CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D. C., dos (02) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 11001-03-25-000-2016-00086-00 Nº Interno: 0458-2016 Demandante: Cesar Dimas Barrero Escobar Demandado: Nación – Fondo de Previsión Social del Congreso de la República - FONPRECON Medio de Control: Simple Nulidad Tema: Resuelve recurso de súplica La Sala procede a resolver recurso de súplica interpuesto por el señor César Dimas Barrero, contra el auto de 3 de abril de 2019, mediante el cual el Magistrado Carmelo Perdomo Cuéter declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda.

ANTECEDENTES El 15 de febrero de 2016, el señor Cesar Dimas Barrero presentó demanda a través del medio de control previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, pretendiendo la nulidad de la Resolución No. 0443 del 12 de julio de 2013, por medio de la cual el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República adopto “las medidas tendientes al cumplimiento de la Sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013 proferida por la Corte Constitucional”.

Providencia recurrida El 3 de abril de 2019, el Magistrado Carmelo Perdomo Cuéter adelantó audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la cual se declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, al encontrar que la Resolución 0443 del 12 de julio de 2013, constituye un acto de ejecución, habida cuenta que la mencionada resolución dio estricto cumplimiento a la sentencia C-258 de 2013.

Para el efecto, precisó: “(…) de la comparación del acto administrativo acusado y la sentencia de la Corte Constitucional, se colige que dispuso directrices para efectos del cumplimiento del aludido fallo C–258 de 2013, lo que guarda estrecha relación con lo ordenado por esa Corporación, sin que se observe que decida alguna situación jurídica de manera diferente a lo dispuesto en tal sentencia, de lo que se deduce su naturaleza de acto de ejecución, y, en ese orden de ideas, no es posible de control judicial.

(…) Por lo expuesto, se declara probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, al no ser susceptible de juzgamiento el acto administrativo demandado; en consecuencia, se da por terminado el proceso (…)”. Dentro del término de ejecutoria de la referida providencia, la parte demandante mediante escrito radicado el 8 de abril de 2019, presentó recurso de súplica.

Por su parte, la Secretaría de la Sección Segunda corrió traslado a la parte demandada por el término de dos (2) días, en virtud de lo dispuesto en el artículo 246 del CPACA. Del recurso de súplica La parte demandante interpuso recurso de súplica contra la providencia de 3 de abril de 2019, argumentando que, en el presente asunto se está ejecutando un acto administrativo de carácter general que no fue publicado, requisito necesario para que generará efectos jurídicos.

Añadió que, conforme a lo establecido en el artículo 209 de la Constitución Política, la función pública se fundamenta en diferentes principios; entre estos, el de publicidad, el cual debe ser de obligatorio cumplimiento en el ejercicio de sus funciones por parte de las entidades de orden nacional como lo es FONPRECON. Concluyó que los efectos jurídicos contenidos en la Resolución No. 0443 de 2013, no son obligatorios, en el entendido que la misma no cumplió con el requisito de publicidad, situación con la que se originaba la ausencia de eficacia de dicha resolución. CONSIDERACIONES 2.1.

Cuestión previa En el sub examine, la Sala advierte que, en principio el conocimiento del proceso de la referencia se encontraba a cargo de la Consejera de Estado, Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez; quien mediante auto de 7 de marzo de 2016 admitió la demanda y, el Fondo de Previsión del Congreso de la República (Fonprecón) por medio de escrito allegado el 15 de junio de 2016, presentó contestación en la que propuso la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de requisitos formales, con fundamento en que el acto administrativo acusado no es susceptible de control judicial.

Posteriormente, la Dra. Ibarra con auto de 9 de agosto de 2016 se declaró impedida para conocer del presente asunto, por encontrarse incursa en la causal descrita en el numeral 1º del artículo 141 del Código General del Proceso. Este impedimento se declaró fundado por auto de 10 de noviembre de 2016, y se le separó del conocimiento del presente medio de control, por lo que fue remitido al Despacho del Consejero de Estado doctor Carmelo Perdomo Cuéter.

Una vez en el nuevo despacho, con auto de 15 de enero de 2019 se fijó fecha para llevar a cabo la audiencia inicial el 3 de abril de 2019, diligencia en la que se declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por Fonprecón. Contra esta decisión, la parte demandante interpuso recurso de súplica. Por lo expuesto, es claro que los doctores Sandra Lisset Ibarra Vélez y Carmelo Perdomo Cuèter, integrantes de la Subsección B de la Sección Segunda, no podrán sesionar de manera conjunta en la presente decisión. Ella por encontrarse impedida y haber finalizado su periodo como Consejera de Estado y él, por haber expedido la providencia objeto de recurso.

Lo anterior, incide en el quorum suficiente para deliberar y decidir el asunto, circunstancia que hace necesario conformar Sala con el Consejero de Estado, Doctor Rafael Francisco Suárez Vargas, integrante de la Subsección A - Sección Segunda, a efectos de decidir sobre el recurso de súplica interpuesto. 2.2. Competencia Esta Sala es competente para conocer del recurso de súplica interpuesto por el Señor César Dimas Barrero, en virtud de lo previsto en el artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA. 2.3.

Problema jurídico. La Sala se contraerá a establecer si se debe revocar el auto de 3 de abril de 2019, proferido por el Magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, mediante el cual se declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda. 2.3.1. De los actos de ejecución Es importante indicar que los actos administrativos, conforme a su naturaleza y contenido se pueden catalogar en i) actos de trámite o preparatorios, ii) actos definitivos o principales y iii) actos de ejecución. En lo que respecta a los actos de ejecución, se advierte que, estos han sido definidos por la jurisprudencia de esta Corporación como “aquellos que se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa, sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones diferentes a las de la sentencia o acto ejecutado”.

Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que los actos de ejecución pueden ser controvertidos judicialmente, en los siguientes casos: “(…) cuando estos i) se apartan de la decisión judicial, ii) se abstienen de dar cumplimiento a la misma, iii) se introducen modificaciones sustanciales al acto administrativo o a la sentencia judicial que se pretenda ejecutar y/o iv) se presentan circunstancias que afectan la competencia de la entidad demandada o condenada.

Lo anterior por cuanto en el caso de presentarse cualquiera de los eventos atrás enumerados, se altera, adiciona, modifica o suprime la voluntad real de la administración de justicia y se genera una nueva situación jurídica para el administrado, susceptible de control de legalidad”. De lo anterior se infiere que, si los actos administrativos que ejecutan decisiones judiciales o administrativas no se encuentran inmersos en algunas de las excepciones descritas en el aparte jurisprudencial transcrito, estos no serán susceptibles de control de legalidad por vía judicial. 2.4.

Caso concreto En audiencia inicial celebrada el 3 de abril de 2019, el Consejero de Estado, Doctor Carmelo Perdomo Cuéter, declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y dio por terminado el proceso, al considerar que el acto administrativo enjuiciado no era susceptible de ser controvertido jurisdiccionalmente, al tratarse de un acto de ejecución, puesto que el mismo se expidió con el objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia C-258 de 2013.

En relación a las disposiciones contenidas en la sentencia C-258 de 2013, se advierte que con ella se analizó la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, que estableció el régimen especial de pensiones para los congresistas, magistrados de altas cortes y otros servidores públicos, por lo que al efectuarse el respectivo estudio el alto Tribunal Constitucional consideró entre otras cosas que: i) el régimen pensional contenido en la Ley 4 de 1992 consagraba un beneficio excesivo en favor de un sector de la población, que, por regla general, tenía el carácter de privilegiado, lo cual constituía un grave sacrificio de los principios y fines de la seguridad social, ii) a partir del 1º de julio de 2013 y sin necesidad de reliquidación, ninguna mesada pensional, con cargo a recursos de naturaleza pública, podrá superar el tope de los 25 SMLMV, por ende, “todas las mesadas pensionales deberán ser reajustadas automáticamente a este tope por la autoridad administrativa”, iii) quienes tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones decretadas al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, que, “en el marco de su competencia” tomen “las medidas encaminadas para hacer efectivo este fallo, aplicando en lo pertinente los artículos 19 y 20 la Ley 797 de 2003”.

A efectos de dar cumplimiento a la disposición judicial, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República expidió la Resolución 0443 del 12 de julio de 2013, por medio del cual se dispuso: “ARTICULO PRIMERO: Adoptar las medidas tendientes al cumplimiento de las órdenes impartidas por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 258 de 2013.

ARTÍCULO SEGUNDO: Ordenar a la Oficina Asesora de Planeación y Sistemas del Fondo de Previsión Social del Congreso que se realicen las modificaciones pertinentes al sistema de Nómina de Pensionados del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, parametrizándolo a efecto de que a partir del 1 de julio de 2013, ninguna mesada pensional supere los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes (…)”.

Sobre el particular, la Sala precisa que esta Corporación mediante sentencia de 25 de mayo de 2017, determinó: “FONPRECON se limitó a dar cumplimiento a la decisión adoptada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 del 2013, y a las órdenes contenidas en ésta, específicamente, en lo concerniente al reajuste de las mesadas pensionales al límite impuesto en el Acto Legislativo 01 del 2005, sin exceder los alcances de la mencionada providencia judicial.

( ) En este sentido, el reajuste inmediato realizado por FONPRECON no sólo dio estricto cumplimiento a la orden impartida por la Corte Constitucional, sino que dio correcta aplicación a una norma constitucional, como es el caso del artículo 48 superior, adicionado por el Acto Legislativo 01 del 2005, la cual había sido inobservada antes de la expedición de la Sentencia C - 258 del 2013.

En consecuencia, se advierte que la Resolución 0443 de 12 de julio del 2013, no constituyó un acto general que arbitrariamente y de manera irrazonable hubiese modificado la situación jurídica del actor y que hubiera debido expedirse como un acto administrativo de carácter particular. Por el contrario, éste reúne las características de un acto de cumplimiento de una sentencia judicial proferida por la Corte Constitucional, la cual debía ser acatada por todas las autoridades públicas”.

En efecto, únicamente las decisiones de la administración que concluyen un procedimiento administrativo o aquellas que afecten derechos o intereses o impongan cargas, sanciones y obligaciones que modifican o alteran situaciones jurídicas determinadas son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de ahí que los que impulsan la actuación, y no otorgan alguna solución de fondo a las solicitudes de los administrados o aquellos que se limiten a dar cumplimiento a una orden judicial o administrativa, no son cuestionables por vía judicial.

Paralelamente, la parte recurrente señaló que la Resolución 0443 de 2013, no es de obligatorio cumplimiento en el entendido que dicho acto carecía de eficacia ante su falta de publicidad. Al respecto, la Sala advierte que el numeral 4º de ese acto administrativo cuarto dispuso que debía informársele a los afectados con la reducción de la mesada pensional ordenada por la Corte Constitucional y ejecutada a través de ese acto administrativo, así: “ARTÌCULO CUARTO: Comunicar a todos y cada uno de los pensionados del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República cuya mesada pensional supere 25 smmlv, que a partir del 1 de julio de 2013 su mesada pensional será ajustada al tope de 25 smmlv conforme a lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013”.

Así las cosas, no le asiste razón al demandante, puesto que no se puede aludir una falta de eficacia del acto administrativo demandado ante la presunta falta de publicidad, principio que tiene por objeto la divulgación de actos proferidos por una autoridad con el fin de que la parte interesada conozca las decisiones; para el sub judice se advierte que la Resolución 443 del 12 de julio de 2013 expedida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República-FONPRECON-, se limitó a materializar las órdenes impartidas en la sentencia C-258 del 2013, por lo que constituye un acto administrativo de ejecución. De otra parte, debe indicarse que el artículo 241 de la Constitución Política asigna a la Corte Constitucional la función de salvaguardar la Carta, por lo que, como intérprete de la Constitución, sus decisiones son obligatorias tanto en su parte resolutiva como en su ratio decidendi, por lo tanto, las sentencias de constitucionalidad tienen efectos: i) erga omnes, es decir, para todos y no solo para quienes comparecen como partes, ii) por regla general, son vinculantes para la universalidad de casos futuros.

En efecto, es claro que la orden impartida por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-258 de 2013, a todas las entidades que administran el régimen pensional de ajustar las mesadas pensionales, operaba de manera automática, incluso sin que fuera necesario adelantar de manera previa un procedimiento administrativo, para tal efecto, es necesario recodar la Sentencia SU-579 de 2019, en la cual se acumularon diversas acciones de tutela en las cuales los accionantes sostenían que para aplicar el mencionado límite, los fondos de pensiones debían surtir previamente una actuación a efectos de propender por los derechos de los afectados; sin embargo, la Corte Constitucional consideró que: “La Sentencia C-258 de 2013 es fundadora de línea en cuanto a la orden impartida a todas las entidades que administran el régimen pensional financiado con recursos públicos de reajustar de manera automática las mesadas que superaran los 25 SMLMV.

Esta tesis se ha seguido consolidando, entre otras, a través de las sentencias T-892 de 2013, T-320 de 2015 y SU-210 de 2017. El ajuste debe operar de manera automática y sin que sea necesario iniciar un proceso de reliquidación, pues se trata de un mandato constitucional de obligatorio cumplimiento. Los actos administrativos mediante los cuales los fondos de pensiones comunicaron a los pensionados el ajuste de sus prestaciones al monto de 25 SMLMV tienen el carácter de actos de ejecución de una providencia judicial, «en los cuales las autoridades administrativas se limitaron a dar cumplimiento a la Sentencia C-258 de 2013»”.

En tal sentido, no se evidencia la ausencia del requisito de publicidad del acto general que se enjuicia, el cual no supone la inexistencia o invalidez del mismo; adicionalmente, del estudio que se hace del acto administrativo demandado, se observa que, no se encuentra inmerso en alguna de las excepciones dispuestas por la jurisprudencia de esta Corporación, por el contrario, se evidencia que este se expidió con el objeto de dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en la sentencia C-258 de 2013, de allí que, conforme al criterio jurisprudencial del Consejo de Estado, todos aquellos actos administrativos encaminados a materializar el cumplimiento de una orden judicial no son susceptibles de control judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En consecuencia, la Sala confirmará el auto de 3 de abril del 2019, mediante el cual se declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y se dio por terminado el proceso. En mérito de lo expuesto, la Sala

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el auto de 3 de abril del 2019, proferido por el Consejero de Estado, Doctor Carmelo Perdomo Cuéter de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez ejecutoriada la presente, por secretaría de la Sección Segunda devuélvase el expediente al despacho de origen para lo de su competencia.

TERCERO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ACLARACIÓN VOTO (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS RAFAEL FRANCISCO SUÀREZ VARGAS