Radicado: 25000-23-37-000-2018-00320-01 (26171) Demandante: Digital Ware S.A. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2018-00320-01 (26171) Demandante DIGITAL WARE S.A. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO MILTON CHAVES GARCÍA A LA SENTENCIA DE 29 DE JUNIO DE 2023, C.P. MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Con el respeto debido a las decisiones de la Sala, manifiesto que me separo parcialmente de la decisión mayoritaria, que confirmó la nulidad parcial de los actos oficiales, modificatorios de la declaración de renta presentada por la actora por el año 2013, y practicó nueva liquidación del impuesto a cargo de la demandante, como resultado de la modificación del restablecimiento del derecho ordenado en primera instancia. Mi desacuerdo con la mayoría radica en que, en mi criterio, la Sala debió aceptar como deducibles los gastos por publicidad y los gastos por el pago de honorarios al contratista Diego Fernando Buitrago Mora.

Los primeros, porque está demostrada la relación de causalidad entre la expensa y la actividad productora de renta. En efecto, en esencia, la actora presta servicios en materia de softawe, consultoría y asesoría en sistemas y, como bien lo dice la sentencia de la que me separo parcialmente, “las relaciones comerciales son parte importante de su actividad empresarial”, motivo por el cual los gastos de publicidad, que en este caso se traducen en la entrega a terceros de baterías recargables, como lo reconoce el Tribunal, se efectuaron, según afirma el demandante, para mantener la relación con clientes antiguos y conseguir potenciales nuevos clientes.

Sin embargo, la mayoría considera que no está probada la relación de causalidad porque la actora no cumplió la carga argumentativa y demostrativa para acreditar el cumplimiento del requisito de causalidad (regla 4 de la sentencia de unificación de 26 de noviembre de 20201 que estableció las reglas de decisión frente al alcance del artículo 107 del Estatuto Tributario).

Lo anterior por cuanto “no indicó cómo se llevaron a cabo las actividades tendientes a lograr este cometido [la obtención de nuevos clientes]”. No obstante, la demandante sí cumplió con la carga argumentativa y demostrativa que echa de menos la mayoría, pues está probada la realidad del gasto por publicidad y que las baterías recargables fueron entregadas a terceros.

Si se obtuvieron o no nuevos clientes no desconoce la existencia de la relación de causalidad por cuanto, como también se precisó en la aludida sentencia de unificación, “Para establecer el nexo causal entre el gasto y la actividad lucrativa, no es determinante la obtención de ingresos”. De otra parte, sobre el desconocimiento de los pagos por honorarios porque se incumplió el requisito del artículo 108 del ET, relacionado con el pago de aportes a seguridad social del contratista, la sentencia de la que me separo de manera parcial sostuvo que la constancia de pago de los aportes que allegó el demandante es 1 Exp. 21329, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez Radicado: 25000-23-37-000-2018-00320-01 (26171) Demandante: Digital Ware S.A. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador ilegible, motivo por el cual mantuvo el rechazo del gasto. Al respecto, al margen de si el pago de los aportes podía hacerse en un año diferente al fiscalizado, lo cierto es que la DIAN no debió rechazar el gasto con fundamento en el incumplimiento del requisito del pago de los aportes parafiscales del contratista, pues el artículo 108 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 27 de la Ley 1393 de 2010, precisa que para que proceda la deducción por pagos a trabajadores independientes, “el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social que le corresponden al contratista según la ley, de acuerdo con el reglamento que se expida por el Gobierno Nacional”.

Y el reglamento, que es el artículo 3 del Decreto 1070 de 2013, no es aplicable para el mismo año gravable de su expedición, por virtud del principio de irretroactividad en materia tributaria, de modo que para el año gravable 2013, la DIAN no podía rechazar el gasto por el incumplimiento de un reglamento que no estaba vigente para el periodo fiscalizado y, por lo mismo, no existía certeza acerca de cómo el contratante debía verificar la afiliación y pago de los aportes a seguridad social para que fuera procedente la deducción por pago de honorarios.

En consecuencia, a diferencia de lo que sostuvo la mayoría, la DIAN no debió rechazar la deducción por pago de honorarios. Así lo reconoció la Sala en oportunidad anterior (Sentencia de 9 de julio de 2020, exp 23756). En los anteriores términos dejo expresadas las razones de mi salvamento de voto. (Firmado Electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA