solicita dentro del último año de vigencia»24. 87. Además, mediante Resolución 130 TH 5650 de 18 de diciembre de 2016, Corantioquia adicionó la autorización, así: 23 Folio 40 a 42 del cuaderno 1 24 Folio 43 a 44 del cuaderno 1 50 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […]
ARTÍCULO PRIMERO: Adicionar a la Resolución 0482 del 17 de agosto de 1982, notificada el 10 de septiembre del citado año, modificada por medio de Resolución 0606 de 8 de octubre del mismo año, el articulo 23 creando la obligación de pagar la tasa por utilización de las aguas, de la siguiente manera:
ARTÍCULO 23: El concesionario deberá pagar la tasa por utilización del agua con fundamento en el Decreto reglamentario 0155 de 2004 y la Resolución 0240 de marzo 8 de 2004, expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial o los que modifiquen, adiciones o sustituyan de acuerdo con la factura que para tal efecto emitirá la Corporación.
ARTÍCULO SEGUNDO: Se conservan en su integridad las demás disposiciones contenidas en la Resolución 0482 del 17 de agosto del citado año, notificada el 10 de septiembre de 1982, modificada por medio de Resolución 0606 de 8 de octubre del mismo año, notificada el 13 de octubre de 1982, expediente I-1729-237. […]25 88. Como se observa, las Resolución 0482 y 0606 de 1982 y 130 TH 5650 de 2016 contemplaron el deber de EPM ESP de (i) pagar la tasa por utilización del agua;
(ii) proveer, en las obras de captación, los elementos de control necesarios para conocer en cualquier momento la cantidad de agua derivada y captada de la fuente respectiva; y (iii) cumplir con las normas referentes al permiso de aguas públicas. 89. En cuanto a esta última obligación, el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, en su artículo 121 del título V, sobre las características de las obras hidráulicas «para cualquiera de los usos de los recursos hídricos y para su defensa y conservación», señala que: «las obras de captación de aguas públicas o privadas deberán estar provistas de aparatos y demás elementos que permitan conocer y medir la cantidad de agua derivada y consumida, en cualquier momento». 90.
En el mismo sentido, el artículo 48 del Decreto 1541 de 197826 establece que «las obras de captación de aguas deberán estar provistas de los elementos de control necesarios que permitan conocer en cualquier momento la cantidad de agua derivada por la bocatoma, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 121 del Decreto-ley 2811 de 1974». 91.
Nótese que las citadas disposiciones no disponen que el sistema de medición deba ubicarse en la bocatoma, sino que prevén que «las obras de captación» deben contar con elementos de control y de medición que permitan garantizar un conocimiento del caudal captado «en cualquier momento». 92. Lo anterior significa que ambas reglas jurídicas conceden un margen de discrecionalidad a quien usa el recurso hídrico para que ubique técnicamente sus sistemas de medición en el punto más idóneo.
Sin embargo, ello también implica un deber a su cargo en el sentido de garantizar que los dispositivos y aparatos brinden la misma información independientemente del punto de ubicación, lo cual se garantiza a través de diversos mecanismos de control. 25 Folio 124 y 125 del cuaderno 1 26 “Por el cual se reglamenta la Parte III del Libro II del Decreto-Ley 2811 de 1974: "De las aguas no marítimas" y parcialmente la Ley 23 de 1973.” 51 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 93.
Es por ello que EPM ESP estaba obligada legal y contractualmente a adoptar en sus obras los aparatos y demás elementos que le permitieran medir en cualquier momento la cantidad de agua derivada y consumida de la bocatoma de la presa, reporte que sería verificado por su sistema de control. (…) 119. Para resolver los citados reproches, la Sala recuerda que, según lo dispuesto en el artículo 12127 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente y en el artículo 48 del Decreto 1541 de 197828, todas las obras de captación construidas para utilizar el recurso hídrico deben contar con elementos de control y de medición que permitan garantizar un conocimiento del caudal captado «en cualquier momento». 120.
En el acápite VI.3.1. de esta providencia, esta Corporación judicial explicó que ello no significa que el dispositivo de medición deba estar ubicado exclusivamente en la bocatoma; por el contrario, las normas ibidem reconocen un margen de discrecionalidad a los usuarios del recurso, a partir del cual estos pueden operar dependiendo de la topografía del sector, las características del caudal, la arquitectura de las obras y los diferentes modelos tecnológicos utilizados para los fines de la concesión. 121.
Nótese que el término “obras de captación”, es un concepto genérico que refiere a una estructura que varía en cada caso concreto y, por eso, precisamente, el artículo 121 señala que esas obras, en sus características propias, deberán «estar provistas de aparatos y demás elementos que permitan conocer y medir la cantidad de agua derivada y consumida, en cualquier momento». 122.
Es más, el artículo 48 del Decreto 1541 de 197829 reconoce la amplitud del texto normativo que reglamenta cuando aclara que «las obras de captación de aguas deberán estar provistas de los elementos de control necesarios que permitan conocer en cualquier momento la cantidad de agua derivada por la bocatoma». 123. Una interpretación contraria solo sería admisible en el escenario en que el reglamento hubiese determinado que los dispositivos de medición estarían ubicados en la bocatoma, lo cual se insiste, no aconteció. (…) 160.
En este orden de ideas, la Sala observa que, si bien es cierto, Corantioquia no podía ordenar a EPM ESP ubicar su medidor en determinado punto, si le era dable exigir al concesionario que adoptará los mecanismos de control e información necesarios para garantizar la equivalencia del caudal (independientemente del diseño arquitectónico de sus sistemas de captación y transporte).” (Negritas del original.
Subrayas de la Sala). 27 ART. 121.—Las obras de captación de aguas públicas o privadas deberán estar provistas de aparatos y demás elementos que permitan conocer y medir la cantidad de agua derivada y consumida, en cualquier momento. 28 “Por el cual se reglamenta la Parte III del Libro II del Decreto-Ley 2811 de 1974: "De las aguas no marítimas" y parcialmente la Ley 23 de 1973.” 29 “Por el cual se reglamenta la Parte III del Libro II del Decreto-Ley 2811 de 1974: "De las aguas no marítimas" y parcialmente la Ley 23 de 1973.” 52 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Surge de lo expuesto que, de acuerdo con lo establecido en los artículos 121 del Decreto Ley 2811 de 1974 y 48 del Decreto 1541 de 1978, los sistemas de medición no necesariamente deben estar ubicados en la bocatoma de la fuente de la cual se deriva el agua concesionada, pues todo ello depende del diseño que discrecionalmente se adopte para la ejecución de la actividad objeto del permiso de captación y del gravamen.
No obstante, las disposiciones sobre la tasa exigen que el pago se realice sobre el agua efectivamente captada, lo que indica a las claras que, independientemente de la ubicación de los aparatos de medición, ellos deben garantizar que reflejen de manera fidedigna el agua que se capta en la bocatoma ubicada en la fuente hídrica de la cual se toma el recurso; ello, como quiera que no es de recibo que se entreguen mediciones que no correspondan a lo efectivamente captado, como lo exigen las normas, pues precisamente ese concepto el que determina el gravamen a imponer, teniendo en cuenta que, desde el momento en que el concesionario capta el recurso, es de su entera responsabilidad el uso y consumo del mismo. 8.5.
Cumplimiento de requerimientos legales por parte de EPM de cara al sistema de medición adoptado. Tasa por Utilización de Aguas El escenario anotado permitiría concluir sin más que la instalación del medidor en el sistema de captación es suficiente para entender que los reportes por este arrojados constituyen el fundamento de liquidación de la tasa.
Sin embargo, según lo dispuesto en la mencionada sentencia, y tal y como se ha expuesto líneas atrás, no basta con la ubicación del medidor, sino que, para admitir que la empresa se encuentra en la hipótesis del parágrafo del artículo 6 del Decreto 155 y del parágrafo 2 del artículo 12 ibidem, modificada por el artículo 1 del Decreto 4742 de 2005, es menester puntualizar si esas obras miden realmente el caudal derivado y consumido.
El siguiente fue el pronunciamiento: 119. “Ahora, si bien es cierto que los usuarios tienen libertad en la ubicación de los dispositivos de medición, también lo es que deben implementar sistemas de control para reportar volúmenes reales y verificables que permitan el cobro de la tasa con fundamento en el caudal efectivamente captado. 120.
Por esa razón, en el caso concreto, la Sala debe determinar si las obras de captación de EPM ESP estaban previstas de los elementos de control 53 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co necesarios para medir el caudal derivado y consumido, lo que haría a la sociedad demandante beneficiaria de la metodología de cobro reglada por el parágrafo del artículo 6° del Decreto 155 y por el parágrafo 2° del artículo 12 de la norma ibidem, modificada por el artículo 1° del Decreto 4742 de 2005.” En consecuencia, la Sala habrá de precisar si el macromedidor instalado por EPM en la Planta Manantiales reporta volúmenes reales y verificables que permitan el cobro del caudal efectivamente captado, para lo cual es preciso referir los elementos de prueba que obran en el plenario y los trasladados del expediente 05001 33 33 000 2013 01798 00. 8.5.1.
La actora aportó con el libelo introductorio un dictamen pericial elaborado por Inteinsa30, en el cual consta un análisis de las pérdidas volumétricas que pueden presentarse en tres lugares: en el sistema subterráneo, en el tanque de compensación o en las fugas en la tubería. Para abordar el citado estudio los peritos parten del siguiente punto: 30 Folios 87 a 133 del Cuaderno número 1. 54 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se desprende de lo dicho que la forma ideal de determinar las pérdidas de caudal es con la instalación de medidores de caudal de entrada y de salida sobre todo en obras subterráneas de conducción. Sin embargo, a renglón seguido acuden a la posibilidad de “estimar” dichas pérdidas acudiendo a metodologías numéricas y/o analíticas que permitan “inferir” a través de las propiedades de los elementos que confluyen en el sistema, cuál podría ser el “potencial” volumen de pérdida en la estructura de conducción que para el caso es subterránea.
Así, para el estudio de las pérdidas subterráneas utilizaron tres criterios empíricos obtenidos de la literatura (Dupuit, Moye y Verigin) y con fundamento en los estudios generales del informe final de diseño preparado por Integral en 1994 para EPM, afirmaron lo que sigue: 55 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 56 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 57 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 58 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para el análisis de pérdidas en el tanque de compensación sostuvieron lo que a continuación se aprecia: 59 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por último, para la evaluación de las fugas en las tuberías señalaron: Posteriormente, trajeron las pérdidas totales estimadas, así: 8.5.2.
De esas consideraciones la autoridad ambiental dio cuenta previamente, esto es, en la actuación administrativa que se acusa, a través de los siguientes informes: En el informe técnico del 31 de mayo de 2013, número 130TH-1304-1697331, CORANTIOQUIA, luego de agregar fotografías y descripción del recorrido de la visita, analizó la información y en lo pertinente coincidió con la posible pérdida de agua en el recorrido desde el embalse hasta la planta Manantiales dado que, en primera medida, alcanza una distancia de dieciséis punto cinco kilómetros (16.5 km), y dada la construcción en roca del túnel y las posibles grietas pueden existir fugas.
Adujo que, 31 Folios 293 a 301 ibídem. 60 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como tampoco obra informe del estado del túnel, no es posible determinar la magnitud de la pérdida; también señala que, en el descargue de las aguas turbinadas al tanque de compensación, el líquido queda expuesto al aire en un área de quinientos veinticinco metros cuadrados (525m2), donde, por efecto de la evaporación, puede darse alguna reducción del líquido.
Asegura que no es posible estimar el dato preciso, pero que, en todo caso, contrario a lo que afirma la Empresa, no es viable afirmar que el volumen que llega al macromedidor es exactamente el mismo que está saliendo por el embalse Ríogrande II, o lo que es igual, no es procedente aceptar que exista conservación de masas entre la entrada y la salida del sistema, por lo que es evidente que sí existen pérdidas y no se ha allegado un registro que descarte completamente esa condición. En consecuencia, al no ser contabilizadas esas fugas por la empresa, las afirmaciones anteriores pierden sustento: 61 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8.5.3.
De la información suministrada por las partes se colige entonces que se trata de estimaciones que dan cuenta de la existencia de fugas de agua debido al largo recorrido que atraviesa el líquido desde el punto de captación hasta el lugar en el cual es medido. Ahora, de ello se extrae igualmente que existen pérdidas de agua que no se contabilizaron en la declaración presentada por EPM, pues la empresa partió de que el caudal que entra a la planta de potabilización Manantiales es el mismo que se capta en el embalse Riogrande II, y aunque indica que existen pérdidas mínimas según su propio peritaje, se insiste, las mismas no se tuvieron en cuenta a la hora de determinar el tributo en cuestión. Lo dicho es relevante pues indica que EPM cuenta con un sistema de medición pero que el mismo no reporta volúmenes reales y verificables que permitan deducir el cobro de lo efectivamente captado, debido a las dificultades en la construcción de la planta que se explican en detalle en la transcripción a que se hace referencia seguidamente32: 32 Ibídem 62 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, la demandante era perfectamente consciente de que el macromedidor instalado en el acceso a la Planta Manantiales no determinaba las condiciones reales de captación, como quiera que no tuviese en cuenta las fugas que pudieran presentarse, y además concibió dificultades técnicas para su ubicación en las torres de captación. 8.6.
Cumplimiento de las normas de la TUA. Base gravable Con fundamento en lo dicho, resta por definir si existiendo un medidor que no refleja la captación real del líquido concesionado, era procedente que la demandada liquidara con base en lo establecido en la concesión de aguas. Responder tal interrogante nos lleva al artículo 6 del Decreto 155 de 200433, que determina la base gravable de las TUA: “Artículo 6°.
Base Gravable. La tasa por utilización del agua se cobrará por el volumen de agua efectivamente captada, dentro de los límites y condiciones establecidos en la concesión de aguas. Parágrafo. El sujeto pasivo de la tasa por utilización de aguas que tenga implementado un sistema de medición podrá presentar a la autoridad ambiental competente, en los términos y periodicidad que esta determine conveniente, reportes sobre los volúmenes de agua captada.
En caso de que el sujeto pasivo 33 “Por el cual se reglamenta el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 sobre tasas por utilización de aguas y se adoptan otras disposiciones." 63 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no cuente con un sistema de medición de agua captada, la autoridad ambiental competente procederá a realizar la liquidación y el cobro de la tasa con base en lo establecido en la concesión de aguas.” (Subrayas de la Sala).
De la lectura de la disposición anotada surgen las siguiente premisas: (i) la actividad gravada con el tributo corresponde a la captación efectiva de agua, en el marco de la concesión respectiva, y (ii) para su liquidación, es decir, para representar monetariamente el gravamen, existen dos posibilidades: la primera, que el sujeto pasivo implemente sistemas de medición y en ese caso la autoridad ambiental autorice los términos y periodicidad para la presentación de los reportes que éste arroje sobre los volúmenes de agua captada y con fundamento en ellos se establezca el valor del tributo; y la segunda, que el sujeto pasivo no cuente con ese sistema, caso en el cual la autoridad liquidará y cobrará el tributo con base en la concesión de aguas.
No es un aspecto en discusión que EPM posea el instrumento de medición, sino que, como quedó acreditado, del mismo no resulta el valor del caudal efectivamente captado, de lo que se deriva un error en la liquidación que no puede dar lugar a que la tasa se liquide con fundamento en el reporte del macromedidor instalado en la Planta Manantiales.
Es decir, la primera opción de liquidación no se acompasa al asunto bajo examen, por cuanto desconoce el alcance mismo de la base gravable de la tasa cual es, se reitera, el cobro por lo efectivamente captado, o lo que es lo mismo, el líquido que realmente utiliza EPM para su actividad empresarial. No se trata entonces de que, so pretexto de la discrecionalidad que se reconoce al sujeto pasivo para ubicar el medidor, también le sea permitido ignorar las eventuales pérdidas de volumen y entonces no pagar por ellas cuando el propósito de cargas impositivas como ésta es que se liquide el valor que efectivamente se capta por la privación del recurso a la colectividad, en los términos definidos en la concesión y en lo que de acuerdo con la medición realmente se utilice para fines lucrativos como el de EPM.
Bajo esa perspectiva, siendo que las declaraciones presentadas por la accionante no midieron el caudal captado efectivamente, esto es, no determinaron la base gravable conforme lo ordena el artículo 6 del Decreto 155 de 2005, la liquidación debía efectuarse con fundamento en la concesión de aguas, como lo efectuó CORANTIOQUIA en los actos acusados. 64 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, hallando asidero al recurso, la Sala revocará la sentencia apelada, para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 8.7.
De las costas El último aspecto en discrepancia llevaría a desatar si debe condenarse en costas a la autoridad ambiental que funge como demandada, cuando el móvil de la impugnación del acto responde a la protección del ecosistema y por ende de los derechos de la comunidad a un ambiente sano. Sin embargo, en atención a que la decisión con fundamento en la cual se presentó esta inconformidad cambió en el sentido de que se negarán las pretensiones de nulidad, es procedente aplicar el numeral 4 del artículo 365 del CGP, según el cual, “cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.” Bajo ese panorama, vistos los artículos 188 del CPACA34 y el citado 365 del CGP35, en especial su numeral 8, y a lo expuesto sobre el punto por esta Corporación, la Sala 34 “Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” 35 “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.
Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”. (Subrayas de la Sala) 65 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co considera que hay lugar a imponer una condena en costas a la parte demandada, por concepto de agencias en derecho, toda vez que, a este respecto, se comprueba que CORANTIOQUIA compareció a este proceso por conducto de apoderado debidamente constituido; por lo tanto, se dará aplicación al Acuerdo 1887 de 200336, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, y se impondrá a su favor por este concepto y a cargo de EPM, la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a cada una.
En lo demás, no se condenará, pues no están acreditados otros gastos o expensas. Es importante tener en cuenta que el Consejo de Estado ha señalado que el criterio objetivo valorativo de la condena en costas implica37: i) objetivo porque no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que hay interpuesto38, y ii) valorativo porque se requiere en el expediente que el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad que el abogado efectivamente realizada dentro del proceso39.
Corolario de lo descrito es revocar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para, en su lugar, condenar en costas según lo dicho. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR los numerales segundo, tercero y cuarto de la sentencia del 6 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a decretar la nulidad de la Resolución No. 130 TH-1311-10495 del 12 de noviembre de 36 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”. 37 Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sección Primera.
Providencia del 13 de septiembre de 2018, C.P. Oswaldo Giraldo López, número de radicación 11001-03-24-000-2016-00162-01; ii) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, Consejero Ponente William Hernández Gómez, Expediente número 15001-23-33-000-2012-00509-00; iii) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 12 de diciembre de 2018, Magistrado Ponente Milton Chaves García, número de radiación 25000-23-37-0000-2014-01115-01. 38 Corte Constitucional.
Sentencia C-157 del 21 de marzo de 2013. 39 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 7 de abril de 2016. Consejero Ponente William Hernández Gómez. Número del expediente 15001-23-33-000-2012-00162-01. 66 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2013 y 130 TH-1403-10723 del 24 de marzo de 2014 emitidas por CORANTIOQUIA, así como al restablecimiento del derecho y a la petición de devolución de las sumas pagadas por concepto de intereses de mora, por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, NEGAR la pretensión de nulidad de los actos impugnados, así como las consecuenciales de restablecimiento del derecho, según lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.
SEGUNDO: REVOCAR el numeral sexto de la parte resolutiva de la sentencia del 6 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, y en su lugar, CONDENAR EN COSTAS POR AGENCIAS EN DERECHO a Empresas Públicas de Medellín ESP., a pagar, a favor de la parte accionada, la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, según lo explicado en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 6 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: En firme esta providencia, remítase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 12 de diciembre de 2024. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado Aclaro voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Aclaro voto Aclaro voto 67 Radicado: 05001 23 33 000 2014 01268 01 Demandante: EPM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.