CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación núm.: 47001 2333 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó Accionado: Rafael Alfonso Palacio Blanco Tema: Incompatibilidad prevista en el artículo 127 de la Constitución Política como causal de pérdida de investidura.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el solicitante contra la sentencia de 25 de octubre de 2024, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual denegó la pérdida de investidura del concejal del municipio de Puebloviejo (departamento del Magdalena), Rafael Alfonso Palacio Blanco, elegido para el período constitucional 2024-2027.

I.

ANTECEDENTES I.1. La solicitud de pérdida de investidura1 1. El señor Pedro Luis Gutiérrez Carbonó, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 143 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20112, solicitó que se decrete la pérdida de investidura del señor Rafael Alfonso Palacio Blanco, concejal del municipio de Puebloviejo, por haber incurrido en la incompatibilidad prevista en el inciso 1.° del artículo 127 de la Constitución Política, prevista como causal de pérdida de investidura y en el numeral 1.° del artículo 45 de la Ley 136 de 2 de junio de 19943.

I.1.1. Los hechos 2. El solicitante adujo los siguientes hechos relevantes: (i) el señor Rafael Alfonso Palacio Blanco resultó elegido concejal del municipio de Puebloviejo para el período constitucional 2024-2027 y (ii) el 2 de febrero de 2024, el accionado celebró el contrato núm. 0808 de 21 de febrero de 2024 con la E.S.E. Hospital San Cristóbal de Ciénaga, cuyo objeto consistió en la prestación de servicios profesionales como médico general para el área de urgencia y hospitalización en el departamento del Magdalena. 1 0038.

Incorpora expediente demanda. 2 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 3 “[…] Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. […]”. 2 Radicación núm.: 47001 2333 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó I.1.2.

La explicación de la causal de pérdida de investidura 3. El solicitante señaló que el inciso 1.° del artículo 127 de la Constitución Política establece una incompatibilidad genérica para los servidores públicos, en el sentido de que, por regla general, no pueden celebrar contratos, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos.

Además de ello, según el artículo 123 Constitucional, los servidores públicos son los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. 4. Consideró que el accionado incurrió en la incompatibilidad citada supra, puesto que celebró en su nombre propio y representación, un contrato de prestación de servicios profesionales con la E.S.E. Hospital San Cristóbal de Ciénaga del departamento del Magdalena y, para la misma época tenía la condición de concejal del municipio de Puebloviejo. 5.

Hizo referencia a los desarrollos jurisprudenciales sobre la naturaleza de la acción de pérdida de investidura. Destacó que es un juicio sancionatorio que pretende castigar las conductas previstas en la Constitución Política y en la ley contrarias al buen servicio y al interés general. I.2. Trámite de la solicitud de pérdida de investidura en la primera instancia 6.

La magistrada sustanciadora del proceso mediante auto de 23 de septiembre de 20244, admitió la demanda y ordenó la notificación personal al accionado y al agente del Ministerio Público. I.3. La oposición del concejal 7. El accionado, a pesar de haber sido notificado5, contestó la solicitud de manera extemporánea. I.4. Trámite del proceso judicial en primera instancia 8.

A través de auto de 8 de octubre de 20246, se dio apertura al período probatorio y se fijó fecha para la realización de la audiencia pública prevista en el artículo 12 de la Ley 1881 de 15 de enero de 20187. 4 002. Auto que admite demanda. 5 La notificación se surtió el 25 de septiembre de 2024. El escrito de contestación de la solicitud fue allegado solo hasta el día 15 de octubre de 2024, esto es, cuando se encontraba fenecida la oportunidad para ello. 6 008.

Auto que decreta pruebas. 7 “[…] Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones […]”. 3 Radicación núm.: 47001 2333 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó 1.5. La audiencia pública 9.

El 23 de octubre de 2024, se celebró la audiencia pública con la participación del solicitante y su apoderado, el agente del Ministerio Público, el accionado y su apoderado. Un resumen quedó consignado en el acta respectiva8. I.5.1. El solicitante9 10. El solicitante insistió en los argumentos del escrito inicial. Señaló que el concejal Rafael Alfonso Palacio Blanco incurrió en la incompatibilidad prevista en el inciso 1.° del artículo 127 de la Constitución Política, prevista como causal de pérdida de investidura, al haber celebrado el contrato núm. 0808 de 21 de febrero de 2024, con la E.S.E. Hospital San Cristóbal de Ciénaga, cuyo objeto consistió en la prestación de servicios profesionales como médico general para el área de urgencia y hospitalización. I.5.2.

El Ministerio Público10 11. El Ministerio Público solicitó que sean desestimadas las pretensiones de la solicitud. 12. Estimó que se configuró la excepción prevista en el artículo 8° de la Ley 1368 de 29 de diciembre de 200911, que señala que los concejales podrán ejercer su profesión u oficio, siempre y cuando con ello no se interfiera en las funciones que ejerzan en su condición de servidores públicos, ni se trate de asuntos en los cuales el municipio o sus entidades descentralizadas sean parte. 13.

Consideró que no se configuró el elemento subjetivo, debido a que el accionado no recibió capacitación respecto del régimen de incompatibilidades, tal y como lo certificó la Escuela Superior de Administración Pública. I.5.3. El accionado12 14. El concejal resaltó que celebró el contrato de prestación de servicios profesionales como médico general con la E.S.E. Hospital San Cristóbal de Ciénaga, esto es, una jurisdicción distinta al municipio donde resultó elegido. 15.

Adujo que se configuró la excepción prevista en el artículo 8° de la Ley 1368 de 2009 que señala que los concejales podrán ejercer su profesión u oficio, siempre y cuando con ello no se interfieran las funciones que ejercen como tales, ni se trate de asuntos en los cuales el municipio o sus entidades descentralizadas sean parte. 8 029.

Acta de audiencia. 9 029. Acta de audiencia. Audio a partir del minuto: 00:13:45. 10 029. Acta de audiencia. Audio a partir del minuto: 00:23:00 11 “[…] Por medio de la cual se reforman los artículos 66 y 67 de la Ley 136 de 1994 y se dictan otras disposiciones. […]”. 12 029. Acta de audiencia. Audio a partir del minuto: 00:39:18. 4 Radicación núm.: 47001 2333 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó Igualmente, actuó bajo el amparo del literal e) del artículo 19 de la Ley 4ª de 18 de mayo de 199213, que indica que nadie puede desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, con excepción de “[…] e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud. […]”. 16.

Invocó el concepto 220011 de 8 de junio de 2020 del Departamento Administrativo de la Función Pública, identificado con el radicado núm. 20206000220011. 17. Adujo, en cuanto al elemento subjetivo, que el accionado actuó de buena fe y con el convencimiento pleno de que su comportamiento estaba autorizado y amparado en el artículo 8° de la Ley 1368 de 2009 y en el artículo 19 de la Ley 4° de 1992. 18.

Precisó que celebró el contrato de prestación de servicios con la creencia de que su labor cumplía a cabalidad con la ley y no se inmiscuía con una actividad prohibida por el ordenamiento jurídico. I.6. La sentencia de primera instancia14 19. La Sala Plena del Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia de 25 de octubre de 2024, negó las pretensiones de la solicitud. 20.

El problema jurídico analizado consistió en establecer si el accionado incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 127 de la Constitución Política, al haber suscrito el contrato de prestación de servicios profesionales como médico general para el área de urgencias y hospitalización con una Empresa Social del Estado del orden departamental con domicilio en el municipio de Ciénaga. 21.

Indicó que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el inciso 1.° del artículo 127 de la Constitución Política reconoce una incompatibilidad general para los servidores públicos y, al mismo tiempo, una causal autónoma de pérdida de investidura que prohíbe a los servidores públicos -entre ellos los concejales- celebrar, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones establecidas en la ley. 22.

Reconoció que las únicas excepciones reconocidas por el legislador para tal prohibición se encuentran previstas en el artículo 46 de la Ley 136 de 1994 y en el artículo 10 de la Ley 80 de 28 de octubre de 199315. 13 “[…] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. […]”. 14 030.

Sentencia de primera instancia. 15 “[…] Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. […]”. 5 Radicación núm.: 47001 2333 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó 23. Añadió que no podía descartarse las excepciones previstas en otras regulaciones, tal y como ocurre con el artículo 8° de la Ley 1368 de 2009, que prevé que los concejales podrán ejercer su profesión y oficio, siempre y cuando con ello no se interfieran las funciones que ejercen como tales, ni se trate de asuntos en los cuales el municipio o sus entidades descentralizadas sean parte. 24.

Mencionó que se demostró que el 21 de febrero de 2024, el accionado suscribió con la E.S.E. Hospital San Cristóbal de Ciénaga, el contrato de prestación de servicios profesionales como médico general para el área de urgencias y hospitalización de esa institución por un plazo de 9 días (del 21 al 29 de febrero de 2024), por un valor de un millón cuatrocientos veinticinco mil pesos ($1.425.000). 25.

Observó que el accionado, en su calidad de médico, suscribió tal negocio jurídico con el fin de ejercer su profesión, “[…] [i]ncluso, se podría afirmar – sin lugar a dudas – que el desempeño de su carrera no interfirió en sus funciones porque el plazo del contrato tan solo fue de 9 días (sin que se haya probado en el expediente que durante esos días - en efecto - hubo sesiones ordinarias o extraordinarias por parte del Concejo Municipal de Puebloviejo) y adicionalmente se demostró que el contrato de prestación de servicios profesionales no estaba relacionado con asuntos en los cuales el municipio de Puebloviejo o sus entidades descentralizadas hicieran parte. […]”. 26.

Precisó que, en el evento de llegar a admitirse que el artículo 8° de la Ley 1368 de 2009 no prevé una excepción, no se demostró el elemento subjetivo. 27. Resaltó que, en aplicación de los principios de buena fe y pro homine, el accionado actuó bajo la creencia de que su conducta no era contraria al ordenamiento jurídico porque el legislador “[…] le permitía ejercer su profesión u oficio en los términos de ese articulado. […]”.

I.7. El recurso de apelación16 28. El accionante interpuso recurso de apelación. 29. Alegó que la sentencia controvertida incurrió en defecto “[…] fáctico, material o sustantivo […]” pues “[…] no se realizó una aplicación adecuada de la norma y la jurisprudencia, se incurrió en un vicio en la interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas, así mismo no realizo (sic) el análisis probatorio conforme a las reglas de la sana crítica. […]”. 30.

Explicó que, contrario a lo afirmado por el Tribunal de primera instancia, no se configuraron las excepciones previstas en los artículos 46 de la Ley 136 de 1994 y 10 de la Ley 80 de 1993. 16 031 y 033 apelación. 6 Radicación núm.: 47001 2333 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó 31. Citó la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha señalado que las disposiciones de las normas de carácter legal no pueden ser tenidas, de ninguna forma, como excepciones al artículo 127 de la Constitución Política. 32.

Subrayó que se configuró el elemento subjetivo porque el accionado celebró el contrato estatal, a sabiendas de que su comportamiento era constitutivo de pérdida de investidura. 33. Explicó que se debían considerar las condiciones personales y profesionales del concejal, en particular, que tuvo la condición de servidor público de elección popular en el período constitucional 1998-2002 y recibió la capacitación de la Escuela de Administración Superior, ESAP. 34.

Agregó que el accionado no aportó ningún concepto de un profesional para demostrar que adoptó las medidas necesarias para evitar incurrir en la incompatibilidad. 35. Anotó que la jurisprudencia ha señalado que el artículo 127 de la Constitución Política contiene un mandato general que prohíbe a los servidores públicos celebrar contratos con entidades públicas y es causal de pérdida de investidura de los concejales.

Además, se ha considerado que esta prohibición cobija los contratos que celebren los cabildantes, indistintamente de si se suscribe o no con el municipio para el cual resultó elegido el servidor. 36. Adujo que la tesis del Tribunal transgrede el principio de interpretación restrictiva de las causales de inhabilidad e incompatibilidad y afecta la prohibición de su creación por vía analógica.

I.8. Trámite del recurso de apelación 37. La magistrada sustanciadora del proceso en primera instancia, a través de proveído de 27 de noviembre de 202417, concedió la alzada y remitió el proceso al Consejo de Estado y mediante auto de 18 de diciembre de 202418 se admitió el recurso de apelación. 38. Dentro del término del traslado, el accionado radicó escrito en el cual solicitó que la sentencia de primera instancia sea confirmada. 39.

Indicó que actuó de buena fe, puesto que consideró que su actuación encuadraba en la excepción prevista en el artículo 8° de la Ley 1368 de 2009. 40. Destacó que, siendo permitido dicho comportamiento en el ejercicio de su actividad profesional, era claro que la suscripción del contrato de prestación de 17 036. Auto concede apelación. 18 Índice 8.

SAMAI. 7 Radicación núm.: 47001 2333 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó servicios no era configurativa de la prohibición constitucional. Por esto, la interpretación favorable de la norma le permitía desempeñarse como médico de manera simultánea. 41. Adujo que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que el proceso de pérdida de investidura es un juicio de carácter sancionatorio, en el cual se debe dar aplicación al debido proceso, en particular, los principios pro homine, in dubio pro reo y de legalidad. 42.

El solicitante y el agente del Ministerio Público, en esta etapa procesal, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 43. La Sala, para desatar la presente controversia, se pronunciará sobre los siguientes aspectos: (i) la competencia; (ii) el problema jurídico; (iii) la condición del accionado como sujeto pasivo; (iv) la incompatibilidad prevista en el inciso 1.° del artículo 127 de la Constitución Política como causal autónoma de pérdida de investidura;

(v) análisis del caso concreto y (vi) conclusiones. II.1. La competencia 44. Esta Sala de Decisión es competente para decidir esta controversia en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 48 de la Ley 617 de 6 de octubre de 200019; en el artículo 13 del Acuerdo 80 expedido el 12 de marzo de 201920; y en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011.

II.2. El problema jurídico 45. La Sala, siguiendo para tal efecto las prescripciones de los artículos 32021 y 32822 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201223 y atendiendo los argumentos planteados en el recurso de apelación, debe definir si el concejal Rafael Alfonso Palacio Blanco, del municipio de Puebloviejo, elegido para el período constitucional 2024-2027, incurrió en la incompatibilidad prevista en el inciso 1.° del artículo 127 de la Constitución Política porque, según indica el solicitante, el accionado suscribió un contrato de prestación de servicios profesionales con la E.S.E. Hospital San 19 “[…] Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional […]”. 20 “[…] Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado. […]”. 21“[…]

ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71 […]”. 22 “[…]

ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]”. 23 “[…] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. […]”.

Aplicable por remisión del artículo 21 de la Ley 1881 de 2018. 8 Radicación núm.: 47001 2333 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó Cristóbal de Ciénaga, mientras tenía la condición de servidor público elegido por voto popular. 46. En este sentido, si hay lugar a decretar o no la pérdida de investidura del concejal, para lo cual se debe analizar si se configuraron los elementos objetivos y el subjetivo de la causal.

II.3. La prueba de la calidad del accionado 47. El señor Rafael Alfonso Palacio Blanco resultó elegido concejal del municipio de Puebloviejo, para el período constitucional 2024-2027, según lo confirman el formulario E-27 de 4 de noviembre de 2023 de la organización electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil, credencial que se expidió el 4 de noviembre de 202324 y el Acta 001 de 2 de enero de 202425, en la cual se efectuó el acto solemne de toma de posesión de los miembros del cuerpo colegiado, entre ellos, el accionado.

Por lo tanto, el inculpado es sujeto pasivo del presente mecanismo de control de pérdida de investidura y se cumple el requisito previsto en el literal b) del artículo 5° de la Ley 1881 de 201826. II.4. La causal de pérdida de investidura prevista en el inciso 1.° del artículo 127 de la Constitución Política 48. El inciso 1.° del artículo 127 de la Constitución Política señala: “[…] Artículo 127.

Modificado por el art. 1, Acto Legislativo 2 de 2004. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. […]”. 49. En consonancia con lo anterior, el artículo 8º, numeral 1.°, literal f), de la Ley 80 de 1993, señala: “[…] Artículo 8o.

De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar. 1o. Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales: (…) f) Los servidores públicos […]” (Negrilla del texto y subrayado fuera de texto). 50. El inciso 1.° del artículo 127 de la Constitución Política introduce una incompatibilidad general para los servidores públicos consistente en la prohibición 24 0038.

Incorpora demanda. Folio 7. 25 0038. Incorpora demanda. Folios 8 a 11. 26 “[…]

ARTÍCULO 5. Cuando la solicitud sea presentada ante el Consejo de Estado por un ciudadano, esta deberá formularse por escrito y contener, al menos: […] b) Nombre del Congresista y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional […]”. Aplicable por remisión del artículo 22 ibidem 9 Radicación núm.: 47001 2333 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó de celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. 51.

Esta Sección ha señalado que la prohibición contenida en el inciso 1.° del artículo 127 de la Constitución Política, en consonancia con el artículo 8º, numeral 1.°, literal f), de la Ley 80 de 1993, constituye una causal autónoma de pérdida de investidura y cobija a los concejales, por ser servidores públicos de conformidad con el artículo 123 de la Constitución Política. 52.

En sentencia de 10 de marzo de 200527, la Sección Primera conoció de una demanda de pérdida de investidura en contra de un concejal, la cual se sustentó en el artículo 127 de la Constitución Política. En este fallo se indicó que, los cabildantes, en su condición de servidores públicos, se encuentran cobijados por la incompatibilidad o prohibición establecida en el artículo 127 de la Constitución Política y es causal autónoma de pérdida de investidura, al señalar: “[…] Significa lo anterior que se está ante una regulación especial, pero de ella no se deduce el señalamiento de excepción alguna frente a la regla general, y menos en el sentido de que sustrae de ésta a los concejales, pues ello no se dice de forma expresa, como debe ser, ni tampoco puede considerarse implícito, toda vez que no existe razón para que pese a su condición de servidores públicos se les exceptúe de dicha incompatibilidad general.

De suerte que la norma transcrita no hace más que reiterarla respecto de los concejales en relación con el municipio en el que se desempeñan como tales, sin que se deba interpretar que excluye los demás ámbitos u órdenes territoriales de la Administración Pública. Por ello resulta armónica y complementaria con el artículo 127 de la Constitución Política. […] Por lo tanto es claro que la situación examinada se encuadra en la incompatibilidad descrita en el artículo 127 de la Constitución Política y literal f) del numeral 1 del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, de donde se configura la causal de pérdida de la investidura prevista en el artículo 55, numeral 2, de la Ley 136 de 1994, en cuanto hace a la violación del régimen de incompatibilidades, que en virtud de los referidos contratos se le endilga en la demanda a la actora. 53.

Esta regla jurídica ha sido reiterada, entre otras, en sentencias de 21 de enero de 201628, de 2 de agosto de 201729, de 16 de abril de 202030, de 30 de septiembre 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, sentencia de 10 de marzo de 2005, radicado: 44001-23-31-000-2004-00056-01 (PI); 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Roberto Augusto Serrato Valdés, sentencia de 21 de enero de 2016, radicado núm.: 13001-23-33-000-2014-00333-01. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: María Elizabeth García González, sentencia de 2 de agosto de 2017, radicado: 73001-23-33-0005-2016-00620-01. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Hernando Sánchez Sánchez, sentencia de 16 de abril de 2020, radicado núm.: 54001 2333 000 2019 00091 01 10 Radicación núm.: 47001 2333 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó de 202131, de 10 de febrero de 202232, de 1.° de diciembre de 202233 y de 14 de diciembre de 202234. 54.

Así, esta Sección, en sentencia de 16 de abril de 202035, señaló lo siguiente: “[…] Conclusiones sobre la prohibición para los concejales de celebrar contratos con entidades públicas 126. En suma de todo lo anterior se pueden distinguir, en el orden constitucional y legal, cuatro periodos sobre la prohibición que constituye incompatibilidad para los concejales y en relación con la celebración de contratos con entidades públicas. 126.1.

En el primer periodo -4 de julio de 1991 a 1 de junio de 1994-, se aplicó la prohibición general establecida en el inciso primero del artículo 127 de la Constitución Política para los servidores públicos de celebrar, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos.

La ley no establecía excepciones especiales a la incompatibilidad general de los servidores públicos en relación con los concejales. 127. En el segundo periodo -2 de junio de 1994 a 27 de diciembre de 1994-, conforme con los artículos 127 de la Constitución Política; 8 y 10 de la Ley 80; y 45, numeral 1.°, 46 y 47 de la Ley 136: se establece la prohibición que configura incompatibilidad para los concejales de poder celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos.

Lo anterior sin perjuicio de las excepciones generales establecidas en el artículo 10 de la Ley 80 y las especiales contenidas en el artículo 46 de la norma ejusdem. 128. En el tercer periodo -28 de diciembre de 1994 a 5 de octubre de 2000- conforme con los artículos 127 de la Constitución Política; 8 y 10 de la Ley 80; y 45, numeral 1.° [modificado por el artículo 3 de la Ley 177], 46 y 47 de la Ley 136: se establece la prohibición que configura incompatibilidad para los concejales de contratar con “el respectivo municipio o distrito y sus entidades descentralizadas”.

Lo anterior sin perjuicio de las excepciones establecidas en el artículo 46 de la norma ejusdem. 129. En el cuarto periodo -6 de octubre de 2000 a la fecha- conforme con los artículos: i) 127 de la Constitución Política; ii) 8 y 10 de la Ley 80; iii) 45, 46 y 47 de la Ley 136; y iv) 96 de la Ley 600: se establece la prohibición general que configura incompatibilidad para los servidores públicos, entre ellos los concejales, de celebrar, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Nubia Margoth Peña, sentencia de 30 de septiembre de 2021, radicado núm.: 05001-23-33-000-2019-02158-01. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Nubia Margoth Peña, sentencia de 10 de febrero de 2022, radicado núm.: 68001 2333 000 2021 00181 01. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Nubia Margoth Peña, sentencia de 1 de diciembre de 2022, radicado núm.: 52001 2333 000 2021 00188 01. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Nubia Margoth Peña, sentencia de 14 de diciembre de 2022, radicado núm.: 5001 2333 000 2021 01619 01. 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Hernando Sánchez Sánchez, sentencia de 16 de abril de 2020, radicado núm.: 54001 2333 000 2019 00091 01. 11 Radicación núm.: 47001 2333 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó que manejen o administren recursos públicos.

La ley no establecía excepciones a la incompatibilidad general de los servidores públicos en relación con los concejales. 130. La Sala considera, conforme con la normativa indicada supra, que la prohibición que constituye incompatibilidad contenida en el inciso primero del artículo 127 de la Constitución Política sobre contratación es aplicable en forma directa a los concejales; sin perjuicio de las excepciones establecidas por el legislador en las leyes 80 y 136, relativas a: i) “[…] las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten […]”; ii) “[…] ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario […]”; iii) “[…] quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política […]”; iv) “[…] Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier clase, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social ofrezcan al público, bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten […]”; y v) “[…] Ser apoderados o defensores en los procesos que se ventilen ante la Rama Jurisdiccional del Poder Público.

Sin embargo, los concejales durante su período Constitucional no podrán ser apoderados ni peritos en los procesos de toda clase que tengan por objeto gestionar intereses fiscales o económicos del respectivo municipio, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del orden municipal y las sociedades de economía mixta en las cuales las mismas entidades tengan más del cincuenta por ciento (50%) del capital […]”. 131.

En ese orden de ideas, en caso de encontrarse probado que un concejal celebró un contrato estatal, indistintamente de si se trata o no del municipio donde fue elegido, constituye causal de pérdida de investidura36 por violación del régimen de incompatibilidades establecido por el inciso primero del artículo 127 ibidem. […]”. (Negrilla y cursivas del texto) 55.

Así las cosas y según lo anterior, existe una relación armónica entre los preceptos de la Carta Política y las Leyes 136 de 1994 y 617 de 2000, por lo que, las disposiciones legales no pueden ser tenidas, de ninguna manera, como excepciones al artículo 127 Constitucional. 56. En estas condiciones y, a partir de la integración normativa, debe considerarse que la remisión que hace el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que señala que los concejales perderán su investidura por violación al régimen de incompatibilidades, en concordancia con el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, comprende la prohibición prevista en el inciso 1.° del artículo 127 de la Constitución Política que cobija a todos los servidores públicos y, por claras razones, a los concejales. 57.

Además, según la jurisprudencia de esta Corporación, las excepciones al régimen de incompatibilidades se encuentran previstas en los artículos 10 de la Ley 36 Conforme con el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617. 12 Radicación núm.: 47001 2333 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó 80 de 1993 y en el artículo 46 de la Ley 136 de 1994, además del ejercicio de la cátedra37- parágrafo 1° del artículo 45 ibidem-, normas que son del siguiente tenor: LEY 80 DE 1993 “[…] Artículo 10.

De las excepciones a las inhabilidades e incompatibilidades. No quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores, las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política […]”. […]” (Negrilla del texto).

ARTÍCULO 46 DE LA LEY 136 DE 1994: “[…]

ARTÍCULO 46. - Excepciones. Lo dispuesto en los Artículos anteriores no obsta para que los concejales puedan ya directamente o por medio de apoderado, actuar en los siguientes asuntos: a. En las diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales en las cuales conforme a la Ley, ellos mismos, su cónyuge, sus padres o sus hijos, tengan interés; b. Formular reclamos por el cobro de impuestos, contribuciones, tasas y de multas que graven a las mismas personas; c. Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier clase, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social ofrezcan al público, bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten38. d) Ser apoderados o defensores en los procesos que se ventilen ante la Rama Jurisdiccional del Poder Público.

Sin embargo, los concejales durante su período Constitucional no podrán ser apoderados ni peritos en los procesos de toda clase que tengan por objeto gestionar intereses fiscales o económicos del respectivo municipio, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del orden municipal y las sociedades de economía mixta en las cuales las mismas entidades tengan más del cincuenta por ciento (50%) del capital. […]” (Negrilla del texto). 37 La Corte Constitucional, en sentencia C- 231 de 1996 declaró la constitucionalidad de la excepción contendida en el parágrafo 1° del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, con excepción de la expresión “universitaria”, por considerar que “[…] resulta contraria a los textos superiores no sólo desde la cobertura que la Carta señala para que los servidores públicos puedan participar en actividades políticas, sino además, en cuanto configura un privilegio injustificado frente a otros servidores oficiales que se desempeñan en la docencia en niveles diferentes de la educación, lo cual además, constituye una clara violación al principio de igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución. […]” (Negrilla del texto). 38 (Adicionado por el Art. 42, Ley 617 de 2000) 13 Radicación núm.: 47001 2333 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó 58.

Siguiendo el derrotero jurisprudencial, para la configuración de la causal autónoma de pérdida de investidura de los concejales prevista en el inciso 1.° del artículo 127 de la Constitución Política, en consonancia con el artículo 8º, numeral 1.°, literal f), de la Ley 80 de 1993, es necesario demostrar los siguientes requisitos: (i) Sujeto activo: que el concejal se encuentre en ejercicio de sus funciones.

(ii) Verbo rector: celebrar un contrato por sí o por interpuesta persona o en representación de otro. (iii) Condiciones de la celebración: que el contrato se haya celebrado con una entidad pública, indistintamente de si pertenece al nivel territorial donde resultó elegido el servidor público39. II.5. El artículo 8° de la Ley 1368 de 2009 no puede servir de excepción al régimen de incompatibilidades 59.

El accionado y el Tribunal de primera instancia son de la tesis que el artículo 8° de la Ley 1368 de 2009 prevé una excepción al régimen de incompatibilidades de los concejales, disposición normativa que señala que estos podrán ejercer su profesión y oficio, siempre y cuando con ello no se interfieran las funciones que ejercen como tales, ni se trate de asuntos en los cuales el municipio o sus entidades descentralizadas sean parte. 60.

En efecto, el a quo adujo que el plazo del contrato fue de 9 días; en el expediente no se demostró que en ese período se hayan celebrado sesiones ordinarias o extraordinarias y este negocio jurídico no estuvo relacionado con asuntos en los cuales el municipio de Puebloviejo o sus entidades descentralizadas hicieran parte. 61. Para dilucidar lo anterior, se debe traer a colación el artículo 8° de la Ley 1368 de 2009, norma que es del siguiente tenor: “[…] Artículo 8°.

Ejercicio de la profesión u oficio. Los Concejales podrán ejercer su profesión u oficio, siempre y cuando con ello no se interfieran las funciones que ejercen como tales, ni se trate de asuntos en los cuales el municipio o sus entidades descentralizadas sean parte. […]”. (Negrilla del texto) 62. Según lo anterior, el legislador estableció que los concejales pueden ejercer su profesión u oficio, supeditando esta prerrogativa a dos circunstancias taxativas: (i) que no se interfieran las funciones que ejercen como tales y (ii) que no se trate de asuntos en los cuales el municipio o sus entidades descentralizadas sean parte. 63.

Ahora bien, con el fin de establecer si el artículo 8° de la Ley 1368 de 2009, constituye una excepción al régimen de incompatibilidades, se hace necesario efectuar el siguiente cotejo normativo, así: 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Hernando Sánchez Sánchez, sentencia de 16 de abril de 2020, radicado núm.: 54001 2333 000 2019 00091 01. 14 Radicación núm.: 47001 2333 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó Ley 136 de 1994 Ley 1368 de 2009 ARTÍCULO 46.

EXCEPCIONES. Lo dispuesto en los artículos anteriores no obsta para que los concejales puedan ya directamente o por medio de apoderado, actuar en los siguientes asuntos. a. En las diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales en las cuales conforme a la Ley, ellos mismos, su cónyuge, sus padres o sus hijos, tengan interés; b. Formular reclamos por el cobro de impuestos, contribuciones, tasas y de multas que graven a las mismas personas; c. Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier clase, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social ofrezcan al público, bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten. d) Ser apoderados o defensores en los procesos que se ventilen ante la Rama Jurisdiccional del Poder Público.

Sin embargo, los concejales durante su período Constitucional no podrán ser apoderados ni peritos en los procesos de toda clase que tengan por objeto gestionar intereses fiscales o económicos del respectivo municipio, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del orden municipal y las sociedades de economía mixta en las cuales las mismas entidades tengan más del cincuenta por ciento (50%) del capital. […]”.

“ARTÍCULO 8°. EJERCICIO DE LA PROFESIÓN U OFICIO. Los Concejales podrán ejercer su profesión u oficio, siempre y cuando con ello no se interfieran las funciones que ejercen como tales, ni se trate de asuntos en los cuales el municipio o sus entidades descentralizadas sean parte. “[…] Artículo 10. De las excepciones a las inhabilidades e incompatibilidades.

No quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores, las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política […]”. 15 Radicación núm.: 47001 2333 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó 64.

La Ley 1268 de 2009, reformó los artículos 66 y 67 de la Ley 136 de 1994, referente a la liquidación de los honorarios y el reconocimiento del valor del transporte. Además introdujo algunas modificaciones a la Ley 1551 de 6 de julio de 201240, frente a la capacitación y formación académica e introdujo el artículo 8 citado supra. 65.

No se evidencia que la intención o propósito del legislador haya sido el de modificar las excepciones al régimen de incompatibilidades, toda vez que, estas se encuentran previstas de manera taxativa en las Leyes 136 de 1994 y 80 de 1993. 66. Esta Sección, en sentencia de 11 de diciembre de 201541, llegó a este mismo entendimiento al analizar si el artículo 8° de la Ley 1368 de 2009 constituía o no una excepción al régimen de incompatibilidades, consideraciones que se transcriben in extenso: “[…] Finalmente, en lo que tiene que ver con la supuesta pretermisión de la modificación del numeral 5º del artículo 45 de la ley 136 de 1994, argumento expuesto por el demandado en su recurso, encuentra la Sala que tampoco tiene vocación de prosperidad por dos razones: De una parte, nada en la literalidad del texto de la ley 1368 de 2009 en general, ni en el enunciado de su artículo 8º en particular, evidencian la modificación alegada por el demandado.

En efecto, de una lectura atenta de dicho estatuto y de dicho enunciado legal nada resulta expresivo de tal modificación: de una interpretación literal de estas disposiciones nada refleja la voluntad legal de haber querido llevar a cabo tal reforma. De otra parte, la Sala también echa de menos elementos materiales que permitan concluir razonablemente que el propósito del legislador con la expedición del artículo 8º de la ley 1368 de 2009 fue modificar el numeral 5º del artículo 45 de la ley 136 de 1994.

La lectura de su enunciado permite fundamentar lo anterior: Artículo 8°. Ejercicio de la profesión u oficio. Los Concejales podrán ejercer su profesión u oficio, siempre y cuando con ello no se interfieran las funciones que ejercen como tales, ni se trate de asuntos en los cuales el municipio o sus entidades descentralizadas sean parte.

Para esta Corporación la interpretación del demandado únicamente resultaría admisible si se asume que el numeral 5º del artículo 45 de la ley 136 de 1994 supone una limitación de la libertad de ejercer la profesión u oficio de los concejales, premisa que debe desecharse por resultar contraria a lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-179 de 2005; pronunciamiento en el cual el Alto Tribunal discurre ampliamente sobre las razones por las cuales la incompatibilidad fijada por la norma legal en comento no resulta contraria a los derechos al trabajo ni de acceso a cargos públicos.

De acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en dicha providencia, se trata de una limitación razonable, adecuada, necesaria y proporcionada de los derechos de los concejales, 40 “[…] Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. […]”. 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de diciembre de 2015, CP: Guillermo Vargas Ayala, radicado: 23001-23-33-000-2015-00023-01(PI). 16 Radicación núm.: 47001 2333 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó que en absoluto niega o vulnera sus derechos.

De conformidad con el análisis realizado en aquella oportunidad: “(…) lo primero que corresponde examinar es si esa restricción de derechos persigue alguna finalidad constitucionalmente relevante que la justifique; en el presente caso, como se acaba de decir, esa finalidad radica en la necesidad de garantizar la moralidad, transparencia e imparcialidad en el ejercicio de la función pública, objetivos que no solo son legítimos, sino también importantes en el Estado Social de Derecho.

Ahora bien, en cuanto al medio escogido por el legislador para alcanzar el anterior propósito constitucional, en el presente caso consiste en diseñar una causal de incompatibilidad para el ejercicio del cargo de concejal, que impide que quienes sean empleados o contratistas de empresas de seguridad social o de servicios públicos que operen en el municipio, simultáneamente se desempeñen como concejales.

Al parecer de la Corte, esta incompatibilidad, escogida como medio para lograr la moralidad, transparencia e imparcialidad en el ejercicio del cargo de concejal, resulta apropiada, pues impide la confluencia de intereses personales y públicos en cabeza de un mismo sujeto, en garantía de la recta administración de entidades que, como arriba se estudió, se someten a un régimen jurídico especial por su vinculación con sistemas de solidaridad, de subsidio y de redistribución de ingresos.

En tal virtud, se cumple con la adecuación de medio a fin que debe estar presente en las normas legales que restringen derechos fundamentales para el logro de objetivos constitucionales relevantes. Por último, debe la Corte evaluar si la restricción al derecho al trabajo y al acceso al ejercicio de cargos públicos es proporcionada, es decir no excesiva frente los efectos que se pretende alcanzar.

En otras palabras, si el sacrificio de derechos fundamentales no resulta exagerado frente a los beneficios constitucionales obtenidos con la aplicación de la disposición. A ese respecto, la Corte encuentra que por diversas razones no puede afirmarse que la restricción sea desproporcionada. En efecto, de conformidad con lo reglado por el artículo 20 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 66 de la Ley 136 de 1994, los concejales perciben honorarios, que se causan por cada sesión del concejo a que asistan, cuya cuantía será “como máximo el equivalente al ciento por ciento (100%) del salario diario que corresponde al respectivo alcalde”.

Esta circunstancia aminora la restricción al derecho al trabajo que se deriva de que el concejal no pueda ser empleado o contratista de las empresas de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social que operan en el municipio, pues significa que la labor de los concejales, aparte de su aspecto propiamente político, es también una forma remunerada de ejercicio del derecho al trabajo.

De otro lado, la Corte aprecia que los concejales conservan la posibilidad de trabajar en cualquier otra empresa privada que no sea de la categoría de las cobijadas por la incompatibilidad, o de contratar con ellas, o de ejercer cualquier profesión u oficio independiente. 17 Radicación núm.: 47001 2333 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó Siendo estas consideraciones extensibles a la libertad de escoger profesión y oficio, no encuentra la Sala razón alguna para dar por válida o plausible la modificación normativa alegada por el demandado.

Además, si en gracia de discusión no se aceptaran los argumentos anteriores, recuerda la Sala lo expresado en sentencia de 4 de agosto de 2011, en la cual se manifestó que “si bien es cierto que el artículo 8° de la Ley 1368 de 2009, “Por medio de la cual se reforman los artículos 66 y 67 de la Ley 136 de 1994 y se dictan otras disposiciones”, dispone que los Concejales podrán ejercer su profesión u oficio, también lo es que la misma disposición limita su ejercicio cuando señala, “siempre y cuando con ello no se interfieran las funciones que ejercen como tales, ni se trate de asuntos en los cuales el municipio o sus entidades descentralizadas sean parte”42.

De modo que aun en esta hipótesis la aplicación del artículo 8º de la ley 1368 de 2009 no resultaría incompatible, sino todo lo contrario, con la toma en cuenta y efectividad del régimen de inhabilidades e incompatibilidades establecidas por la ley. […]” (Negrilla y cursivas del texto y subrayado fuera del texto) 67. La defensa del concejal, en la audiencia pública prevista en el artículo 12 de la Ley 1881 de 2018 adujo que el accionado se encontraba cobijado por la excepción prevista en el literal e) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, motivo por el cual la Sala considera pertinente emitir un pronunciamiento en relación con la aplicación de esta norma. 68.

La Ley 4ª de 199243 fue expedida con el objeto de definir “[…] las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. […]”. 69.

El literal e) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, dispone: “[…]

ARTÍCULO 19. - Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: […] e. Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud. […]”.

(Negrilla del texto y subrayado fuera del texto) 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 4 de agosto de 2011, Rad. No. 25000-23-31-000-2010-02331-01(PI). C.P.: María Elizabeth García González. 43 “[…] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. […]”. 18 Radicación núm.: 47001 2333 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó 70.

La primera parte del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 reproduce el artículo 128 de la Constitución Política que señala lo siguiente: “[…] Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresa o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados en la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. […]” 71. La Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, en sentencia C- 133 de 199344, indicó: “[…] Este mandato constitucional consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o más cargos públicos y de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, además de autorizar a la ley para fijar los casos en que no opera dicha prohibición. […]” (Negrilla fuera del texto) 72.

Igualmente, la Corte Constitucional, en sentencia T- 066 de 201045, sostuvo: “[…] El artículo 128 consagra una clara incompatibilidad, estrechamente relacionada con la remuneración de los servidores estatales: en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, así como la recepción de más de una asignación que provenga del erario público. […] Igualmente, la Corte Constitucional, en sentencia C-133 de 199346, sostiene: El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc.

Se deduce, entonces, que el bien jurídico constitucional tutelado por los artículos 128 de la C.P. y 19 de la ley 4ª de 1992, que lo desarrolla, es la moralidad administrativa47, considerada en el ámbito propio de la función pública y, por tanto, la asignación -comprendida como toda remuneración, sueldo, honorarios, mesada pensional- recibida de forma periódica, debe entenderse respecto de quienes desempeñan empleos públicos48.[…]”.

(Negrilla y subrayado fuera del texto) 44 Corte Constitucional, sentencia C- 133 de 1993, MP: Vladimiro Naranjo Mesa 45 Corte Constitucional, sentencia T- 066 de 2010, MP: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 46 Sentencia del 1 de abril de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 47 Sentencia Sección Primera de la Sala de Casación Laboral C. S.de J., enero 27 de 1995, radicado 7109: La filosofía del precepto constitucional que no permite la percepción de dos asignaciones del Tesoro Público o que provengan de empresas o de instituciones en que la participación estatal sea principal o mayoritaria, no es otra que la de impedir, por razones de moralidad y decoro administrativos, que los empleados oficiales puedan valerse de su influencia para obtener del Estado una remuneración diferente o adicional a la que perciben como sueldo, sea que tal asignación adicional revista el carácter de honorario, dieta o como quiera denominarse.

Pero debe observarse que esa prohibición constitucional no puede extenderse a aquellos casos en los cuales no se vulnera esa norma, que tiende -se repite- a preservar la moral en el servicio público. 48 Sentencia C-133 del 1 de abril de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa: …si bien es cierto que en el artículo 128 C.P., se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que esta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales…. 19 Radicación núm.: 47001 2333 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó 73.

Como se observa, el inciso 1°. del artículo 127 de la Constitución Política, establece la prohibición para celebrar contratos con entidades públicas. Por su parte, los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la Ley 4ª de 1992 prevén la prohibición de recibir más de una asignación por el ejercicio de un cargo o empleo público que provenga del erario.

Esto significa que regulan materias distintas. 74. Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto de 5 de noviembre de 199449, indicó lo siguiente: “[…] 4) Del examen de las anteriores normas se concluye: a) que las disposiciones consagradas en los artículos 127 de la Constitución Nacional, 8º y 10º de la ley 80 de 1993, establecen la prohibición para que los servidores públicos celebren contratos con las entidades públicas, en atención a su vinculación con este sector, con el objeto de evitar el tráfico de influencias y garantizar la igualdad de todas las personas ante la administración. b) Que existen, sin embargo, normas excepcionales que permiten a los servidores públicos contratar con el Estado. c) Que, las disposiciones contenidas en los artículos 128 de la Constitución Nacional y 19 de la ley 4ª de 1992 prescriben: 1) La prohibición de ejercer más de un empleo o cargo público en forma simultánea y 2) La prohibición de recibir más de una asignación por el ejercicio de un cargo o empleo público, que provenga del tesoro público, salvo las excepciones previstas en el artículo 19 y demás disposiciones pertinentes. 5) En este orden de ideas, la Sala estima que los artículos 127 de la Constitución Nacional, 8º y 10º de la ley 80 de 1993, regulan materia distinta a la contemplada por los artículos 128 de la Carta Política y 19 de la ley 4ª de 1992, porque aquellas prohíben a los servidores públicos celebrar contratos con las entidades públicas y éstas se refieren al ejercicio y desempeño simultáneo de cargos o empleos públicos.

De manera que las excepciones señaladas en el artículo 10º de la ley 80 de 1993 se establecen sólo en relación con las inhabilidades e incompatibilidades para celebrar contratos, previstas en dicha ley. De otra parte, las excepciones consagradas en el artículo 19 de la ley 4a. de 1992 se refieren a las asignaciones provenientes del tesoro público que son compatibles con otras de la misma naturaleza por razón del ejercicio de cargos o empleos públicos.

Entonces se puede concluir que las excepciones señaladas en los artículos 10º de la ley 80 de 1993 y 19 de la ley 4ª de 1992 no son 49 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 5 de mayo de 1995, CP: Jaime Betancur Cuartas, radicación: CE-SC-RAD1998-N598 (5983). 20 Radicación núm.: 47001 2333 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó complementarias porque las materias que regulan son de naturaleza jurídica distinta.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala absuelve el interrogante formulado por el señor Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República: Las excepciones establecidas en los literales a), d) y e), del artículo 19 de la ley 4ª de 1992 no pueden considerarse como complementarias de las contenidas en el artículo 10º de la ley 80 de 1993 o Estatuto General de Contratación Pública. […]”.

(Negrilla del texto) 75. Por lo tanto, el literal e) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 tampoco constituye una excepción a la causal de incompatibilidad prevista en el inciso 1.° del artículo 127 de la Constitución Política, en consonancia con el artículo 8º, numeral 1.°, literal f), de la Ley 80 de 1993, toda vez que las materias que regulan son de naturaleza jurídica distinta y persiguen propósitos diferentes.

II.6. Lo probado en el proceso y análisis del caso concreto II.6.1. Análisis del aspecto objetivo 76. En el expediente se encuentra probado lo siguiente: 77. El señor Rafael Alfonso Palacio Blanco resultó elegido concejal del municipio de Puebloviejo, para el período constitucional 2024-2027. El 4 de noviembre de 2023 se le expidió su credencial por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil y el 2 de enero de 2024 tomó posesión de su investidura. 78.

El 21 de febrero de 2024, ostentando la condición de concejal suscribió el contrato de prestación de servicios profesionales núm. 0808 con la E.S.E. Hospital San Cristóbal de Ciénaga del departamento del Magdalena, cuyo objeto contractual consistió en “[…] PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES COMO MÉDICO GENERAL PARA EL ÁREA DE URGENCIAS Y HOSPITALIZACIÓN DE LA E.S.E. HOSPITAL SAN CRISTÓBAL DE CIÉNAGA […]50”, por un plazo de 9 días (del 21 al 29 de febrero de 2024) y un valor de un millón cuatrocientos veinticinco mil pesos ($1.425.000).

Dentro de las obligaciones específicas que asumió el contratista, se encuentran las siguientes: “[…] CLAUSULA CUARTA.- OBLIGACIONES DE LAS PARTES. Constituyen Ias principales obligaciones para el CONTRATISTA. Además de las obligaciones de orden legal, el CONTRATISTA cumplirá con aquellas actividades que se deriven del objeto contratado y en especial las siguientes: garantizará la ejecución de los procesos requeridos en los Servicio (sic) de salud para la ejecución del Plan Obligatorio de Salud de primer y segundo nivel de atención, incluyendo la 50 038.

Incorpora demanda. Folios 13 a 19. 21 Radicación núm.: 47001 2333 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó presentación y el cumplimiento de un Plan de acción para las acciones de Promoción de la Salud Prevención de la Enfermedad, Tratamiento y Rehabilitación de conformidad al Plan obligatorio de Salud y de lo contemplado en los ejes programáticos del Plan de Salud Pública de Intervenciones Colectivas; para lo cual deberá realizar las siguientes actividades. 1.

Realizar las actividades asistenciales en el área de urgencias y hospitalización. 2. Responder por la atención dispensada a los pacientes asignados durante su permanencia en el servicio de hospitalización. 3. Orientar e ilustrar al personal en formación, acerca del manejo y/o aspectos administrativos de los pacientes. 4. Conocer, aplicar y divulgar los protocolos o guías de manejo en el servicio de Hospitalización. 5.

Solicitar la interconsulta indispensable y remitir pacientes a la especialidad respectiva de acuerdo a la condición clínica del mismo y comunicarse acerca del mismo. 6. Prestar atención inmediata a través de las rutinas y procedimientos de diagnósticos, tratamiento clínico y quirúrgico para asegurar la calidad de la asistencia médica de los pacientes. 7.

Orientar a los pacientes y a la familia sobre los cuidados y procedimientos realizados en las rutinas hospitalarias, así como en los cuidados después de ser dados de alta. 8. Diligenciar la historia clínica de todo paciente que ingrese al servicio. 9. Dar a enfermería las órdenes relacionadas con el tratamiento del paciente. 10. Supervisar las actividades de los estudiantes de pregrado de acuerdo con los convenios docentes asistenciales. […]”.

(Negrilla y subrayado del texto) 79. La E.S.E Hospital San Cristóbal de Ciénaga constituye una entidad pública descentralizada del orden departamental51, dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, adscrita a la Dirección Seccional de Salud del departamento del Magdalena integrante del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sometida al régimen jurídico previsto en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

Por esta razón, participa del carácter de entidad pública. 80. La Sala encuentra demostrado, entonces, los elementos que integran el aspecto objetivo de la causal de incompatibilidad prevista en el inciso 1.° del artículo 127 de la Constitución Política, en consonancia con el artículo 8º, numeral 1.°, literal f), de la Ley 80 de 1993, pues el señor Rafael Alfonso Palacio Blanco (sujeto activo), ostentando la investidura de concejal, por sí mismo, celebró el contrato de prestación de servicios profesionales (verbo) con la E.S.E. Hospital San Cristóbal de Ciénaga (entidad pública). 81.

Esta Sección, según se indicó ha señalado, puntualmente, que el inciso 1.° del artículo 127 de la Constitución Política no condiciona la prohibición de contratar al hecho de que el contrato se suscriba con el mismo municipio para el cual el servidor público resultó elegido y se configura cualquiera que sea el orden territorial, pues “[…] Lejos de ello, y mientras estén desempeñando sus funciones corporativas, la realidad jurídica les impide a los concejales contratar con entidades públicas, 51 https://www.esehospitalsancristobalcienaga.gov.co/el-hospital-2/ 22 Radicación núm.: 47001 2333 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó cualquiera sea su orden territorial y similitud con el municipio dentro del cual fueron elegidos. […]52”.

II.6.2. Estudio del elemento subjetivo 82. El artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, modificado por el artículo 4° de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 201953 establece que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura “[…] es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución […]”.

Por ende, para establecer el grado de responsabilidad es necesario demostrar el dolo o la culpa grave. 83. La Corte Constitucional, en la sentencia SU-424 de 201654 indicó que en los procesos de pérdida de investidura queda proscrita la responsabilidad objetiva, toda vez que se trata de un juicio de naturaleza sancionatoria que debe estar gobernado por los principios que forman parte integrante del debido proceso: “[…] el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable.

Así pues, en lo aquí pertinente, tras verificar la configuración de la causal, el juez de pérdida de investidura examina si en el caso particular se configura el elemento de culpabilidad (dolo o culpa) de quien ostenta la dignidad, esto es, atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión. En ese sentido, el juez de este proceso sancionatorio debe determinar si se configura la causal y si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa […]”.

(Negrilla fuera del texto). 84. La jurisprudencia del Consejo de Estado, desde la sentencia de 25 de mayo de 201755 se ha ocupado de definir los parámetros que deben tenerse en cuenta en el estudio de la culpabilidad en procesos de pérdida de investidura, pues se requiere 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Nubia Margoth Peña, sentencia de 10 de febrero de 2022, radicado núm.: 68001 2333 000 2021 00181 01. 53 “[…] Por el cual se modifica parcialmente la Ley 5 de 1992 y se dictan otras disposiciones […]”. 54 Corte Constitucional, sentencia SU 424 de 16, MP: Gloria Stella Ortiz Delgado. 55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: María Elizabeth García González, sentencia de 25 de mayo de 2017, radicado núm.: 81001-23-39-000-2015-00081-01(PI). 23 Radicación núm.: 47001 2333 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó evaluar si el servidor público de elección popular, en este caso, un concejal actuó en forma dolosa o gravemente culposa, en la siguiente forma: “[…]Sentencia de 25 de mayo de 2017 65.

Esta Corporación, mediante sentencia de 25 de mayo de 201756, indicó que para definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, se debían analizar los elementos que constituían el aspecto subjetivo de la misma, los cuales correspondían al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico. 66.

Sobre el particular, señaló que aun cuando la revisión de los requisitos y el marco normativo que regía el cargo al cual se aspiraba era una obligación general para el candidato, el entendimiento de dichos requisitos debía analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es, el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se estaba ante una situación de buena fe exenta de culpa que impidiera el reproche subjetivo de su obrar. […] Sentencia SU – 632 de 12 de octubre de 2017 70.

La Corte Constitucional, mediante sentencia SU – 632 de 12 de octubre de 201757, consideró que la culpabilidad es uno de los elementos que se deben valorar en los procesos de pérdida de investidura, esto es, determinar “[…] si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión, aspecto que implica verificar si se está ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa […]”.

Sentencia de 10 de mayo de 2018 71. Esta Corporación, en sentencia de 10 de mayo de 201858, consideró que la omisión del deber de conocer los requisitos y calidades con los que debe contar un candidato para ser elegido concejal municipal, así como las inhabilidades que le impiden serlo derivaba en “[…] una conducta negligente de su parte […]”59. 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 25 de mayo de 2017, C.P. María Elizabeth García González, Número único de radicación: 810012339000201500081-01. 57 Corte Constitucional, Sentencia SU – 632 de 12 de octubre de 2017;

Magistrado Ponente, doctor José Fernando Reyes Cuartas. 58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 10 de mayo de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Número único de radicación: 170012333000201600473-01. 59 Las consideraciones de esta sentencia fueron reiteradas en otras providencias de la Corporación. Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 16 de mayo de 2019, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, Número único de radicación: 810012339000201600056-01; providencia en la cual se consideró que “[…] El proceder del demandado deriva en negligente, habida cuenta que no verificó el régimen de inhabilidades que rodeaba el cargo al cual aspiró, pues ello le hubiera permitido percatarse que en su persona se erigía una prohibición para aspirar y ser elegido Concejal Municipal […]”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 2 de agosto de 2017, C.P. María Elizabeth García González, Número único de radicación: 730012333005201600620-01; providencia en la cual se consideró que “[…] está claramente establecido en este proceso que no obstante su deber de conocer estas normas y que el desconocimiento de las mismas no lo exoneraba de la correspondiente responsabilidad […]”; 24 Radicación núm.: 47001 2333 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó 72.

En ese sentido, concluyó que “[…] el demandado, por elemental cautela y cuidado, ha debido conocer las inhabilidades e incompatibilidades aplicables al cargo al cual pretende aspirar, sin que esté demostrado en el plenario que actuó de forma diligente […]”. […] Sentencia de 11 de marzo de 2021 77. Esta Corporación, en sentencia de 11 de marzo de 202160, consideró que “[…] no cualquier gestión permite demostrar diligencia y cuidado por parte de quien es acusado de haber incurrido en una inhabilidad u otra causal de pérdida de investidura; y por el solo hecho de haber elevado una consulta o formulado una inquietud a una entidad de derecho público o a un particular, se deba tener por superada la censura de su conducta.

Precisamente […] el análisis de la culpabilidad del demandado no se agota allí, sino que el Juez tiene la obligación de auscultar las singularidades de cada caso en aras de calificar el comportamiento desplegado por el demandado […]”. 78. Asimismo, señaló que en los conceptos jurídicos y opiniones solicitados a entidades públicas, cuerpos u órganos consultivos, así como las asesorías jurídicas requeridas a profesionales del derecho, se debe propender por la formulación correcta y completa de las preguntas, con el acompañamiento, de ser necesario, de la documentación y elementos que permitan su debida comprensión, inquietud que debe coincidir con los supuestos fácticos y jurídicos que son verdaderos motivos de duda y que podrían encuadrar en la causal de pérdida de investidura; y de la respuesta del asunto que se ha encomendado, las apreciaciones o recomendaciones jurídicas vertidas en los conceptos y asesorías deben ser conclusivas y contener medianos criterios de idoneidad, congruencia, pertinencia y sustentación razonada en su elaboración, de modo tal que de estos se desprenda un convencimiento justificado, defendible y razonable de no estar incurso en una conducta constitutiva de pérdida de investidura. […]” (Negrilla y subrayado del texto) 85.

De acuerdo con lo anterior, si el servidor público conocía que una determinada conducta era constitutiva de una causal de pérdida de investidura y, a pesar de ello, incurrió en ese comportamiento, se estaría ante un grado de culpabilidad doloso, pero si el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta pero, en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad, debía saber que la misma resultaba contraria a derecho y adoptar las medidas para evitar su realización, se estaría ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 4 de octubre de 2018, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación: 810012339000201700118-01 y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 3 de mayo de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación: 760012333000201800572-01; providencias en las cuales se consideró que “[…] No hay prueba en el expediente que permita determinar que el Concejal demandado obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar.

Al respecto, cabe precisar que el artículo 9.º del Código Civil, según el cual, “[…] la ignorancia de las leyes no sirve de excusa […]”. 60 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia 11 de marzo de 2021, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, Número único de radicación: 150012333000202000065-01. 25 Radicación núm.: 47001 2333 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó 86.

En el sub examine se encuentra probado que el señor Rafael Alfonso Palacio Blanco fungió como concejal para el período constitucional 1998-200261. Además, aspiró a ser cabildante y resultó elegido para el período constitucional 2024-2027. 87. De conformidad con el certificado expedido por la Escuela Superior de Administración Pública, el señor Alfonso Palacio Blanco participó en el curso sobre “[…] INDUCCIÓN CONCEJALES ELECTOS MUNICIPALES Y DISTRITALES […]62” (negrilla del texto). 88.

Ahora, es un hecho cierto que la ESAP indicó que no tenía certeza de que el accionado participó en el curso sobre “[…] ACCESO PLATAFORMA DE ESTUDIO - CURSO CONCEJALES ELECTOS 2024 – 2027 […]” el cual se celebró el 11 de enero de 2024, sin embargo, existe constancia de su participación en el curso sobre inducción para concejales electos.

En todo caso, la falta de capacitación no exoneraría al inculpado de conocer e indagar el régimen de prohibiciones que regían para el cargo para el cual resultó elegido63. 89. El conocimiento de las prohibiciones e incompatibilidades del cargo al cual aspiró era una obligación general y dentro de este marco normativo debía conocer que el inciso 1.° del artículo 127 de la Constitución Política, en consonancia con el artículo 8º, numeral 1.°, literal f), de la Ley 80 de 1993, introduce una incompatibilidad general para los servidores públicos consistente en la prohibición de celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. 90.

Ahora, no resulta suficiente argumentar la buena fe simple, pues quien aspira a ser elegido a un cargo de elección popular está en la obligación de conocer y asesorarse adecuadamente de los deberes que el cargo le impone64. 91. Tampoco se logró demostrar que la conducta del accionado estuviera justificada en la buena fe calificada ni en un error invencible, el cual se configura, por ejemplo (i) ante la existencia de interpretaciones disímiles respecto de la causal de pérdida de investidura o (ii) cuando se demuestre que el servidor público de elección popular haya acudido a la asesoría profesional para salir de la ignorancia65. 92.

En efecto, según se indicó supra, desde el año 2016, existe un criterio jurisprudencial uniforme al interior de esta Sección consistente en señalar que el inciso 1.° del artículo 127 de la Constitución Política, en consonancia con el artículo 61 021. Expediente digital. 62 014. Expediente digital. 63 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de junio de 2024, CP: Germán Eduardo Osorio Cifuentes, radicado: 50001 23 33 000 2024 00029 01. 64 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 26 de agosto de 2021, MP: Oswaldo Giraldo López, radicado: 76001-23-33-000-2020-00838-01. 65 Se pueden consultar: (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de noviembre de 2021, CP: Roberto Augusto Serrato Valdés, radicado: 05001-23-33-000-2021-00618-01;

(ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de septiembre de 2021, CP: Oswaldo Giraldo López, radicado: 47001-23-33-000-2020-00544-01. 26 Radicación núm.: 47001 2333 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó 8º, numeral 1.°, literal f), de la Ley 80 de 1993, prevé una incompatibilidad que resulta aplicable a los concejales, cuya transgresión da lugar a la sanción de pérdida de investidura66.

Además de ello, la jurisprudencia de esta Corporación, ha señalado que, en el evento de comprobarse que el servidor público de elección popular celebró un contrato estatal, indistintamente de si se trata del municipio donde resultó elegido el servidor público y del nivel territorial al que pertenece la entidad, se configura el elemento objetivo de esta causal de incompatibilidad. 93.

Por otro lado, el accionado, en la audiencia pública prevista en el artículo 12 de la Ley 1881 de 2018, invocó el concepto de 8 de junio de 2020, radicado núm. 20206000220011 emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública. 94. Consultada la página web del Departamento Administrativo de la Función Pública67, esta entidad, en concepto de 8 de junio de 2020, al resolver la pregunta sobre “[…] el eventual impedimento para que un concejal suscriba un contrato con una empresa privada que presta servicios de salud en una E.S.E. de otro municipio […]”, indicó lo siguiente: “[…] En atención a su interrogante contenido en su oficio de la referencia, relacionados con el eventual impedimento para que un concejal suscriba un contrato con una empresa privada que presta servicios de salud en una E.S.E. de otro municipio, me permito manifestarle lo siguiente: Sea lo primero señalar que la Constitución Política de Colombia, establece: “ARTICULO 312.

( ) La ley determinará las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los Concejales y la época de sesiones ordinarias de los Concejos. Los Concejales no tendrán la calidad de empleados públicos. 66 Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, sentencia de 10 de marzo de 2005, radicado: 44001-23-31-000-2004-00056-01 (PI).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Roberto Augusto Serrato Valdés, sentencia de 21 de enero de 2016, radicado núm.: 13001-23-33-000-2014-00333-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: María Elizabeth García González, sentencia de 2 de agosto de 2017, radicado: 73001-23-33-0005-2016-00620-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Hernando Sánchez Sánchez, sentencia de 16 de abril de 2020, radicado núm.: 54001 2333 000 2019 00091 01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Nubia Margoth Peña, sentencia de 30 de septiembre de 2021, radicado núm.: 05001-23-33-000-2019-02158-01(PI).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Nubia Margoth Peña, sentencia de 1 de diciembre de 2022, radicado núm.: 52001 2333 000 2021 00188 01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Nubia Margoth Peña, sentencia de 14 de diciembre de 2022, radicado núm.: 5001 2333 000 2021 01619 01. 66 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Hernando Sánchez Sánchez, sentencia de 16 de abril de 2020, radicado núm.: 54001 2333 000 2019 00091 01. 67 Este concepto será valorado de conformidad con el artículo 177 de la Ley 1564 de 2012 que señala: “[…] Artículo 177.

Prueba de las normas jurídicas El texto de normas jurídicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras, se aducirá en copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte. La copia total o parcial de la ley extranjera deberá expedirse por la autoridad competente del respectivo país, por el cónsul de ese país en Colombia o solicitarse al cónsul colombiano en ese país. […] Estas reglas se aplicarán a las resoluciones, circulares y conceptos de las autoridades administrativas.

Sin embargo, no será necesaria su presentación cuando estén publicadas en la página web de la entidad pública correspondiente.

PARÁGRAFO. Cuando sea necesario se solicitará constancia de su vigencia. […]” (Negrilla fuera del texto). Lugar de consulta: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=137874 27 Radicación núm.: 47001 2333 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó Su aceptación de cualquier empleo público, constituye falta absoluta.” (Subrayado fuera de texto) Sobre la naturaleza jurídica del concejal (sic) municipal el H. Consejo de Estado en sentencia de 20 de mayo de 2001, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Exp, AC12-157 señaló lo siguiente: " El artículo 123 de la Carta Política adopta la denominación genérica de servidores públicos para referirse a las personas que prestan sus servicios al estado.

Según esa norma, los servidores públicos comprenden las siguientes categorías: la de los miembros de las corporaciones públicas, la de los empleados públicos y la de los trabajadores oficiales. Quiere decir lo anterior que el concepto de servidores públicos es genérico y está integrado por las especies ya señaladas. De manera que el concejal, según el articulo (sic) 123 de la carta, es un servidor público de la especie miembro de corporación pública, pues, además, expresamente el artículo 312 ibidem, señala que no tiene la calidad de empleado público, lo cual está en armonía con lo ya dicho, dado que los empleados públicos son otra especie del género servidores públicos.

" incluso, como se verá a continuación, un estudio sistemático de la constitución permite concluir que el constituyente utilizó los términos empleado y funcionario como formas de referirse a los servidores públicos destinatarios de los preceptos normativos superiores y no como un concepto que agota y define la naturaleza jurídica del cargo " En este orden de ideas, para la sala es claro que la voluntad constituyente no fue clara en señalar la existencia de dos categorías diferentes: la de empleado y la de funcionario público.

Por consiguiente, la determinación superior de excluir de la calidad de empleado público al concejal, debe interpretarse en un sentido amplio y excluir también el carácter de funcionario. " en consecuencia, los concejales son servidores de elección popular directa que no tienen la calidad de empleados y, por consiguiente, tampoco de funcionarios". […] De conformidad con lo anterior, los concejales se constituyen como servidores públicos miembros de corporaciones públicas de elección popular.

Ahora bien, en relación con los servidores públicos, la Constitución Política de Colombia, establece: “ARTICULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.

(…)” (Negrilla y subrayado fuera del texto original). Por su parte, la Ley 136 de 19941, señala: “ARTICULO 45. INCOMPATIBILIDADES. Los concejales no podrán: 28 Radicación núm.: 47001 2333 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó “( )” 2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen.

“(…)” 4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste. “(…)” Con respecto a las inhabilidades para contratar, la Ley 80 de 19932 contempla: “ARTICULO

8. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR. 1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: ( ) f) Los servidores públicos. ( )” El Consejo de Estado mediante Sentencia Radicación núm.: 44001 2331 000 2004 00056 01 de 10 de marzo de 2005, Consejero ponente Doctor Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, respecto a la celebración de contratos con entidades del Estado por parte de los Concejales, señaló: “4.

El artículo 127 del Estatuto Supremo establece ciertamente una incompatibilidad genérica para los servidores públicos, en el sentido de que por regla general no pueden celebrar contratos, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos.

Las excepciones a esa regla deben ser señaladas por ley, lo que quiere decir que deben ser expresas, taxativas y precisas, como toda excepción, y por lo mismo requiere ser demostrada. Quiere decir que quien pretenda encontrarse en una situación de excepción, no sólo debe alegarla, sino también demostrarla. No hay lugar a discusión que los concejales tienen la calidad de servidores públicos, en tanto son miembros de una corporación administrativa territorial, y el artículo 123 de la Constitución Política los cataloga o define como tales al decir que "Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios".

(Resaltado nuestro) Así las cosas, en principio, o por regla general, los concejales, en tanto servidores públicos se encuentran cobijados por la incompatibilidad o prohibición establecida en el artículo 127 de la Constitución Política, salvo que exista norma especial para ellos que regule el punto y en ese orden los exceptúe de dicha regla, respecto de lo cual la demandada se remite a la Ley 136 de 1994, y de ella invoca él artículo 45, del cual deduce que la incompatibilidad se circunscribe al mismo municipio o distrito, o a sus entidades descentralizadas. 29 Radicación núm.: 47001 2333 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó Para claridad del punto conviene traer la disposición pertinente de dicho artículo, así: "ARTÍCULO 45.

INCOMPATIBILIDADES. Los concejales no podrán: ( ) 2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen. ( ) 4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste.

Significa lo anterior que se está ante una regulación especial, pero de ella no se deduce el señalamiento de excepción alguna frente a la regla general, y menos en el sentido de que sustrae de ésta a los concejales, pues ello no se dice de forma expresa, como debe ser, ni tampoco puede considerarse implícito, toda vez que no existe razón para que pese a su condición de servidores públicos se les exceptúe de dicha incompatibilidad general.

De suerte que la norma transcrita no hace más que reiterarla respecto de los concejales en relación con el municipio en el que se desempeñan como tales, sin que se deba interpretar que excluye los demás ámbitos u órdenes territoriales de la Administración Pública. Por ello resulta armónica y complementaria con el artículo 127 de la Constitución Política.

(Resaltado nuestro) De conformidad con las normas y jurisprudencia citadas, se infiere que la calidad de concejal y por tanto de servidor público se adquiere desde el momento de la elección; por lo tanto, el Concejal electo de un municipio, al tener la calidad de servidor público, está impedido para celebrar contratos con entidades del Estado, toda vez que infringiría lo establecido en el articulo (sic) 127 de la Constitución Política y en el numeral 1º, literal f) del articulo (sic) 8º de la Ley 80 de 1993.

En cuanto a la celebración de contrato con una entidad privada, tenemos que el impedimento se encontraría si la misma, maneja o administra recursos públicos, de conformidad con lo señalado en el artículo 127 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, y dado que según los datos de la consulta se entiende que el Concejal es médico, tenemos las siguientes consideraciones: La Ley 1368 de 2009, por medio de la cual se reforman los artículos 66 y 67 de la Ley 136 de 1994 y se dictan otras disposiciones, señala: “ARTÍCULO 8°.

EJERCICIO DE LA PROFESIÓN U OFICIO. Los Concejales podrán ejercer su profesión u oficio, siempre y cuando con ello no se interfieran las funciones que ejercen como tales, ni se trate de asuntos en los cuales el municipio o sus entidades descentralizadas sean parte. ARTÍCULO 9°. VIGENCIA. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.” (Subraya fuera del texto) 30 Radicación núm.: 47001 2333 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó De la lectura del artículo anteriormente citado, se puede entender que el legislador estableció el ejercicio de una profesión u oficio a los Concejales, condicionándolo a dos circunstancias taxativas: a) Cuando con ello no se interfieran las funciones que ejercen como tales. b) Cuando se trate de asuntos en los cuales el municipio o sus entidades descentralizadas sean parte.

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: Guillermo Vargas Ayala, en sentencia con Radicación número: 25000-23-41-000-2012-00468-01(PI) del 25 de julio de 2013, se pronunció en torno Régimen de incompatibilidades de los concejales como apoderados judiciales, en los siguientes términos: “Atendiendo las razones de la alzada, le corresponde a la Sala dirimir si se dieron los presupuestos para que se configure la causal de incompatibilidad prevista en el literal d del artículo 46 de la Ley 136 de 1994. 3.1 La causal de incompatibilidad y el caso concreto.

La Sala deberá precisar el alcance y contenido de la causal de incompatibilidad que se predica en este asunto, máxime si se tiene en cuenta que el debate procesal se circunscribe a la interpretación de esta y la subsunción de los hechos en el contenido de la prohibición que se encuentra establecida en el literal d) del artículo 46 de la Ley 136 de 1994.

Así las cosas, la discusión no está sujeta a establecer si el demandado actuó o no como apoderado en procesos judiciales al mismo tiempo que se desempeñaba como concejal, ya que esa circunstancia se encuentra plenamente acreditada y ha sido aceptada por las partes, la problemática se encuentra dirigida a determinar si esas actuaciones constituyen causal de pérdida de investidura.

(…) De las normas citadas se desprende que, en principio, a los concejales les está prohibido ejercer su profesión salvo en aquellos asuntos donde ese ejercicio riña con los intereses del ente territorial y en los cuales el concejal pueda, prevalido de su calidad y su posición, influir de alguna manera en su gestión o resultado. Se trata entonces de evitar que los intereses privados del concejal, derivados del ejercicio de su profesión, entren en conflicto con los del municipio.

En efecto, el prenotado artículo 45 advierte que los concejales no podrán desempeñar cargos en la administración pública, ni celebrar contratos, ni actuar como apoderados ante dependencias del mismo municipio o personas que administren tributos de este. Tampoco podrán pertenecer a juntas directivas de organismos o entidades del mismo municipio entre otros.

A la par de que el legislador fijó un catálogo de prohibiciones que conforman el denominado régimen de incompatibilidades, dispuso de eventos exceptivos que tienden por permitir el desarrollo de ciertas actividades relacionadas con el devenir propio de la vida en sociedad, es así como se permite que los concejales ejerzan la cátedra universitaria, actúen en las diligencias administrativas y judiciales en las que ellos mismos, su cónyuge o hijos tengan interés, eleven reclamos por el cobro de tributos de cualquier naturaleza y se desempeñen como apoderados o defensores en procesos que se diriman en la rama jurisdiccional. 31 Radicación núm.: 47001 2333 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó (…) De acuerdo con lo señalado, el artículo 8 de la Ley 1368 de 2009, no deroga el numeral (2) del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, toda vez que la norma posterior, permite el ejercicio de una profesión u oficio de manera general, cuando con ello no se interfieran las funciones que ejercen como Concejal y cuando se trate de asuntos en los cuales el municipio o sus entidades descentralizadas sean parte.

A manera de ejemplo, un Concejal médico, podría en virtud del artículo 8 de la Ley 1368 de 2009, ejercer su profesión siempre y cuando con ello, no se interfieran las funciones que ejercen como Concejal. En este orden de ideas y respondiendo puntualmente su pregunta, resulta viable que un concejal celebre un contrato de prestación de servicios como médico, para prestar asesoría en Seguridad Social con una empresa privada que presta servicios de salud en una E.S.E., en un municipio diferente a donde es concejal, siempre que dicha empresa no maneje o administre recursos públicos, de conformidad con lo señalado en el artículo 127 de la Constitución Política y no se interfieran las funciones que ejerce como Concejal. […]”.

(Cursivas, negrilla y subrayado del texto) 95. De los apartes antes transcritos, se tiene que el concepto emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública (i) absolvió la pregunta acerca de si existía alguna prohibición para que un concejal suscribiera un contrato con una empresa privada que presta servicios de salud en una E.S.E. de otro municipio;

(ii) invocó la sentencia de 10 de marzo de 2005, citada supra, fallo judicial que inauguró la tesis jurisprudencial conforme a la cual el inciso 1.° del artículo 127 de la Constitución Política es causal de pérdida de investidura de los concejales; (iii) reiteró que el legislador previó eventos exceptivos de las incompatibilidades previstas en la Ley 136 de 1994 las cuales son expresas y taxativas; es así como se permite que los concejales ejerzan la cátedra, actúen en las diligencias administrativas y judiciales en las que ellos mismos, su cónyuge o hijos tengan interés, eleven reclamos por el cobro de tributos de cualquier naturaleza y se desempeñen como apoderados o defensores en procesos que se diriman en la rama jurisdiccional;

(iv) indicó que el artículo 8 de la Ley 1368 de 2009, no deroga el numeral (2) del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 y, (v) la citada entidad respondió que era viable que un cabildante celebrara un contrato de prestación de servicios como médico, para prestar asesoría en seguridad social con una empresa privada que presta servicios de salud en una E.S.E. Esto significa que el referido concepto se refiere a una situación jurídica diferente y distinta a la que se encontraba el accionado. 96.

De lo anterior, se deduce que el concepto emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública no tiene el alcance que le atribuye el accionado, esto es, que el artículo 8° de la Ley 1368 de 2009 introduce una excepción al régimen de incompatibilidades. 32 Radicación núm.: 47001 2333 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó 97.

Se insiste, no resulta posible conferirle al artículo 8° de la Ley 1368 de 2009, el alcance y la interpretación que pretende darle el accionado, en el sentido de considerar que incorpora una excepción al régimen de incompatibilidades. Como ya se analizó, en primer término, a partir de una interpretación literal de la norma, se deduce que este no es el querer del legislador y, en segundo lugar, resulta claro que esta disposición normativa no exceptúa el régimen de incompatibilidades ni la causal de pérdida de investidura prevista en el inciso 1.° del artículo 127 de la Constitución Política, en consonancia con el artículo 8º, numeral 1.°, literal f), de la Ley 80 de 1993; por el contrario, ambas disposiciones resultan compatibles. 98.

Tampoco resulta aplicable la excepción prevista en el literal e) del artículo 19 de la Ley 4ª de 18 de mayo de 1992. Según se indicó supra, esta norma no resulta complementaria con las excepciones previstas en el artículo 46 de la Ley 136 de 1994 y en el artículo 10 de la Ley 80 de 28 de octubre de 1993, porque regulan materias de naturaleza jurídica distinta. 99.

Ahora, el hecho de que el contrato estatal se haya celebrado por nueve (9) días – desde el 21 al 29 de febrero de 2024- no hace desaparecer la configuración de la prohibición constitucional, puesto que esta situación no se encuentra prevista como excepción en la Constitución Política ni en la ley. 100. Del estudio de las pruebas aportadas en el expediente, la Sala concluye que el concejal no desplegó ninguna conducta para indagar la situación en la que se encontraba y así averiguar si la celebración del contrato de prestación de servicios profesionales con la E.S.E. Hospital San Cristóbal de Ciénaga daba lugar a la violación de la incompatibilidad prevista en el inciso 1.° del artículo 127 de la Constitución Política, en consonancia con el artículo 8º, numeral 1.°, literal f), de la Ley 80 de 1993, y si su inobservancia acarreaba la pérdida de investidura. 101.

Por las anteriores razones, se logró demostrar el grado de culpabilidad previsto en el artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, modificado por el artículo 4° de la Ley 2003 de 2019, esto es, la culpa grave que, según el Código Civil consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios68.

II.7. Conclusiones 102. La Sala considera que los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la parte accionante tienen vocación de prosperidad. En consecuencia, se revocará la sentencia de 25 de octubre de 2024, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Magdalena para, en su lugar, acceder a la solicitud de pérdida de investidura del concejal del municipio de Puebloviejo, Rafael Alfonso Palacio Blanco, elegido para el período constitucional 2024-2027. 68 Artículo 63 del Código Civil. 33 Radicación núm.: 47001 2333 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 25 de octubre de 2024, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Magdalena, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECRETAR la pérdida de investidura del concejal del municipio de Puebloviejo, señor Rafael Alfonso Palacio Blanco, elegido para el período constitucional 2024-2027.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Presidenta OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Salva voto GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.