Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros Demandados: LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y otros Tema: Notificación por conducta concluyente – Reiteración de jurisprudencia / Caducidad Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia de 26 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

I.

ANTECEDENTES I.1.- La demanda1 1. Las empresas de servicios públicos Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., Empresas Públicas de Medellín E.S.P., Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe S.A. E.S.P., ISAGEN S.A. E.S.P., Termoflores S.A. E.S.P., Termocandelaria S.C.A. E.S.P., EMGESA S.A. E.S.P., Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena & CIA S.C.A. E.S.P., AES Chivor & CIA S.C.A. E.S.P., Compañía Colombiana de Inversiones S.A. E.S.P., Electrificadora de Santander S.A. E.S.P., Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., Termotasajero S.A. E.S.P., Termovalle S.C.A. E.S.P., Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. y TRANSELCA S.A. E.S.P., actuando a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo [en adelante CCA], acudieron ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para elevar las siguientes pretensiones: “[…] Con fundamento en los hechos expuestos, solicito que se hagan las siguientes declaraciones: 1.

Que se declare la nulidad de la resolución No. 001 del 14 de marzo de 2008, proferida por el liquidador de ELECTROLIMA, que modificó la resolución no. 002 (sic) del 17 de junio de 2005, en la cual decidió definitivamente sobre las reclamaciones presentadas y no incluidas en las resoluciones parciales No. 001 y 003 de 7 de junio y el 6 de septiembre de 2004, respectivamente, y señaló que la cuantía de la reclamación presentada y reconocida por la Sociedad Energética de Melgar (SEM), determinada en el laudo del 29 de febrero de 2008, es la suma de OCHENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES, QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS VEINTISIETE PESOS ($87.977.543.527,oo) y, como consecuencia de ello, ordenó pagar dicha suma de dinero, por haber incurrido en las siguientes 1 Fol. 1121-1157, C. Principal – Tomo III. 2 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros causales de nulidad: (i) incompetencia;

(ii) violación del principio de igualdad de los acreedores en la liquidación (par conditio creditorum), previsto en el art. 293, numeral 1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto Ley 693 (sic) de 1993), aplicable a la liquidación de empresas de servicios públicos por remisión expresa del inciso 5° del art. 121 de la ley 142 de 1994, y (iii) desviación de poder. 2.

Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a la Sociedad Energética de Melgar (SEM) reintegrar a ELECTROLIMA, en liquidación, o a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la suma que se determine en el proceso, con el fin de cancelar el saldo insoluto de los créditos reconocidos a favor de las sociedades demandantes, debidamente actualizado, además de los interés (sic) a la tasa remuneratoria más alta permitida.

3. PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA. Que en el evento de que, para la fecha en que se profiera la sentencia definitiva que le ponga fin al proceso, la Sociedad Energética de Melgar no exista o se encuentre en imposibilidad de cumplir con la declaración del numeral 2, se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, entidad que tenía a su cargo la liquidación de ELECTROLIMA y quien designó su liquidador, que asuma el monto de los créditos reconocidos a las empresas demandantes en la liquidación y que no pudieron ser cancelados por la actuación ilegal del liquidador, los cuales serán debidamente actualizados y, además, reconocerá la intereses (sic) a la tasa remuneratoria más alta permitida.

4. SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA. En subsidio de la declaración anterior, en el evento de que para la fecha en que se profiera la sentencia definitiva que le ponga fin al proceso, la Sociedad Energética de Melgar no exista o se encuentre en imposibilidad de cumplir con la declaración del numeral 2, que se ordene a la Nación – Ministerio de Minas y Energía – en razón de su condición de accionista mayoritario (99.41%) de ELECTROLIMA – responder, en forma subsidiaria, el monto de las obligaciones reconocidas y no canceladas a las empresas demandantes, al no haber sido suficientes los bienes de ELECTROLIMA para cubrir la totalidad de los créditos reconocidos en la liquidación, las cuales serán debidamente actualizados y, además, reconocerá la intereses (sic) a la tasa remuneratoria más alta permitida.

5. TERCERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA. En subsidio de la declaración anterior, en el evento de que para la para la fecha en que se profiera la sentencia definitiva que le ponga fin al proceso, la Sociedad Energética de Melgar no exista o se encuentre en imposibilidad de cumplir con la declaración del numeral 2, que se declare que la Nación (Ministerio de Minas y Energía), en su condición de controlante y en virtud de la subordinación de ELECTROLIMA, debe responder, en forma subsidiaria, las obligaciones (sic) de esta, con fundamento en la presunción establecida en el parágrafo del art. 148 de la Ley 222 de 1995, las cuales serán debidamente actualizados (sic) y, además, reconocerá la intereses (sic) a la tasa remuneratoria más alta permitida. 6.

Que una vez reintegrada a ELECTROLIMA, en liquidación o a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la suma de dinero señalada en el numeral 2, se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios reabrir la liquidación de ELECTROLIMA, en los términos del art. 300, núm. 4 del Decreto Ley 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), con el fin de cancelar el saldo insoluto de los créditos reconocidos a favor de las sociedades demandantes, debidamente actualizado, además de los interés a la tasa remuneratoria más alta permitida. 3 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros 7.

Que las entidades demandadas y condenadas están obligadas a pagar las costas y agencias en derecho que se causen en el proceso. […]” (Negrilla y subrayado del texto) I.1.1. Los hechos 2. Afirmó que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con fundamento en el artículo 121 de la Ley 142 de 1994 y mediante la Resolución núm. 001398 de 16 de enero de 2002, ordenó la toma de posesión de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., empresa de servicios públicos de carácter mixto, perteneciente al sector administrativo del Ministerio de Minas y Energía, en la cual la Nación, a través de ese ministerio, poseía el 94.41% de su capital accionario, argumentando que esta empresa no estaba en posibilidad de garantizar la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica con la calidad y continuidad debidas, por causa de la situación financiera grave que afrontaba. 3.

Aseguró que dicha superintendencia, a través de la Resolución núm. 006462 de 15 de mayo de 2003, determinó que el objeto de la toma de posesión de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P. decretada en la Resolución núm. 001398 de 16 de enero de 2002, sería con fines de liquidación. 4. Aseveró que, mediante laudo arbitral de 13 de febrero de 2003, aclarado por auto de 25 de febrero de ese mismo año, se declaró “[…] la terminación del contrato BOOT (Buil, Own, Operate and Transfer) No. 054 del 4 de diciembre de 1995, suscrito entre ELECTROLIMA y la Sociedad Energética de Melgar, cuyo objeto era “la construcción, mantenimiento, operación y transferencia de la línea de transmisión eléctrica FLANDES-MELGAR A 115 kv, así como la realización de las obras de remodelación y ampliación y entrega inmediata a ELECTROLIMA de la estación Flandes” […]” y, como consecuencia, condenó a pagar a la Sociedad Energética de Melgar S.A. E.S.P. las sumas que allí se indican y ordenó a las partes liquidar, de común acuerdo, el precitado contrato siguiendo el laudo arbitral y la ley. 5.

Apuntó que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la Resolución núm. 003848 de 12 de agosto de 2003, “[…] ordenó la liquidación de ELECTROLIMA y designó su liquidador. […]”. 6. Manifestó que el liquidador de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., en liquidación, expidió la Resolución núm. 001 de 7 de junio de 2004, a través de la cual decidió, parcialmente, sobre las reclamaciones presentadas oportunamente, las objeciones, las reclamaciones aceptadas y rechazadas en relación con sumas y bienes excluidos de la masa de liquidación y su orden de restitución y los créditos aceptados y rechazados contra la masa de la liquidación, su cuantía y la prelación para el pago. 4 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros 7.

Expuso que el liquidador de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., en liquidación, expidió la Resolución núm. 003 de 6 de septiembre de 2004, en la cual decidió parcialmente sobre las reclamaciones presentadas oportunamente, los créditos aceptados y rechazados contra la masa de la liquidación, su cuantía y la prelación para el pago respecto de las reclamaciones no incluidas en la Resolución núm. 001 de 2004. 8.

Mencionó que el liquidador de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., en liquidación, expidió la Resolución núm. 002 de 17 de junio de 2005, mediante la cual decidió definitivamente sobre las reclamaciones presentadas y no incluidas en las resoluciones 001 de 7 de junio y 003 de 7 de septiembre, ambas de 2004. En ese acto administrativo, continuó, se aceptó la reclamación presentada por la Sociedad Energética de Melgar S.A. E.S.P. y “[…] la coadyuvante BBVA FIDUCIARIA S.A., como vocera del fideicomiso FIDUGAN – SEM, “como crédito de quinta clase acorde con lo dispuesto en el artículo 2509 del Código Civil y con el laudo arbitral proferido el día 13 de febrero de 2003, aclarado mediante auto aclaratorio del 25 de febrero de 2003, en cuantía indeterminada. […]”. 9.

Resaltó que el liquidador de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., en liquidación, en la resolución citada -Resolución núm. 002 de 17 de junio de 2005-, argumentó que el crédito reclamado pertenecía a la quinta clase en la prelación de créditos puesto que no existía causa de preferencia en los términos del artículo 2493 y siguientes del Código Civil, razón por la cual “[…] El valor a cancelar será el que determine la jurisdicción a través del tribunal de arbitramento convocado por ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, en la medida en que las disponibilidades de la Electrificadora lo permitan y a prorrata de los demás créditos reconocidos en la misma clase”.

(Subrayo) […]”. 10. Subrayó que mediante laudo arbitral de 29 de febrero de 2008 se liquidó “[…] el contrato BOOT […]” suscrito por la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P. y la Sociedad Energética de Melgar S.A. E.S.P., como se había ordenado en el laudo arbitral de 13 de febrero de 2003 y, en consecuencia, se ordenó pagar a la electrificadora la suma de $87.977.545.527. 11.

Anotó que el liquidador de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., en liquidación, en la Resolución núm. 001 de 14 de marzo de 2008, modificó la Resolución núm. 002 de 17 de junio de 2005, y señaló que la cuantía de la reclamación reconocida a la Sociedad Energética de Melgar S.A. E.S.P., era la suma de $87.977.543.527 y ordenó su pago.

Añadió que tal acto administrativo le fue notificado personalmente, únicamente, a la sociedad mencionada, el día 28 de marzo de 2008. 12. Aseveró que el liquidador de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., en liquidación, no ordenó la notificación de la Resolución núm. 001 de 14 de marzo de 5 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros 2008 a los demás acreedores, quienes, continuó, resultaron afectados con esta decisión y tenían interés en impugnarla por desconocer el principio de igualdad de los acreedores, el cual debe orientar el desarrollo de los procesos de liquidación, conforme al artículo 393, numeral 1°, del Decreto Ley 663 de 2 de abril de 19932.

Adicionó que la mencionada resolución, por no haber sido notificada en la forma que ordena la ley -siguiendo el artículo 27 del Decreto 2211 de 8 de julio de 20043, les era inoponible. 13. Explicó que el liquidador de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., en liquidación, canceló la obligación impuesta en el laudo arbitral de 29 de febrero de 2008, de la siguiente forma: i) la suma de $64.000.000.000 fue pagada con recursos disponibles en las cuentas corrientes de la entidad y ii) enajenó activos de la entidad, que constituían prenda general de garantía de los acreedores en virtud del principio de igualdad, “[…] invocando para ello el art. 36 del decreto No. 2211 de 2004, que regula el procedimiento de enajenación en caso de urgencia, y que sólo está previsto para aquellos eventos en los cuales se busca evitar (i) el deterioro o (ii) la pérdida de valor de los bienes de la empresa sujeta a liquidación. […]”. 14.

Advirtió que el liquidador de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., en liquidación, en la medida en que la enajenación de activos de la entidad no fue suficiente para cancelar la obligación que le fue impuesta a la sociedad en liquidación, solicitó un crédito al “[..] Fondo Empresarial, creado por el art. 132 de la ley 832 de 1993 para facilitar la financiación de los pagos de los derechos de los trabajadores que se acojan a los planes de retiro voluntario y, en general, de aquellos a los cuales se les terminen los contratos de trabajo de las empresas cuya liquidación hubiere sido ordenada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios […]”, con lo cual desconoció que la sociedad, ordenada su liquidación mediante la Resolución núm. 003849 de 12 de agosto de 2003, conservaba su capacidad jurídica, únicamente, para realizar los actos necesarios para su inmediata liquidación. 15.

Alegó que el liquidador de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., en liquidación, al haber ordenado el pago de las condenas impuestas en el laudo arbitral proferido el 29 de febrero de 2008 a favor de la Sociedad Energética de Melgar S.A. E.S.P., a través de la Resolución núm. 001 de 14 de marzo de 2008, dejó de cancelar los créditos que les fueron reconocidos, ante la insuficiencia de los bienes con los que contaba la sociedad en liquidación. 2 “[…] Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración […]”. 3 “[…] Por medio del cual se determina el procedimiento aplicable a las entidades financieras sujetas a toma de posesión y liquidación forzosa administrativa […]”. 6 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros I.1.2.

Las causales de nulidad invocadas 16. Las sociedades demandantes manifestaron que las resolución demandada fue proferida i) por funcionario sin competencia; ii) con desconocimiento de las normas en que han debido fundarse; y, iii) con desviación de poder. I.1.2.1. Falta de competencia temporal para expedir el acto administrativo demandado 17.

Explicó que el artículo 121 de la Ley 142 de 11 de julio de 19944 sujeta la liquidación de empresas de servicios públicos domiciliarios a las normas establecidas para la liquidación de instituciones financieras en el Decreto Ley 663 de 1993. Agregó que el Decreto 2211 de 2004, reglamentaria del procedimiento aplicable a las entidades financieras sujetas a toma de posesión y liquidación forzosa administrativa, prevé una serie de términos preclusivos para adelantar la liquidación. 18.

Destacó que el artículo 28 del mencionado decreto -Decreto 2211 de 2004- indicaba que, en contra de la resolución mediante la cual se decidía respecto de las sumas y bienes excluidos de la masa y los créditos a cargo de la masa de la entidad en liquidación, procedía el recurso de reposición y, además, que dicho acto administrativo quedaría ejecutoriado y en firme respecto de las reclamaciones sobre las cuales no se hayan interpuesto recursos, por lo que su cumplimiento procedería de forma inmediata. 19.

Argumentó que, una vez en firme la resolución mediante la cual se decidió sobre las reclamaciones presentadas, los créditos aceptados y rechazados, la naturaleza de los mismos, su cuantía, la prelación para el pago y las preferencias o privilegios que la ley establece, bien porque no se haya presentado el correspondiente recurso o porque este se haya decidido, resulta inmodificable e irrevocable por un acto administrativo posterior y el liquidador debería cumplirla en forma inmediata. 20.

Encontró que el liquidador de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., en liquidación, desconoció el “[…] art. 26 del Decreto 2211 de 2004 […]” pues, pese a que la Resolución núm. 002 de 17 de junio de 2005 decidió definitivamente sobre las reclamaciones presentadas, los créditos aceptados y rechazados, su naturaleza, su cuantía y la prelación para el pago, expidió, sin competencia temporal, la resolución demandada, a través de la cual se modificó la prelación de créditos establecida en la mencionada resolución -Resolución núm. 002 de 2005-, ordenando el pago de la suma de $87.977.545.527 a la Sociedad Energética de Melgar S.A. E.S.P., lo cual, en la práctica, significó otorgarle un privilegio no establecido en la ley, en la medida en que este crédito fue calificado como de la quinta clase y, sin embargo, fue pagado antes que los demás créditos de esa 4 “[…] por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones […]”. 7 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros categoría “[…] lo cual, además, violó el principio cardinal de toda liquidación como lo es el de igualdad de los acreedores. […]”.

I.1.2.2. El desconocimiento de las normas en que debía fundarse el acto administrativo I.1.2.2.1. Las normas violadas 21. Aseguró que la parte demandada, con la expedición de las resoluciones acusadas, quebrantó, en particular, i) el artículo 73 del CCA; ii) el artículo 293 del Decreto Ley 663 de 1993; iii) los artículos 28 y 46 del Decreto 2211 de 2004.

I.1.2.2.2. El concepto de violación i) Desconocimiento del artículo 73 del CCA 22. Insistió en que el liquidador de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., en liquidación, mediante la Resolución núm. 002 de 17 de junio de 2005, decidió, en forma definitiva, sobre las reclamaciones presentadas, los créditos aceptados y rechazados, su naturaleza, su cuantía y la prelación para el pago. 23.

Destacó que en este acto administrativo se aceptó la reclamación formulada por la Sociedad Energética de Melgar S.A. E.S.P. como un crédito de la quinta clase conforme al artículo 2509 del Código Civil y al laudo arbitral de 13 de febrero de 2003, aclarado mediante auto de 25 de febrero de 2003, “[…] en cuantía indeterminada […]”, en la medida en que no se evidenció causa alguna de preferencia en los términos del artículo 2493 y siguientes del Código Civil y, asimismo, en cuanto el valor a cancelar sería determinado a través de un tribunal de arbitramento “[…] convocado por ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, en la medida en que las disponibilidades de la Electrificadora lo permitan y a prorrata de los demás créditos reconocidos en la misma clase”.

(Subrayo) […]”. 24. Consideró, siguiendo el artículo 28 del Decreto 2211 de 2004, que lo decidido en ese acto administrativo era “[…] irrevocable, inmodificable y de inmediato cumplimiento […]”, pues había creado derechos a favor de los acreedores reconocidos oportunamente en las resoluciones 001 y 003 de 2004 y la Resolución núm. 002 de 17 de junio de 2005, razón por la cual, estimó que para modificar lo allí decidido requería, en los términos del artículo 73 del CCA, obtener el consentimiento expreso y escrito de todos los acreedores reconocidos en la Resolución núm. 002 de 17 de junio de 2005. 25.

Mencionó que la Sociedad Energética de Melgar S.A. E.S.P. presentó acción de tutela con el fin de que se incluyera la condena proferida en el laudo arbitral de 13 de febrero de 2003 como una obligación de la segunda clase “[…] por tratarse de un crédito fiduciario […]”, la cual fue conocida, en segunda instancia, por el Consejo 8 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros Superior de la Judicatura y revisada por la Corte Constitucional en la sentencia T- 533A de 2008, indicando que de lo expuesto por esta última Corporación se desprendía que la Resolución núm. 002 de 17 de junio de 2005, “[…] mediante la cual se calificaron los créditos y se estableció el orden de prelación de su pago, era irrevocable, en cuanto había creado una situación jurídica a favor de terceros, la cual debía garantizarse.

Por consiguiente, en la medida en que el acto acusado modificó su contenido y estableció una prelación para el pago del crédito de la Sociedad Energética de Melgar, que no está previsto en la ley, sin obtener el consentimiento de los demás acreedores reconocidos, violó el artículo 73 del C.C.A. y debe ser anulado. […]” ii) Desconocimiento del principio de igualdad de los acreedores 26.

Hizo referencia a los artículos 293 y 301 del Decreto Ley 663 de 1993, aplicable a la liquidación de empresas de servicios públicos por así disponerlo el artículo 123 de la Ley 142 y citó la sentencia C-429 de 2000, expedida por la Corte Constitucional, en la cual se señaló, en lo que corresponde al principio de igualdad de los acreedores, que: “[…] de acuerdo con el principio según el cual el patrimonio del deudor es prenda general para responder de sus obligaciones con los acreedores, se explica el fundamento de la norma acusada.

Ella coloca en pie de igualdad a todos los acreedores quirografarios, de tal suerte que todas sus deudas sean satisfechas en la misma proporción, con el patrimonio del acreedor que se encuentra en un proceso concursal, principio que se conoce como “par conditio creditorum.” Así las cosas, la interpretación que, acerca del significado y alcance del principio de igualdad de los acreedores en el proceso liquidatorio postula la Corte en esta Sentencia, tiene como fundamento el deber que le asiste de asegurar la igualdad y la vigencia de un orden justo, así como el de hacer efectiva la justicia material, que proclama el Preámbulo y los artículos 1° y 2°. de la Constitución Política, pues, como ya quedó esclarecido, el principio de igualdad de los acreedores en el proceso liquidatorio, ha de interpretarse como un mismo tratamiento para todos los acreedores quirografarios.” (Subrayo) […]” (Subrayado del texto) 27.

Aludió al parágrafo segundo del artículo 28 del Decreto 2211 de 2004 y se refirió al caso concreto, haciendo hincapié en que, en contravía con lo resuelto en la Resolución núm. 002 de 17 de junio de 2005 que calificó el crédito de la Sociedad Energética de Melgar S.A. E.S.P. como un crédito de la quinta clase, el acto administrativo demandado, al ordenar el pago de aquella obligación con prelación frente a los demás acreedores, “[…] terminó por reconocerlo como un crédito privilegiado desconociendo, en forma manifiesta y arbitraria, el principio de igualdad de los acreedores en la liquidación, razón por la cual debe accederse a las pretensiones de la demanda. […]”. iii) Desconocimiento del artículo 46 del Decreto 2211 de 2004 9 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros 28.

Advirtió que la resolución demandada, en el numeral décimo quinto de los considerandos, en relación con el laudo arbitral de 29 de febrero de 2008, indicó que, por tratarse de una decisión en firme, modificaría la Resolución núm. 002 de 17 de junio de 2005 pues la cuantía de la acreencia que fue considerada como indeterminada en aquel acto administrativo, fue fijada en la suma de $87.977.545.527, además de ordenarse su pago. 29.

Afirmó que el liquidador de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., en liquidación, con aquella decisión, desconoció el artículo 46 del Decreto 2211 de 2004 y el principio de igualdad de los acreedores puesto que la Resolución núm. 002 de 17 de junio de 2005 aceptó la reclamación formulada por la “[…] SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. (…) y la coadyuvante BBVA FIDUCIARIA S.A., como vocera del fideicomiso FIGUGAN – SEM […]” como un crédito de la quinta clase: “[…] acorde con lo dispuesto en el artículo 2509 del Código Civil y con el laudo arbitral proferido el día 13 de febrero de 2003, aclarado mediante auto aclaratorio del 25 de febrero de 2003 en cuantía determinada.

Este crédito pertenece a la quinta clase en la prelación legal de créditos por cuanto no se evidenció la existencia de alguna causa de preferencia para el crédito reclamado por la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR SEM S.A. E.S.P., en los términos de los artículos 2493 y siguientes del Código Civil. El valor a cancelar será el que determine la jurisdicción a través del tribunal de arbitramento convocado por ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, en la medida en que las disponibilidades de la Electrificadora lo permitan y a prorrata de los demás créditos reconocidos en la misma clase […]” (Negrilla y subrayado del texto) 30.

Aseveró que, siguiendo la norma enunciada como desconocida, el liquidador de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., en liquidación, debió modificar la Resolución núm. 002 de 17 de junio de 2005, limitándose a incluir el monto definido en el laudo arbitral de 29 de febrero de 2008, manteniendo la calificación del crédito como de la quinta clase, procediendo a su pago en igualdad de condiciones a los demás acreedores de la misma naturaleza y condición. 31.

Llamó la atención que el liquidador de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., en liquidación, en el informe a los acreedores con corte a junio de 2009, haya señalado que el día 14 de marzo de 2008 se procedió a pagar al “[…] Fideicomiso Fidugan – SEM […]” la suma de $87.977.545.527, resaltando que “[…] a la Sociedad Energética de Melgar, al haber sido graduada anteriormente como acreencia quirografaria condicionada tenía reservada la suma de $50.615.188, equivalente al 55.16% cancelado a los demás acreedores de esta misma clase” […]”, no entendiendo la razón por la que un crédito de la quinta clase para cuyo pago existía una reserva de $50.615.188, termina pagándose en la suma de $87.977.545.527, en detrimento de los acreedores de la misma clase. 10 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros 32.

Estimó que el artículo 46 del Decreto 2211 de 2004 ni otra norma en el ordenamiento jurídico colombiano habilitaban al liquidador de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., en liquidación, para variar la prelación de créditos definida en la Resolución núm. 002 de 17 de junio de 2005 y para otorgarle al crédito reconocido a la Sociedad Energética de Melgar S.A. E.S.P. privilegio alguno. I.1.2.3.

Desviación de poder 33. Apuntó que el liquidador de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., en liquidación, para pagar las condenas proferidas en el laudo arbitral de 29 de febrero de 2008 a favor de la Sociedad Energética de Melgar S.A. E.S.P. en la suma de $87.977.545.527, enajenó activos de la empresa en liquidación invocando el procedimiento de enajenación en caso de urgencias previsto en el artículo 36 del Decreto 2211 de 2004, el cual está previsto para eventos en los cuales se busca evitar el deterioro o pérdida de valor de los bienes de la empresa en liquidación. 34.

Coligió de lo anterior que, con fundamento en el acto acusado, se empleó un procedimiento que encuentra establecido para eventos excepcionales o de urgencia, que no permite el desconocimiento del principio de igualdad de los acreedores, adicionando que el liquidador de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., en liquidación, solicitó un crédito “[…] al Fondo Empresarial, creado por el art. 132 de la ley 832 de 1993 para facilitar la financiación de los pagos de los derechos de los trabajadores que se acojan a los planes de retiro voluntario y, en general, de aquellos a los cuales se les terminen los contratos de trabajo de las empresas cuya liquidación hubiere sido ordenada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios […]”, con lo cual trasgredió el artículo 295 del Decreto Ley 663 de 1993, en concordancia con el artículo 222 del Código de Comercio, pues que una vez disuelta en virtud de la Resolución núm. 003849 de 12 de agosto de 2003, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la entidad conservaba su capacidad jurídica, únicamente, para realizar los actos necesarios para su liquidación. 35.

Afirmó, desde la anterior perspectiva, que las actuaciones del liquidador de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P. tenían como objetivo favorecer a uno de sus acreedores, lo cual demostraría la desviación de poder con la que habría actuado. I.2. Trámite de la demanda 36. El magistrado instructor del proceso, a través de auto de 9 de marzo de 20115, admitió la demanda y, en consecuencia, i) ordenó la notificación personal al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, al Ministro de Minas y Energía, al gerente liquidador de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., en liquidación, y al agente del Ministerio Público; y, ii) fijó el negocio en lista por el término de diez (10) 5 Fol. 1159-1160, C. Principal – Tomo III. 11 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros días para “[…] los fines consagrados en el numeral 5° del artículo 207 del C.C.A. modificado por el artículo 58 de la ley 446 de 1998 […]”.

I.3. La contestación de la demanda I.3.1. La Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P.6 37. La Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., a través de apoderado y dentro del término previsto para el efecto, contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones por carecer de sustento fáctico y jurídico en tanto que los actos administrativos demandados estarían ajustados a la Carta Política y a la ley y estar expedidos en cumplimiento de un deber legal.

I.3.1.1. Las excepciones formuladas 38. Propuso, luego de referirse a los hechos de la demanda, las excepciones de i) “[…] CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO […]”; ii) “[…] INEXISTENCIA DE CAUSAL DE NULIDAD Y EN CONSECUENCIA AUSENCIA DE TÍTULO JURÍDICO QUE FUNDAMENTE EL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – EXCEPCIÓN DE LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN NO. 001 DEL 14 DE MARZO DE 2008 […]”; iii) “[…] LA RESOLUCIÓN NO. 001 DE 14 DE MARZO DE 2008 SE PROFIRIÓ EN CUMPLIMIENTO DE ORDEN DE AUTORIDAD JUDICIAL COMPETENTE – EL LAUDO ARBITRAL CONSTITUYE UNA SENTENCIA JUDICIAL DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO – AUSENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO […]”; iv) “[…] AUSENCIA DE FUNDAMENTO DE RESPONSABILIDAD - DAÑO ANTIJURÍDICO - QUE LEGITIME LA REPARACIÓN SOLICITADA POR LOS DEMANDANTES – LA REPARACIÓN QUE SE SOLICITA ES ILÍCITA Y CONSISTIRÁ EN EL DESACATO A UNA SENTENCIA JUDICIAL. […]”; v) “[…] INEPTA DEMANDA POR DEMANDARSE UN ACTO ADMINISTRATIVO DE EJECUCIÓN O CUMPLIMIENTO DE UNA SENTENCIA JUDICIAL – IMPROCEDENCIA DE LA PRETENSIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO. […]”; vi) “[…] INEPTA DEMANDA POR INDEBIDA E INCOMPLETA INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PRETENSIONES […]”; y, vii) “[…] GENERICA […]”. i) “[…] CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO […]” 39.

Afirmó que la Resolución demandada fue notificada en los términos de los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo a su destinatario, la Sociedad Energética de Melgar S.A. E.S.P., el día 28 de marzo de 2008, sociedad que la recurrió, impugnación resuelta en la “[…] Resolución 002 de abril de 2008 revocando el artículo segundo de la Resolución 001 de 2008 […]”. 6 Fol. 1973-2028, C. Principal – Tomo IV. 12 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros 40.

Aseguró, en relación con los demandantes, acreedores reconocidos dentro del proceso de liquidación, que: “[…] el acto administrativo Resolución No. 001 de 14 de marzo de 2008, les fue comunicado de manera adecuada y directa respecto del acto administrativo demandado y por demás se notificaron por conducta concluyente del acto demandado desde el día 13 de agosto de 2009, fecha en la cual el liquidador de ELECTROLIMA EN LIQUIDACIÓN presidió la Reunión de Junta Asesora del liquidador, en la que actuó en representación y como apoderado de los acreedores demandantes la entidad XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. ESP, según documentación que se aporta como prueba.

Por esta razón, y toda vez que el acto administrativo demandado se les dio a conocer a los demandantes desde el día 13 de agosto de 2009 los actores no pueden manifestar que no se les ha notificado el acto administrativo objeto del caso que nos ocupa. Por el contrario, lo que resulta evidente aquí, es que los demandantes, informados como estuvieron del acto demandado se limitaron a representados (sic) por su legítimo apoderado XM EXPERTOS EN MERCADOS S.A. ESP, presentar objeciones al informe del liquidador con corte a junio de 2009, mediante documento de fecha 13 de octubre de 2009, que se aporta, y en el que en el numeral 6° titulado TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO BOOT, manifestaron su desacuerdo con la Resolución 001 de 14 de marzo de 2008, mediante la cual se dio cumplimiento al laudo arbitral ejecutoriado Electrolima – Sem del 29 de febrero de 2008 […]” (Negrilla del texto) 41.

Aseguró, siguiendo lo expuesto, que los demandantes si fueron informados desde el 13 de agosto de 2009 de la resolución demandada; no obstante, no acudieron a esta jurisdicción oportunamente pues la demanda solo fue presentada el 10 de diciembre de 2010, previo el agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación, la cual fue presentada el día 17 de junio de 2010 y realizada la respectiva audiencia el día 11 de agosto de 2010. 42.

Citó el artículo 48 del CCA relativo a la notificación por conducta concluyente, insistiendo en que “[…] los demandantes conocieron la decisión, ya que estos fueron notificados por conducta concluyente el día 13 de agosto de 2009, y en consecuencia ha operado la caducidad. […]”, fecha a partir de la cual se debía realizar el conteo del término para presentar la demanda conforme el artículo 136 del CCA. 43.

Advirtió, en el sentido anterior, que la acción habría caducado el 14 de diciembre de 2009, “[…] ya que el día 13 de diciembre de 2009 era un domingo […]”, sin embargo, fue presentada, reiteró, el 10 de diciembre de 2010, mencionando que: “[…] Adicionalmente, no pueden los demandantes dentro de este proceso alegar su sorpresa y desconocimiento respecto de los efectos del laudo arbitral cumplido por el liquidador por el acto atacado, cuando, los demandantes fueron debidamente informados de la situación desde el 28 de mayo de 2008, cuando el liquidador remitió a los demandante representados (sic) por su apoderado 13 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros EXPERTOS EN MERCADO XM, el documento INFORME SOBRE VENTA BIENES RESTITUIDOS CONTRATO BOOT, que se anexa en copia auténtica, y que claramente demuestra la absoluta publicidad que rodeo (sic) toda la actuación de mi representada […]” ii) “[…] INEXISTENCIA DE CAUSAL DE NULIDAD Y EN CONSECUENCIA AUSENCIA DE TÍTULO JURÍDICO QUE FUNDAMENTE EL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – EXCEPCIÓN DE LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN NO. 001 DEL 14 DE MARZO DE 2008 […]” 44.

Aseguró que la Resolución núm. 001 de 14 de marzo de 2008 tuvo por finalidad el cumplimiento del laudo arbitral de 29 de febrero de 2008, decisión de obligatorio cumplimiento, y, por ello, se trata de un acto de ejecución y cumplimiento, que no modificó la situación jurídica de otros acreedores al indicar que mantenía, en sus demás partes, la resolución objeto de modificación -Resolución núm. 002 de 17 de junio de 2005. 45.

Añadió que el liquidador de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., en liquidación, expidió el acto administrativo demandado en ejercicio de las competencia legales previstas en el artículo 295 del Decreto Ley 663 de 1993 y lo notificó al destinatario del acto, la Sociedad Energética de Melgar S.A. E.S.P., el día 28 de marzo de 2008, de acuerdo con los artículos 44 y 45 del CCA -en concordancia con el artículo 293 del Decreto Ley 663 de 1993-. iii) “[…] LA RESOLUCIÓN NO. 001 DE 14 DE MARZO DE 2008 SE PROFIRIÓ EN CUMPLIMIENTO DE ORDEN DE AUTORIDAD JUDICIAL COMPETENTE – EL LAUDO ARBITRAL CONSTITUYE UNA SENTENCIA JUDICIAL DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO – AUSENCIA DE DAÑO ANTÍJURÍDICO. […]” 46.

Citó los artículos 90 y 123 de la Carta Política, así como los artículos 176 del CCA y 334 del Código de Procedimiento Civil, para señalar que el liquidador de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., en liquidación, estaba en la obligación de cumplir las sentencias judiciales y, en tal medida, expidió la Resolución núm. 001 de 14 de marzo de 2008 para cumplir lo ordenado, insiste, en el laudo arbitral de 29 de febrero de 2008, que le imponía la obligación de pagar sumas de dinero a la Sociedad Energética de Melgar S.A. E.S.P. 47.

Aludió al artículo 295, numeral 9°, literales c y h, del Decreto Ley 663 de 1993, así como al “[…] punto vigésimo noveno del acápite resolutivo […]” del mencionado laudo arbitral, para afirmar que debía darle cumplimiento a esta decisión para efectos de recuperar los activos pertenecientes a Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P. y que se encontraban en manos de la Sociedad Energética de Melgar S.A. E.S.P., pues “[…] mientras no se haya cumplido el pago completo, como ya se dijo en otro acápite de este laudo, no podrá proceder la transferencia de la infraestructura […]” concluyendo que: 14 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros “[…] si bien la Resolución 001 de marzo de 14 de 2008 eventualmente concreta una aminoración patrimonial para los actores, éste es jurídico, el liquidador de ELECTROLIMA en liquidación actuó conforme a la Ley y la Constitución, y no sólo cumplió con lo dispuesto en el Decreto 663 de 1993 sino a la vez, con lo dispuesto en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo, y en el Artículo 334 del Código de Procedimiento Civil, y por tal motivo, el daño alegado por el actor no es antijurídico, y en consecuencia no existe fundamento del deber reparatorio […]” 48.

De otro lado, aseguró que no existió trasgresión del artículo 73 del CCA, ni del artículo 293 del Decreto Ley 663 de 1993, ni del artículo 46 del Decreto 2211 de 2004, enunciadas como desconocidas por la parte demandante. Señaló, inicialmente, que el artículo 73 del CCA no era aplicable al presente asunto puesto que la única situación jurídica modificada era la de la Sociedad Energética de Melgar S.A. E.S.P. y no la de los demás acreedores pues el acto administrativo demandado -Resolución núm. 001 de 14 de marzo de 2008- indicó que se mantendría en sus demás partes la modificada, insistiendo en que se trata de un “[…] acto de ejecución o de cumplimiento del fallo […]”. 49.

Anotó que no se vulneró el artículo 293, numeral 1°, del Decreto Ley 663 de 1993 y no se desconoció el principio de igualdad de los acreedores, en razón a que, reiteró, la Resolución núm. 001 de 14 de marzo de 2008 es un acto de ejecución del laudo arbitral de 29 de febrero de 2008, el cual “[…] declaró y ordenó el pago INMEDIATO en el numeral vigésimo noveno del acápite resolutivo, orden de imperativo u obligatorio cumplimiento en virtud del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo, pago inmediato ordenado a favor de SEM S.A. E.S.P. y no de ningún otro acreedor […]”. 50.

Destacó que, en virtud de lo anterior, no existía infracción del artículo 46 del Decreto 2211 de 2004, puesto que el proceso arbitral que dio lugar a la expedición del laudo arbitral de 29 de febrero de 2008 inició con posterioridad a la toma de posesión de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., ocurrida el “[…] 16 de enero de 2002, por medio del acto administrativo expedido por la Superintendencia de Servicios Públicos, Resolución No. 01398 del 16 de enero de 2002 […]”, siendo aplicable el literal b) de la norma -referida a los proceso iniciados con posterioridad a la toma de posesión- y no su literal a), como lo entendieron los demandantes. 51.

Resaltó, adicionalmente, que: “[…] La modificación de la Resolución No. 002 del 17 de junio de 2005, lejos de afectar la igualdad de los acreedores y de lastimar los derechos de los demás acreedores reconocidos, evitó realizar dobles pagos a una misma persona jurídica, pues la obligatoria atención de la sentencia judicial, debía traer como consecuencia lógica la eliminación de la obligación extinguida de la resolución de reconocimiento de acreencias que quedara rigiendo (sic) en el proceso liquidaotiro (sic).

Absurdo hubiera sido que el liquidador, obligado como estaba a cumplir el Laudo 15 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros Arbitral de febrero 29 de 2008, dejara además incólumes los derechos del mismo acreedor como si la obligación aún quedara pendiente de pago […]”. iv) “[…] AUSENCIA DE FUNDAMENTO DE RESPONSABILIDAD – DAÑO ANTIJURÍDICO – QUE LEGITIME LA REPARACIÓN SOLICITADA POR LOS DEMANDANTES – LA REPARACIÓN QUE SE SOLICITA ES ILÍCITA Y CONSISTIRÍA EN EL DESACATO A UNA SENTENCIA JUDICIAL […]” 52.

Insistió en que i) con la expedición de la Resolución núm. 001 de 14 de marzo de 2008, la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., en liquidación, dio cumplimiento al laudo arbitral de 29 de febrero de 2008, decisión que es de obligatorio cumplimiento y que le ordenó el pago de determinados valores e intereses moratorios, de forma inmediata, a favor de la Sociedad Energética de Melgar S.A. E.S.P. y ii) el acto administrativo demandado respetó el artículo 46, literal b), del Decreto 2211 de 2004, pues el proceso arbitral inició con posterioridad a la toma de posesión de la citada electrificadora. 53.

Consideró que las pretensiones de restablecimiento del derecho y reparación del daño atentarían contra intereses jurídicamente protegidos como el cumplimiento de la ley y el respeto por las decisiones judiciales, en tanto que se pretendería eludir el cumplimiento del laudo arbitral mencionado. v) “[…] INEPTA DEMANDA POR DEMANDARSE UN ACTO ADMINISTRATIVO DE EJECUCIÓN O CUMPLIMIENTO DE UNA SENTENCIA JUDICIAL – IMPROCEDENCIA DE LA PRETENSIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO. […]” 54.

Hizo hincapié en que la Resolución núm. 001 de 14 de marzo de 2008 es un acto administrativo de ejecución puesto que ejecutó lo ordenado por el laudo arbitral de 29 de febrero de 2008, en el que se condenó al pago determinadas sumas de dineros y los intereses de mora y, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, esta clase de actos “[…] no son susceptibles de las acciones contenciosas administrativas y mucho menos son susceptibles de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, “por tratarse de un acto que no obedece a una decisión autónoma de la Administración sino al cumplimiento de una orden judicial” […]”. 55.

Estimó que los actos administrativos de ejecución solo podrían ser susceptibles de las acciones contenciosas administrativas cuando contengan puntos o hechos nuevos no decididos en la decisión judicial situación que no se presentaba en este asunto puesto que, reitera, la Resolución núm. 001 de 14 de marzo de 2008, decidió mantener en sus demás partes la resolución objeto de modificación. 16 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros vi) “[…] INEPTA DEMANDA POR INDEBIDA E INCOMPLETA INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PRETENSIONES. […]” 56.

Aseveró, citando los artículos 137 y 138 del CCA, que, en el presente asunto, se han debido demandar las resoluciones 001 de 14 de marzo de 2008 y 002 de 29 de abril de 2008, pues estas integran la voluntad de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., en liquidación, a través de las cuales se dio cumplimiento al laudo arbitral de 29 de febrero de 2008; no obstante, en el acápite de pretensiones de la demanda, únicamente, se demando la Resolución núm. 001 de 14 de marzo de 2008, lo cual daría lugar a que “[…] el juez o magistrado que conoce del asunto se inhiba para resolver el asunto de fondo, ya que no puede declarar la nulidad de una parte de la manifestación de voluntad de la administración y la otra no, lo cual trae como consecuencia la imposibilidad de declarar el restablecimiento del derecho […]”. 57.

Solicitó, de otro lado, que reconociera, oficiosamente, cualquier excepción que resultara probada en el proceso y que enervara las pretensiones de la parte demandante. I.3.1.2. Contestación a los cargos 58. La Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., en liquidación, posteriormente, se refirió al concepto de violación de las normas enunciadas en la demanda. 59.

Se opuso a la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado por falta de competencia temporal para expedir la Resolución núm. 001 de 14 de marzo de 2008, pues son cuestiones distintas, de un lado, la competencia para proferir la resolución por la cual se determinan las sumas de dinero y bienes excluidos de la masa y los créditos a cargo de la masa de la liquidación conforme al artículo 26 del Decreto 2211 de 2004 y, de otro lado, la expedición de un acto administrativo que pretende cumplir una decisión judicial ejecutoriada en un proceso judicial iniciado después de la toma de posesión de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P. 60.

Expuso, nuevamente, que la Resolución núm. 001 de 14 de marzo de 2008 dio cumplimiento al laudo arbitral de 29 de febrero de 2008 y añadió que “[…] el único aspecto modificado de la Resolución No. 002 del 17 de Junio de 2005 por parte de la Resolución 001 de 14 de marzo de 2008 fue el referente a la acreencia a favor de la SOCIEDAD ENERGETICA DE MELGAR S.A. ESP (sic); todos los demás derechos subjetivos de otros acreedores reconocidos en el proceso no fueron modificados y permanecieron incólumes […]”. 61.

Insistió en que la obligación de pago a cargo de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., en liquidación, nació el 29 de febrero de 2008, fecha posterior a la toma de posesión de la entidad, luego se le debía dar el tratamiento previsto en los artículos 38 y 46, literal b), del Decreto 2211 de 2004, como en efecto lo hizo el liquidador. 17 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros 62.

Citó conceptos de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y los artículos 293, numeral 2°; 294 y 295, numeral 9°, del Decreto Ley 663 de 1993, para destacar que el liquidador de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., en liquidación, sí tenía competencia para expedir el acto administrativo acusado, advirtiendo que, a la fecha de presentación de la contestación de la demanda, el proceso de liquidación seguía su curso, bajo la dirección del liquidador. 63.

Frente a la violación de las normas a las cuales debió sujetarse el acto administrativo acusado, argumentó, inicialmente, que el artículo 73 del CCA no era aplicable al presente asunto puesto que la Resolución núm. 001 de 14 de marzo de 2008 no revocó “[…] Las Resoluciones 001 de 7 de junio de 2004, 003 de 6 de septiembre del mismo año, y 002 de 17 de junio de 2005 […]”. 64.

Sostuvo que, si bien la Resolución núm. 001 de 14 de marzo de 2008 modificó la Resolución núm. 002 de 17 de junio de 2005, en cuanto a la acreencia de la Sociedad Energética de Melgar S.A. E.S.P., todos los demás derechos subjetivos de otros acreedores reconocidos en el proceso no fueron modificados y permanecen incólumes, razón por la que no tenía el deber de obtener el consentimiento de aquellos. 65.

Enfatizó que la Resolución núm. 001 de 14 de marzo de 2008 no desconoció el principio de igualdad de los acreedores y, de nuevo, argumentó que este acto administrativo se expidió para dar cumplimiento a las órdenes judiciales dictadas en el laudo de 29 de febrero de 2008, en un proceso iniciado -9 de junio de 2005- con posterioridad a la toma de posesión de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P. -12 de agosto de 2003-, conforme a los artículos 38 y 46, literal b), del Decreto 2211 de 2004, además de estimar que se trataba del pago de un gasto de administración ocurrido en el curso del proceso de liquidación que se paga de preferencia respecto de cualquier otro crédito, lo cual no riñe con aquel principio. 66.

Aseveró que no existió la desviación de poder expuesta por las demandantes, insistiendo en que la resolución demandada se expidió en cumplimiento de una decisión judicial -laudo arbitral de 29 de febrero de 2008-, siguiendo el artículo 46, literal b), del Decreto 2211 de 2004, norma relativa a los procesos iniciados con posterioridad a la toma de posesión. 67.

Finalmente, se pronunció en relación con la responsabilidad de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y del Ministerio de Minas y Energía, advirtiendo que no resultaba procedente su vinculación a este proceso, puesto que, acudiendo a los artículos 291, numeral 6° y 295, numerales 1°, 6° y 9°, del Decreto Ley 663 de 1993, “[…] Los liquidadores de las empresas intervenidas en un proceso de liquidación, no actúan en nombre ni representación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sino de la propia intervenida […]”, lo que quiere decir que son autónomos y, en esa medida, “[…] los actos 18 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros celebrados por ELECTROLIMA en liquidación, son de exclusivo resorte de esta entidad, y proferidos por su LIQUIDADOR […]”, enfatizando, en cuanto al Ministerio de Minas y Energía que, si bien es accionista mayoritario de la electrificadora, esta tiene personería jurídica y autonomía jurídica y financiera: “[…] autonomía que se refleja también una vez tomada en posesión y proferida la posterior orden de liquidación; pues la orden de Toma de Posesión con fines liquidatorios supone la separación de los administradores, directores, y de los órganos de administración y dirección así como del revisor fiscal, de la entidad intervenida, con lo que el Ministerio de Minas y Energía, aún en su condición de accionista mayoritario de la entidad en liquidación ninguna responsabilidad recibe respecto de los actos demandados […]” I.3.2.

El Ministerio de Minas y Energía7 68. El Ministerio de Minas y Energía, a través de apoderado y dentro del término previsto para el efecto, contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones puesto que, en su concepto, el acto administrativo demandado fue expedido de acuerdo con las disposiciones jurídicas existentes. 69. Formuló, luego de referirse a los hechos de la demanda, las excepciones de “[…] Falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Minas y Energía […]”;

“[…] La Sociedad Energética de Melgar E.S.P., en la liquidación de ELECTROLIMA concurrió al proceso para el reconocimiento de su crédito como lo hicieron los demás acreedores […]”; “[…] Caducidad de la acción […]”; “[…] No hay vulneración de un derecho […]”; “[…] Indebida escogencia de la acción […]”; “[…] Falta de integración del contradictorio […]”; y, “[…] Genéricas […]”. 70.

Afirmó, en cuanto a la excepción de “[…] Falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Minas y Energía […]”, que el liquidador de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., en liquidación, fue quien expidió la Resolución núm. 001 de 14 de marzo de 2008, funcionario nombrado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, siendo sus actos independientes y autónomos respecto del Ministerio de Minas y Energía, entidad que, de acuerdo con los artículos 2° y 3° del Decreto 070 de 17 de enero de 20018, la Ley 142 y el artículo 17 de la Ley 143 de 11 de julio de 19949, tiene a su cargo la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del Sector Administrativo de Minas y Energía, por lo que sus funciones y competencias no se refieren a la liquidación de empresas de servicios públicos. 7 Fol. 2032-2042, C. Principal – Tomo V. 8 “[…] Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Minas y Energía […]” 9 “[…] por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética. […]”. 19 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros 71.

Subrayó que, aunque el Ministerio de Minas y Energía haya sido accionista de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., no era posible desconocer la naturaleza societaria de esta y el límite del riesgo fijado por el legislador para sus accionistas, razón por la que dicho ministerio carecería de legitimación en la causa por pasiva en este proceso. 72.

Advirtió, asimismo, que tampoco existiría “[…] subsidiaridad […]”, puesto que, de acuerdo con el artículo 123 de la Ley 142, en concordancia con el artículo 295, numeral 10°, del Decreto Ley 663 de 1993, el liquidador dirige bajo su exclusiva responsabilidad el proceso de liquidación de empresas de servicios públicos domiciliarios y son estos quienes responden por los perjuicios que por dolo o culpa grave causen a la entidad en liquidación y a los acreedores por actuar en contravención con las normas especiales que rigen el proceso de liquidación, siendo “[…] personas autónomas de los accionistas y en el momento del trámite de liquidación son los representantes legales de la empresa […]”. 73.

Alegó, luego de citar el artículo 207 de la Ley 222 de 10 de diciembre de 199510, que si el patrimonio de la sociedad en liquidación es insuficiente para cubrir el pasivo, los demandantes tendrían la carga de probar la mala fe de los socios, esto es, que el Ministerio de Minas y Energía tuvo el ánimo de defraudar a los acreedores, lo cual no estaría acreditado y debería ser dirimido en proceso distinto de este, mencionando, adicionalmente, que los “[…] pagos fueron realizados por el liquidador a La Sociedad Energética de Melgar E.S.P., y no al Ministerio de Minas y Energía […]” y que las causas que llevaron a ordenar la liquidación de la citada electrificadora no son atribuible a ese ministerio, de acuerdo con las resoluciones 01398 de 16 de enero de 2002, 06462 de 15 de mayo de 2002 y 03848 de 12 de agosto de 2003. 74.

Argumentó, respecto de la excepción de “[…] La Sociedad Energética de Melgar E.S.P., en la liquidación de ELECTROLIMA concurrió al proceso para el reconocimiento de su crédito como lo hicieron los demás acreedores […]” que, de las pruebas que obraban en el proceso se observaba que la Sociedad Energética de Melgar S.A. E.S.P. acudió al proceso de liquidación de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., en liquidación, presentado su reclamación, la cual fue reconocida en la Resolución núm. 002 de 17 de junio de 2005 como un crédito de la quinta clase de acuerdo con el artículo 2509 del Código Civil, en cuantía determinada, pues su valor sería el determinado por el tribunal arbitral que sería convocado por dicho acreedor, decisión recurrida y confirmada por la Resolución núm. 003 de 2005 por estimar que el origen de la acreencia no era una fiducia en garantía. 10 “[…] Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones. […]”. 20 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros 75.

Adujo que si los créditos de los demandantes no fueron satisfechos se debe a que concurrieron: “[…] a prorrata sobre el sobrante de la masa liquidada, y ésta se agotó; sin embargo, no nos consta la clasificación de los créditos de los demandantes, ni si la masa a liquidar se agotó, ni siquiera el escrito de la demanda lo expresa, para lo cual corresponde al Juzgador con base en los antecedentes administrativos determinarlo.

Por último, de la prueba documental aportada por los demandantes, no se debe pasar por alto, que el crédito de La Sociedad Energética de Melgar SEM S.A., E.S.P. (sic) fue reconocido en cuantía indeterminada, notificado a los acreedores, y que luego, en la Resolución núm. 001 del 14 de marzo de 2008 expedida por el liquidador ahora demandada, se expuso su cuantía en cumplimiento de un laudo arbitral ejecutoriado. […]” 76.

Mencionó, en lo atinente a la excepción de “[…] Caducidad de la acción […]”, que, en el presente asunto y de acuerdo con el artículo 136 del CCA, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho habría caducado. 77. Explicó, frente a la excepción de “[…] No hay vulneración de un derecho […]”, que no obra en el expediente prueba de que los demandantes hayan presentado oposición alguna a los pagos efectuados por el liquidador de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., en liquidación, “[…] y más cuando concurrieron a la liquidación debieron conocer los laudos arbitrales, incluso existe un informe del liquidador a los acreedores que los mismos demandantes anexaron a su escrito de demanda […]”. 78.

Señaló que el crédito de la Sociedad Energética de Melgar S.A. E.S.P. fue reconocido en cuantía indeterminada y, posteriormente, en la Resolución núm. 001 de 14 de marzo de 2008, se determinó en cumplimiento de un laudo arbitral ejecutoriado, luego los pagos realizados por el liquidador de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P. corresponden a las condenas “[…] del Laudo Arbitral del 13 de febrero de 2003, aclarado mediante laudo del 25 de febrero de 2003, que quedó ejecutoriado el 25 de febrero de 2003 y a las condenas de Laudo (sic) arbitral del 29 de febrero de 2008, que liquidó el contrato BOOT, por lo tanto, el liquidador, para el presente caso obró en cumplimiento de dos fallos proferidos por la justicia arbitral. […]”. 79.

Destacó, en suma, que las actuaciones del liquidador tuvieron como fin el cumplimiento de providencias judiciales ejecutoriadas y de un deber legal, lo que implica que no hay lesión a los derechos de los demandantes, ni hay vulneración alguna por parte del Ministerio de Minas y Energía, al no ser el liquidador de la mencionada electrificadora. 80.

Estimó, en lo que tiene que ver con la excepción de “[…] Indebida escogencia de la acción […]”, que, en la medida en que las pretensiones de la demanda se orientan a una reparación de un presunto daño inferido y a que se establezcan 21 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros responsabilidades subsidiarias de los demandados, la acción para estudiarlas no es la de nulidad y restablecimiento del derecho. 81.

Llamó la atención, en cuanto a la excepción de “[…] Falta de integración del contradictorio […]”, que la Sociedad Energética de Melgar E.S.P., a la cual, conforme la Resolución núm. 001 de 14 de marzo de 2008, le fue pagado un crédito, debería ser vinculada al proceso para asegurar el debido proceso. Anotó que el auto admisorio de 9 de marzo de 2011 no se habría pronunciado al respecto “[…] a pesar que el escrito de demanda se dirige también contra esta empresa, se solicita su vinculación […]”. 82.

Finalmente solicitó, de acuerdo con el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, se declararan probadas las excepciones genéricas demostradas en el proceso a favor de La Nación – Ministerio de Minas y Energía. I.3.3. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios11 83. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de apoderado y dentro del término previsto para el efecto, contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones y, en su lugar, solicitó que dictara fallo inhibitorio frente a dicha entidad. 84.

Formuló, luego de referirse a los hechos de la demanda y a sus pretensiones, las excepciones de “[…] AUSENCIA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA […]”, “[…] INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN E INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES […]”, “[…] AUSENCIA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA […]” y “[…] CADUCIDAD DE LA ACCIÓN […]”. 85.

Anotó, frente a la excepción de “[…] AUSENCIA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA […]”, que los actos administrativos emitidos por el liquidador de una empresa de servicios públicos domiciliarios no pueden predicarse como propios de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, puesto que la competencia de esta entidad, en materia de liquidación, no implica la gestión directa en las empresas sometidas a esta medida. 86.

Citó los artículos 367 y 370 Constitucionales y 76, 121 y 123 de la Ley 142, resaltando que esta última norma, expresamente, prevé que es el liquidador, de manera exclusiva, quien responde por las actuaciones que desarrolle para liquidar la empresa y, trascribiendo el artículo 79 de aquella ley, añade que está prohibido exigir que cualquier acto o contrato de una empresa de servicios públicos domiciliarios se someta a aprobación del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, luego “[…] no se entiende cómo podría predicarse responsabilidad alguna de la Superintendencia, cuando ésta no puede, por expresa disposición 11 Fol. 2046-2069, C. Principal – Tomo V. 22 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros legal, tener injerencia en la toma de decisiones de los liquidadores […]”, solicitando proferir fallo inhibitorio, por ausencia de legitimación en la causa por pasiva. 87.

Aseveró, en lo que a la excepción de “[…] INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN E INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES […]” se refiere, que la acción a interponer ha debido ser la de reparación directa y no la de nulidad y restablecimiento del derecho puesto que: “[…] En la demanda se pretende, a manera de pretensiones principales, la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 001 del 14 de marzo de 2008, acto administrativo por ELECTROLIMA (sic) y, como consecuencia de ello, se solicita que SEM reintegre el valor pagado por ELECTROLIMA con base en dicha acto administrativo.

A manera de pretensión subsidiaria, en lo que se refiere a mi poderdante, no como consecuencia de la nulidad, sino como consecuencia de la supuesta actuación ilegal del liquidador, es decir por hechos y omisiones de éste, se solicita que la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios (sic) asuma los créditos de las demandadas, que fueron reconocidos en el proceso de liquidación de ELECTROLIMA.

Se confunde la responsabilidad que podría derivarse de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho por parte de quien expidió el acto, con la responsabilidad de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por los supuestos hechos u omisiones del liquidador (…) Esta combinación de pretensiones, no sólo demuestra que la acción interpuesta no es la procedente pues los hechos y omisiones serían objeto de una acción de reparación directa, sino que además pone en evidencia una indebida acumulación de pretensiones.

(…) Sólo es viable proponer pretensiones que se excluyan entre sí, cuando se propongan como principales y subsidiarias. Aquí, si bien se proponen pretensiones principales y subsidiarias, la primera pretensión primera principal no tiene una pretensión subsidiaria en virtud de la cual se pueda ordenar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios una indemnización. En este caso, las pretensiones se excluyen entre sí, pues como consecuencia de la nulidad de un acto administrativo emitido por el liquidador de ELECTROLIMA EN LIQUIDACIÓN, no podría ordenarse a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios asumir los créditos reconocidos a las demandantes, ya que la responsabilidad que se invoca frente a mi poderdante, deriva, no de la nulidad del acto, sino como tantas veces se ha indicado, de supuestos hechos y omisiones del liquidador […]” 88.

Mencionó, en lo atinente a la “[…] AUSENCIA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA […]”, que los demandantes carecen de legitimación por activa para solicitar la devolución de los dineros a personas diferentes de ellos, esto es, a la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., en liquidación, la Superintendencia 23 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros de Servicios Públicos Domiciliarios o el Ministerio de Minas y Energía, lo cual darían a entender que no habrían sido aquellas las afectadas por el acto administrativo cuya nulidad se solicita declarar. 89.

Argumentó, finalmente, que habría operado el fenómeno de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en los términos del artículo 136, numeral 2°, del CCA, puesto que las demandantes habrían sido comunicadas del acto administrativo desde el año 2009, sin que intentaran la acción dentro del término previsto en la norma.

I.4. Trámite del proceso 90. El apoderado de los demandantes, en escrito de 12 de mayo de 201112, se pronunció respecto de las excepciones propuestas por las entidades demandadas. 91. El magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 19 de mayo de 201113, resolvió admitir la demanda teniendo como parte demandada a la Sociedad Energética de Melgar S.A. E.S.P., ordenando la notificación personal a su representante legal y fijar el proceso por el término de diez (10) días para los fines previstos en el numeral 5° del artículo 207 del CCA. 92.

El magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 27 de agosto de 201314, decidió desvincular a la Sociedad Energética de Melgar S.A. E.S.P. como parte demandada, puesto que: “[…] Ahora bien, en el caso en concreto, las certificaciones de la Cámara de Comercio de Bogotá (folio 2130-2131 o 2137-2138 cuaderno principal) y la Cámara de Comercio del Sur y Oriente del Tolima (folio 21-40 (sic) – 2141 del cuaderno principal), indican que la SOCIEDAD ENERGÉTICO DE MELGAR E.S.P. (sic) se ha disuelto y liquidado y por ende ha cancelado su matrícula mercantil, lo que indica, que ha dejado de tener vida jurídica y no posee capacidad de derecho establecido para ser parte procesal, por lo tanto, al no haberse allegado al proceso información alguna de quien sería el sucesor de todas las obligaciones que poseía la entidad demandada y no habiéndose notificad (sic) la misma, resulta claro que el querer de la solicitud del apoderado es la exclusión como demandado de la entidad SOCIEDAD ENERGÉTICO DE MELGAR E.S.P. (sic), circunstancia ésta que no tiene impedimento alguno en razón de lo indicado […]” 93.

El magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 28 de enero de 201415, tuvo por oportunamente contestada la demanda por parte de las entidades demandadas y decretó las pruebas a practicar en el proceso. 12 Fol. 2070-2084, C. Principal – Tomo V. 13 Fol. 2085, C. Principal – Tomo V. 14 Fol. 2142-2144, C. Principal – Tomo V. 15 Fol. 2147-2150, C. Principal – Tomo V. 24 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros 94.

El magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 30 de octubre de 201516, ordenó correr traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y, una vez vencido este término, ordenó correr traslado al agente del Ministerio Público para que emitiera su concepto. 95. La Electrificadora del Tolima S.A. E.P.S., en liquidación17; la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios18; y las demandantes19, presentaron sus respectivos alegatos de conclusión. 96.

El magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 28 de octubre de 201520 decretó la práctica de pruebas de oficio. I.5. La sentencia de primera instancia21 97. El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 26 de mayo de 2016, resolvió: “[…]

PRIMERO: DECLÁRESE probada la excepción de caducidad propuesta por las entidades demandadas en virtud a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia de lo anterior, INHÍBASE (sic) de conocer el fondo del asunto.

TERCERO: DEVUÉLVASE los gastos procesales consignados, si a ello hubiere lugar.

CUARTO: EFECTÚESE por Secretaría las anotaciones correspondientes en el sistema siglo XXI y cumplido lo anterior, archívense las diligencias. […]” 98. La primera instancia abordó la caducidad de la acción interpuesta, citando el artículo 136, numeral 2°, del CCA, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 9 de julio de 199822 e indicando que el término del que disponía el interesado para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro (4) meses contado desde el día siguiente a la notificación, publicación, comunicación o ejecución de la decisión que puso fin a la actuación y agotó la vía gubernativa. 99.

Subrayó que, en el presente asunto, se pretende la nulidad de la Resolución núm. 001 de 14 de marzo de 2008, decisión notificada, únicamente, a la Sociedad Energética de Melgar S.A. E.S.P., el 28 de marzo de 2008. Sin embargo, como los 16 Fol. 2265, C. Principal -Tomo V. 17 Fol. 2266-2297, C. Principal – Tomo V. 18 Fol. 2298-2331, C. Principal – Tomo V. 19 Fol. 2332-2400, C. Principal – Tomo V. 20 Fol. 2409, C. Principal – Tomo V. 21 Fol. 2411-2420, C. Principal – Tomo V. 22 “[…] por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia. […]”. 25 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros demandantes son personas distintas de dicha entidad, “[…] la caducidad no pudo iniciarse desde ese acto publicitario […]”. 100.

Expuso que en el expediente obraba copia del informe de 13 de junio de 2009, presentado por el liquidador de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., en liquidación, a los acreedores, así como acta de la reunión de la junta asesora realizada el 13 de agosto de ese mismo año, en la que habrían participado, entre otros, “[…] Xm Compañía De Expertos En Mercados S.A. E.S.P. (sic) y Temporales Uno A S.A. […]”. 101.

En aquel informe, continuó, se habría comunicado i) que se trataba de una rendición final de cuentas del período comprendido entre el 1° de octubre de 2007 y el 30 de junio de 2009; ii) la expedición de la Resolución núm. 001 de 14 de marzo de 2008, por medio de la cual se daba cumplimiento a un laudo arbitral ejecutoriado, se ordenaba el pago de las condenas allí impuestas y se modificaba la Resolución núm. 002 de 17 de junio de 2005, acto administrativo que decidió sobre las reclamaciones presentadas en el proceso de liquidación y no incluidas en las resoluciones 001 y 003 de 7 de junio y 6 de septiembre, ambas de 2004; y, iii) la expedición de la Resolución núm. 002 de 29 de abril de 2008, “[…] que modificaba la consignada en el parágrafo anterior, “en virtud del recurso de reposición instaurado el 4 de abril del año en curso por el apoderado de la Sociedad Energética de Melgar” […]”. 102.

En el mencionado informe, destacó, se indicó que la junta asesora del liquidador estaba integrada, entre otros, por “[…] XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P. […]”, administradora del sistema de intercambios comerciales, liquidadora y administradora de las cuentas de los cargos por uso del sistema interconectado nacional, por lo que: “[…] Por tanto, XM Compañía De Expertos En Mercados S.A. E.S.P. fue citada a la reunión de la Junta Asesora del Liquidador de la Electrificadora del Tolima cumplida 13 de agosto de 2009, participó en ese acto e incluso hizo anotaciones al informe según documentos del 13 octubre (sic) de 2009 y 15 de enero de 2010 (fls. 1404-1412 C.P. T.3 y 1525 C.Pte deda T.4).

(sic) En la copia del certificado de existencia y representación legal de INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. (folios 1554 a 1558 del cuaderno de pruebas parte demandada tomo IV), una de las demandantes, se advierte que es la matriz de XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P., la cual es su filial. En tales condiciones la primera al controlar la segunda conforme al artículo 261 del Código de Comercio, debió esterarse (sic) de la existencia del acto administrativo aquí demandado desde el momento en que la última tuvo conocimiento del informe, es decir, el 13 de junio de 2009 (folio 11110).

Pero dejando de lado lo anterior, XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. mediante oficio No. 6021-42 del 30 de julio de 2010 (folios 1579 a 1580 del cuaderno mencionado) dirigido al Gerente-Liquidador de la Electrificadora 26 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros del Tolima, manifestó lo siguiente: “(…) a continuación le adjuntamos la relación de agentes de mercado de energía mayorista, acreedores de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P. en Liquidación y que cuyos créditos son representados” por esa entidad en “el proceso liquidatorio”.

En esa relación aparece, entre otras, todas las empresas demandantes, así: (…) Si XM Compañía De Expertos En Mercados S.A. E.S.P. hizo parte de la Junta Asesora del Liquidador de la entidad demandada y obró en representación, entre otras, de todas las sociedades que integran la parte actora, la caducidad debe contarse a partir del momento en que la primera se enteró de la existencia de los actos aquí cuestionados, o sea el 13 de junio de 2009.

Y aunque podría objetarse lo anterior afirmando que no aparece prueba del referido mandato, de todas maneras las demandantes se enteraron del acto objeto de la litis el 14 de octubre de 2009. En efecto, mediante oficio del 7 de enero de 2010 (folios 1531 a 1532 del cuaderno de pruebas parte demandada tomo IV), ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. -EN LIQUIDACIÓN, manifestó: “1.

El día 13 de Agosto de 2009, se reunió la Junta Asesora del Liquidador, a quienes se les había puesto a disposición el informe de rendición final de cuentas del liquidador. De informe final de rendición de cuentas se surtió traslado a los acreedores por un término de dos meses, estando ejecutoriado a la fecha, al haberse cumplido los términos del artículo 297 del Decreto 663 de 1993.” (Resaltado por la Sala) (sic) Aspectos que aparecen reiterados en sendos oficios del 21 de julio de 2009, suscritos por Electrolima en Liquidación, y dirigidos A Xm Compañía De Expertos En Mercados S.A. E.S.P., Temporales Uno A S.A., Servicios y Suministros Ltda, Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Eléctricas, y Financiera Energética Nacional FEN por medio de los cuales los citó a la reunión de la Junta Asesora para la rendición final de cuentas el 13 de agosto de 2009, en la que participaron, entre otras, las tres primeras entidades (folio 1316 ss C.P.T.3).

También campea el aviso del 14 de agosto de 2009 (fl. 1398 C.P: T3), del liquidador de la entidad demandada donde se expresa: “el día 13 de agosto de 2009, se reunió la Junta Asesora del Liquidador, a quienes se les había puesto a disposición el informe de rendición final de cuentas del liquidador”. “Del informe final de rendición de cuentas se surte traslado a los acreedores por un término de dos meses, contados a partir del día de la publicación del presente aviso, de conformidad con la ley.

“Los documentos y comprobantes que permitan la verificación de las cuentas estarán, durante el término del traslado, a disposición de la Junta y de los demás acreedores en la sede administrativa del Electrolima S.A. ESP en liquidación…” Como todas las entidades demandantes son acreedoras reconocidas dentro del proceso liquidatorio de ELECTROLIMA S.A. E.S.P. y esgrimen esa calidad para legitimarse en la causa en este proceso, sin duda tuvieron conocimiento de la Resolución No. 001 de 14 de marzo de 2008, luego de surtido el traslado de 27 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros dos meses del informe de rendición de cuentas presentado por el liquidador el 13 de junio de 2009, donde expresamente se relacionó dicho acto como modificatorio del que hizo la prelación de créditos.

De allí que la caducidad deba contarse a partir del 14 de octubre de 2009. Por tanto, los cuatro meses para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho vencieron el 14 de febrero de 2010, pero como ese es un día no hábil, los demandantes debieron radicar la demanda correspondiente máximo el 15 de febrero de 2010, carga que no cumplieron porque la presentaron el 7 de diciembre posterior.

Lo anterior, no sufre modificación alguna acudiendo al expediente que la caducidad fue interrumpida con la solicitud de conciliación extrajudicial, pues, esta se elevó ante el Ministerio Público el 17 de junio de 2010, cuando ya había operado ese fenómeno jurídico. Si en gracia de discusión, se aceptara el hecho de que no ocurrió la caducidad, de igual forma el fallo sería inhibitorio comoquiera que no se demandó la Resolución 002 del 29 de abril de 2008, que modificó la N. 001 del 14 de marzo de 2008, sí incluida dentro de las pretensiones, y que las demandantes conocieron el 14 de octubre de 2009, según se dijo.

Por lo anterior, se declarará probado la excepción de caducidad propuesta por las entidades demandadas. […]” I.6. El recurso de apelación23 103. La parte demandante, inconforme con la decisión de primera instancia, presentó recurso de apelación orientado a que se revoque, para que, en su lugar, “[…] estudiar de fondo la controversia planteada y acceder a las pretensiones de la demanda […]”. 104.

Advirtió que la primera instancia desconoció el artículo 48 del CCA, al estimar que las demandantes se notificaron por conducta concluyente de los actos administrativos demandados y declaró la caducidad de la acción, pues en el proceso no existiría prueba alguna que demuestre que se dieron por enteradas del acto administrativo demandado y convinieron en ello, ni que se hayan utilizado en tiempo los recursos de la vía gubernativa. 105.

Subrayó que no es posible suponer que Interconexión Eléctrica S.A. debió enterarse del acto administrativo demandado por el hecho de que XM Compañía de Expertos en Mercado S.A. E.S.P. hiciera parte de la junta asesora del liquidador de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P. y tuviera la condición de filial de Interconexión Eléctrica S.A., puesto que “[…] del hecho de que la sociedad XM tenga el carácter de subordinada de la ISA y hubiera conocido los actos administrativos demandados, no es posible deducir, válidamente, que esta última también debió enterarse de los mismos.

Así ISA ejerza un control directo en relación con XM, se trata de dos (2) personas jurídicas diferentes […]”. 23 Fol. 2423-2429, C. Principal – Tomo V. 28 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros 106. Añadió que, aún si se aceptara, en gracia de discusión, que por su condición de controlante de XM Compañía de Expertos en Mercado S.A. E.S.P., Interconexión Eléctrica S.A. conoció el acto que se cuestiona en este proceso, lo cierto es que se podría predicar ese conocimiento de esta última y no de las restantes demandantes. 107.

Afirmó, en relación el argumento de la primera instancia consistente en que XM Compañía de Expertos en Mercado S.A. E.S.P. era mandataria de las demandantes -sin que aparezca prueba de ese mandato-, que el acto administrativo no le fue notificado a dicha compañía, en dicha condición, además de no existir prueba que permita acreditar que convino en él o que hubiera interpuesto, en tiempo, los recursos de la vía gubernativa. 108.

Subrayó, respecto de la tesis de la primera instancia según la cual la entidades demandantes se debieron enterar de la Resolución núm. 001 de 14 de marzo de 2008 por el traslado que se dio del informe de rendición de cuentas presentado por el liquidador el 13 de junio de 2009, en el cual se relacionó el acto demandado, que, nuevamente, se había ignorado el contenido del artículo 48 del CCA, puesto que, reitera, no existe prueba en el proceso que permita afirmar que las empresas demandantes convinieron en el acto demandado ni que hayan presentado los recursos de la vía gubernativa. 109.

Añadió que se habrían desconocido los precedentes de esta Sección según los cuales “[…] la notificación de un acto por conducta concluyente se presente cuando se demuestra que el interesado tiene pleno conocimiento de la decisión, como, por ejemplo, por la presentación de una demanda, por la presentación de una queja y, en todo caso, por las circunstancias previstas en el artículo 330 del Código de Procedimiento Civil […]”, pues no se habrían presentado ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 48 del CCA o en el mencionado artículo 330 del Código de Procedimiento Civil, insistiendo en que “[…] (i) las empresas demandantes no han manifestado estar de acuerdo con los actos demandados;

(ii) no interpusieron, en término, los recursos de la vía gubernativa, (iii) ni manifestaron, en escrito que llevara su firma, o verbalmente en audiencia o diligencia, que conocían los actos demandados […]”. 110. Concluyó que, al no acreditarse la notificación por conducta concluyente en los términos expuestos en la sentencia impugnada, cuando se interpuso la demanda que dio origen a este proceso, no se había configurado la caducidad de la acción. 111.

De otro lado, abordó el argumento de la primera instancia bajo el cual consideró que el fallo, igualmente, sería inhibitorio por cuanto “[…] no se demandó la Resolución 002 del 29 de abril de 2008, que modificó la N. 001 del 4 (sic) de marzo de 2008 […]”, anotando que, si la Resolución núm. 001 de 14 de marzo de 2008 solo le fue notificada a la Sociedad Energética de Melgar S.A. E.S.P., la resolución que decidió el recurso frente a la expuesta, tampoco le fue notificada a las demandantes, razón por la que, si nunca se enteraron de la existencia de este acto administrativo, no tenían la carga de demandarlo. 29 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros 112.

Adicionó que la primera instancia no demostró por qué razón consideró que este último acto administrativo -Resolución núm. 002 de 29 de abril de 2008-, fue conocido por las demandantes en la fecha indicada en la sentencia -14 de octubre de 2009-, conforme los artículos 48 del CCA y 330 del Código de Procedimiento Civil, para deducir que existió una notificación por conducta concluyente de la mencionada resolución. 113.

Anotó que, de acuerdo con el artículo 163 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201124, cuando el acto administrativo que se demanda fue objeto de recursos ante la administración, se entienden, igualmente demandados aquellos que los resolvieron, norma que, si bien no estaba vigente cuando se presentó la demanda, establece una pauta interpretativa favorable a la tutela judicial efectiva, que garantiza el derecho de toda persona de acceder a la administración de justicia, por encima de consideraciones puramente formales.

I.7. Trámite del recurso de apelación 114. El magistrado ponente a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia, a través del auto de 30 de junio de 201625, concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 115. El Consejero de Estado a cargo de la sustanciación del proceso en segunda instancia, mediante auto de 31 de enero de 201726, admitió el recurso de apelación y, decidió que, en firme lo anterior, se corriera traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que, de considerarlo pertinente, rindiera concepto. 116.

La parte demandante27 reiteró las razones de inconformidad respecto de la sentencia de primera instancia, así como los argumentos expuestos en la demanda, solicitando que se accediera a sus pretensiones y explicando que al haber sido liquidada la Sociedad Energética de Melgar S.A. E.S.P., debían examinarse las pretensiones subsidiarias, así como las consecuenciales.

Adujo, adicionalmente, que, para una reparación integral de los perjuicios causados, los valores certificados por XM Compañía de Expertos en Mercado S.A. E.S.P. debían ser actualizados. 117. La Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P.28 solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia puesto que se encontraba ajustada a derecho y, además, insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 118.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios29 reiteró los argumentos planteados en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión presentados en la primera instancia, solicitando la confirmación de la 24 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. […]” 25 Fol. 2430, C. Principal – Tomo V. 26 Fol. 4, C. Consejo de Estado. 27Fol. 6-42, C. Consejo de Estado. 28 Fol. 43-76, C. Consejo de Estado. 29 Fol. 77-102, C. Consejo de Estado. 30 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros sentencia apelada y, en todo caso, que se nieguen las pretensiones de la demanda encaminadas a endilgarle responsabilidad a esa entidad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 119. Esta sala de decisión, para desatar los argumentos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, abordará: i) su competencia; ii) el acto administrativo acusado; iii) el problema jurídico; y, iv) el caso concreto. II.1. La competencia 120. La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del CCA30 y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación. II.2.

El acto administrativo acusado31 121. Lo es la Resolución núm. 001 de 14 de marzo de 2008, “[…] Por medio de la cual se da cumplimiento a un laudo arbitral ejecutoriado, y como consecuencia de ello, se ordena un pago y se modifica la Resolución N. 002 del 17 de junio de 2005. […]”, expedida por el liquidador de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., en liquidación, que resolvió: “[…]

ARTICULO PRIMERO: MODIFICAR la Resolución N. 002 del 17 de junio de 2005, “por medio de la cual se decide definitivamente sobre las reclamaciones presentadas y no incluidas en las resoluciones parciales números 001 y 003 proferidas el 7 de junio y el 6 de septiembre de 2004 respectivamente”, en cuanto a que la cuantía de la reclamación ha sido determinada en el laudo emitido el 29 de febrero de 2008, ejecutoriado el 14 de marzo de 2008, mediante auto que resolvió las solicitudes de aclaración de las partes, en la suma de OCHENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES, QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS VEINTISIETE PESOS ($87.977.545.527,oo).

ARTÍCULO SEGUNDO: En consecuencia, en cumplimiento de lo dispuesto en la cláusula VIGÉSIMA SÉPTIMA del laudo arbitral emitido el 29 de febrero de 2008, ORDENAR el pago en la forma allí indicada, de la suma de OCHENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES, QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS VEINTISIETE PESOS ($87.977.545.527,oo).

ARTÍCULO TERCERO: Mantener en sus demás partes la resolución objeto de modificación. 30 “[…] Artículo 129. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión […]”. 31 Fol. 1089-1091, C. Principal – Tomo III. 31 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros ARTÍCULO CUARTO: Ordenar la notificación de la presente Resolución en la forma indicada en los artículos 44 y 45 del código contencioso administrativo.

ARTÍCULO QUINTO: Contra la presente Resolución procede el recurso de reposición, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación. […]” II.3. El problema jurídico 122. La Sala, siguiendo las prescripciones de los artículos 32032 y 32833 del CGP, aplicables por remisión del artículo 267 del CCA, así como el recurso de apelación presentado por la parte demandante, considera que el problema jurídico que se debe resolver en el presente asunto es el consistente en determinar si resulta procedente la revocatoria de la sentencia de 26 de mayo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que decidió declarar probada la excepción de caducidad propuesta por las entidades demandadas y, en consecuencia, se inhibió de conocer el fondo del asunto, para que, en su lugar, conforme lo solicitan las apelantes, se estudie de fondo la controversia y se acceda a las pretensiones de la demanda.

II.4. El caso concreto 123. El apelante solicita la revocatoria de la sentencia de primera instancia al considerar que, en el presente caso, no operó el fenómeno de la caducidad, en razón a que no puede considerarse que las demandantes fueron notificadas por conducta concluyente de la Resolución núm. 001 de 14 de marzo de 2008, deducida i) de la existencia del informe de rendición de cuentas del liquidador de la Electrificadora del Tolima, de 13 de junio de 2009, a los acreedores; ii) de lo acontecido en la sesión de la junta asesora de la liquidación de 13 de agosto de 2013, que tuvo la participación de XM Compañía de Expertos en Mercado S.A. E.S.P., filial de la demandante Interconexión Eléctrica S.A., y representante de las demandantes en el proceso de liquidación; y, iii) del traslado que dicho informe se dio a los acreedores por el término de dos (2) meses, pues ninguna de estas situaciones cumple los supuestos previstos en los artículos 48 del CCA y 330 del Código de Procedimiento Civil. 124.

El artículo 48 del CCA, establecía que: “[…] Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales. […]”. 32 “[…]

ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71 […]”. 33 “[…]

ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]”. 32 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros 125.

A su turno, el artículo 330 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en virtud de lo previsto en el artículo 267 del CCA, indicaba que: “[…]

ARTÍCULO 330. NOTIFICACION POR CONDUCTA CONCLUYENTE. <Artículo modificado por el artículo 33 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda constancia en el acta, se considerará notificada personalmente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la audiencia o diligencia. Cuando una parte retire el expediente de la secretaría en los casos autorizados por la ley, se entenderá notificada desde el vencimiento del término para su devolución, de todas las providencias que aparezcan en aquel y que por cualquier motivo no le hayan sido notificadas.

Cuando el escrito en que se otorgue poder a un abogado se presente en el juzgado de conocimiento se entenderá surtida la notificación por conducta concluyente de todas las providencias que se hayan dictado, inclusive el auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el día en que se notifique el auto que reconoce personería, a menos que la notificación se haya surtido con anterioridad.

Cuando se decrete la nulidad por indebida notificación de una providencia, ésta se entenderá surtida por conducta concluyente al día siguiente de la ejecutoria del auto que la decretó o de la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior. […]” 126. Esta Sección34, en relación con este mecanismo de notificación, ha señalado lo siguiente: “[…] Esta Sección, en la sentencia de 19 de diciembre de 2005, Magistrado Ponente: Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta35, indicó sobre este fenómeno, lo siguiente: «[…] En el presente asunto, pese a que el a quo no contabilizó debidamente el referido término de caducidad, pues lo hizo teniendo en cuenta la fecha del acto acusado y no la fecha en que el interesado tuvo conocimiento del mismo, revisada la actuación se observa que la demanda fue promovida luego de transcurrido el término para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho señalado en la norma antes citada.

En efecto, si bien no existe constancia acerca de la notificación del acto demandado en los términos señalados en los artículos 44 y 45 del C.C.A. sí se tiene certeza sobre la fecha en que la parte actora conoció dicho acto, y por lo tanto es a partir de la misma desde cuando debe contabilizarse el término de caducidad de la acción. La notificación en este caso se produjo por conducta concluyente, en los términos del artículo 330 del C.P.C., pues la parte actora manifestó de manera expresa que conoció sobre la existencia y el contenido del oficio demandado. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Sentencia de 15 de febrero de 2018. Radicación núm.: 47001-23-31-000-1992-03130-01. 35 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA. Consejero ponente: RAFAEL ENRIQUE OSTAU DE LAFONT PIANETA. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00120-01. Actor: MULTIBIENES LTDA. Demandado: DIRECCION NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES. Referencia: APELACION AUTO. 33 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros Sobre el particular, es relevante señalar que esta Sección en sentencia de 13 de junio de 1996, dictada dentro del expediente num. 3690, con ponencia del Magistrado Ernesto Rafael Ariza Muñoz, precisó que en los procesos contencioso administrativos es aplicable la previsión del artículo 330 del C.P.C. relativa a la notificación por conducta concluyente, en consideración a que el artículo 48 del C.C.A., que regula esa misma materia, presenta un vacío, como quiera que no contempla la posibilidad de que el interesado, a pesar de no haberse surtido las formalidades para la notificación personal o por edicto, pueda tener conocimiento de la existencia y contenido del acto, esté en desacuerdo con el mismo y no hubiere ejercido en tiempo los recursos gubernativos procedentes, evento en el que es aplicable la norma del C.C.P., en virtud de la remisión del artículo 267 del C.C.A.36 […]».

En el mismo sentido, la sentencia del 18 de octubre de 2007, Magistrado Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta37, la Sala señaló: «[…] En el presente asunto, considera la Sala importante precisar que el objeto del recurso de alzada se circunscribe a dilucidar el momento a partir del cual comenzó a operar la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el aquí recurrente.

En efecto, dicha acción es instrumento de impugnación de actos administrativos particulares como los discutidos, y siendo ello así la única forma prevista en el ordenamiento jurídico para que estos actos produzcan los correspondientes efectos, es a través de su notificación personal, o en su defecto, por medio de la notificación por edicto, tal y como lo preceptúan los artículos 44 y s.s. del C.C.A., a menos que se produzca la notificación por conducta concluyente a que se refiere el artículo 48 del mismo código, en armonía con las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan complementariamente la materia.

En tal sentido, se tiene que en el caso que nos ocupa a juicio del demandante no hubo acto de notificación de la Resolución No. 035 del 23 de enero de 2001, razón por la cual al no existir certeza de tal circunstancia el Tribunal Administrativo del Tolima no ha debido rechazar la demanda por caducidad de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

No obstante, advierte la Sala que lo que acontece es que si bien no existe dentro del expediente documento que acredite que el acto demandado se notificó personalmente (art. 44 del C.C.A.) o por edicto (art. 45 Ibídem), si se evidencia que hubo una notificación por conducta concluyente, de modo que, pese a que el a quo no computó debidamente el referido término de caducidad, pues lo hizo teniendo en cuenta la fecha del acto acusado y no la fecha en que el interesado tuvo conocimiento del mismo, revisada la actuación se observa que, de todas maneras, la demanda fue promovida luego de transcurrido el término para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como se explicará a renglón seguido.

El artículo 48 del C.C.A. consagra los eventos en los cuales puede deducirse de manera inequívoca de los actos o comportamientos de una persona, que ésta tiene conocimiento de una decisión administrativa que la ha afectado: 36 Así mismo, en sentencia de 9 de diciembre de 2004, proferida en el expediente núm. 1995 05799 01, M.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, la Sección encontró procedente la notificación por conducta concluyente en los términos prescritos en el C.P.C. 37 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA.

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA. Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil siete (2007). Radicación número: 73001-23-31-000-2007-00017-01. Actor: JORGE ENRIQUE SALAS. Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE SAN LUIS – TOLIMA. 34 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros “Art. 48.- Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales…” Sin embargo, además de lo anterior, teniendo en cuenta varios pronunciamientos de la Sección Primera del Consejo de Estado38, la notificación de un acto por conducta concluyente también puede presentarse cuando se demuestre que el interesado tiene pleno conocimiento de la decisión, como por ejemplo, por la presentación de una demanda, por la presentación de una queja, y en todo caso por las circunstancias previstas en el artículo 330 del Código de Procedimiento Civil39.

Al respecto la Corporación expuso lo siguiente: “En lo que concierne a la notificación por conducta concluyente el Artículo 48 ibidem prevé que ella tiene por finalidad convalidar o legitimar la falta o irregularidades de la notificación personal o por edicto y sólo procede en dos eventos: cuando el interesado conviene con el acto, esto es, está de acuerdo con el contenido del mismo; o cuando el mismo utiliza en tiempo los recursos gubernativos procedentes.

Al circunscribirse a los dos eventos anotados aparece claro que el citado Artículo 48 presenta un vacío y es el de que no contempla la posibilidad de que el interesado, a pesar de no haberse surtido las formalidades para la notificación personal o por edicto, puede tener conocimiento de la existencia y contenido del acto, esté en desacuerdo con el mismo y no hubiere ejercido en tiempo los recursos gubernativos procedentes.

Ante tal vacío, debe acudirse a las normas del Código de Procedimiento Civil, por mandato del Artículo 267 del C.C.A. El Estatuto Procesal Civil en su Artículo 330 regula la notificación por conducta concluyente, así: “Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la menciona en escrito que lleve su firma o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda constancia en el acta, se considerará notificada personalmente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la audiencia o diligencia ”.40 […]».

En la sentencia del 20 de junio de 2012, Magistrado Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno (E)41, la Sección nuevamente se pronunció al respecto en el siguiente sentido: «[…] Pues bien, aunque como lo señaló el a quo, la demandante no fue vinculada formalmente a la mencionada actuación administrativa, en condición de tercera con interés directo, y no le fueron dadas a conocer 38 Consejo de Estado.

Sección Primera. Sentencia del 21 de febrero de 2002. Núm. Rad.: 1992-07802. C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 21 de febrero de 2002 Núm. Rad.: 1994-02216. C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Consejo de Estado. Sección Primera. Auto del 19 de diciembre de 2005. Núm. Rad.: 2004-00944. C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 9 de diciembre de 2004. Núm. Rad.:1995-05799 C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 39 BERROCAL GUERRERO Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. Cuarta Edición. Librería Ediciones del Profesional Ltda. 40 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 13 de junio de 1996. Rad.

Núm.: 3690. C.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz. 41 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA. Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO (E). Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil doce (2012). Radicación número: 13001-23-31-000-1998-00128-02. Actor: IVONNE RESTREPO SANDOVAL. Demandado: DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS. 35 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros las decisiones proferidas en dicho procedimiento, puesto que no se efectuó la publicación de que trata el artículo 46 del C.C.A.42, encuentra la Sala, una vez revisados los antecedentes administrativos de los actos acusados (obrantes en los cuadernos anexos) que sí hubo una notificación por conducta concluyente de la orden de restitución del bien de uso público dispuesta en la Resolución 199 de 1995.

En efecto, consta en el expediente que la señora Ivonne Restrepo Sandoval, contrario a lo señalado en la demanda, tuvo conocimiento de la citada resolución aun antes de que se practicara la diligencia de restitución dispuesta en ella. El artículo 48 del C.C.A. consagra los eventos en los cuales puede deducirse de manera inequívoca de los actos o comportamientos de una persona, que ésta tiene conocimiento de una decisión administrativa que la ha afectado: “Artículo 48.- Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales…” Sin embargo, además de lo anterior, teniendo en cuenta varios pronunciamientos de la Sección Primera del Consejo de Estado43, la notificación de un acto por conducta concluyente también puede presentarse cuando se demuestre que el interesado tiene pleno conocimiento de la decisión, como por ejemplo, por la presentación de una demanda, por la presentación de una queja, y en todo caso por las circunstancias previstas en el artículo 330 del Código de Procedimiento Civil44.

Al respecto la Corporación expuso lo siguiente: “En lo que concierne a la notificación por conducta concluyente el Artículo 48 ibídem prevé que ella tiene por finalidad convalidar o legitimar la falta o irregularidades de la notificación personal o por edicto y sólo procede en dos eventos: cuando el interesado conviene con el acto, esto es, está de acuerdo con el contenido del mismo; o cuando el mismo utiliza en tiempo los recursos gubernativos procedentes.

Al circunscribirse a los dos eventos anotados aparece claro que el citado Artículo 48 presenta un vacío y es el de que no contempla la posibilidad de que el interesado, a pesar de no haberse surtido las formalidades para la notificación personal o por edicto, puede tener conocimiento de la existencia y contenido del acto, esté en desacuerdo con el mismo y no hubiere ejercido en tiempo los recursos gubernativos procedentes.

Ante tal vacío, debe acudirse a las normas del Código de Procedimiento Civil, por mandato del Artículo 267 del C.C.A. El Estatuto Procesal Civil en su Artículo 330 regula la notificación por conducta concluyente, así: “Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la menciona en escrito que lleve su firma o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda constancia en el acta, se considerará notificada 42 “Artículo 46.

Publicidad. Cuando, a juicio de las autoridades, las decisiones afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuación, ordenarán publicar la parte resolutiva, por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para estos efectos, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expidió las decisiones.” 43 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 21 de febrero de 2002, núm. rad. 1992-07802, C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola; sentencia del 21 de febrero de 2002, núm. rad. 1994-02216, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; auto del 19 de diciembre de 2005, núm. rad. 2004-00944, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; sentencia del 9 de diciembre de 2004, núm. rad. 1995-05799 C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; y auto del 18 de octubre de 2007, núm. rad. 2007-00017, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 44 BERROCAL GUERRERO Luis Enrique.

Manual del Acto Administrativo. Cuarta Edición. Librería Ediciones del Profesional Ltda. 36 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros personalmente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la audiencia o diligencia ”.45 Respecto a este tema, en la sentencia C-1076 de 2002, se afirmó que la notificación por conducta concluyente: “… consiste en que en caso de que la notificación principal, es decir la personal, no se pudo llevar a cabo o se adelantó de manera irregular, pero la persona sobre quien recaen los efectos de la decisión o su defensor, no actuaron en su momento pero lo hacen en diligencias posteriores o interponen recursos o se refieren al texto de la providencia en sus escritos o alegatos verbales, el legislador entiende que ese caso la persona tuvo conocimiento de la decisión” (subrayado por fuera de texto). […]». […]” (Negrilla y subrayado del texto) 127.

Consta en el expediente que la Resolución núm. 001 de 14 de marzo de 2008 fue notificada personalmente, únicamente, al apoderado judicial de la Sociedad Energética de Melgar S.A. E.S.P., el 28 de marzo de 200846. No se encuentra en el expediente que otra entidad, distinta de la sociedad mencionada, haya sido citada para realizar dicha notificación47. 128.

Ahora bien, para efectos de aplicar la figura de la notificación por conducta concluyente, se debe acreditar que i) la parte interesada convino en la decisión; ii) interpuso en tiempo los recursos procedentes; o, iii) se haya referido a la decisión en sus escritos o alegatos verbales. 129. La primera instancia, para encontrar acreditada dicha notificación, se refirió al informe presentado por el liquidador de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P. a los acreedores de la entidad48. 130.

Dicho informe corresponde a la rendición de cuentas del liquidador de aquella entidad entre el período del 1 de octubre de 2007 a 30 de junio de 2009, de conformidad con el literal c) del numeral 3° del artículo 297 del Decreto Ley 663 de 1993. El informe señala, respecto de los actos administrativos expedidos en el año 2008, lo siguiente: “[…] Resolución Número 001 de 14 de Marzo de 2008, por medio de la cual se da cumplimiento a un laudo arbitral ejecutoriado, y como consecuencia de ello, se ordena un pago y se modifica la Resolución Número 002 de 17 de junio de 2005.

El día 28 de Marzo de 2008 se notificó personalmente al Doctor Omar Cárdenas, quien presentó poder debidamente otorgado por el Doctor Benhur Herrera Valencia, representante legal de la Sociedad Energética de Melgar. 45 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 13 de junio de 1996. Rad. Núm.: 3690. C.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz. 46 Fol. 1460, C. Pruebas Demandada – Tomo IV.

Fol. 1243, C. Principal – Tomo III. 47 Fol. 1458, C. Pruebas Demandada – Tomo IV. Fol. 1244, C. Principal – Tomo III. 48 Fol. 1111-1121, C. Principal – Tomo III. 37 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros El día 4 de abril de 2008 se presentó recurso de reposición instaurado por la Sociedad Energética de Melgar.

El día 14 de marzo de 2008, se procedió a realizar el pago al Fideicomiso Fidugan – SEM de la suma de $87.977.545.527. Es de resaltar que a la Sociedad Energética de Melgar, al haber sido graduada anteriormente como acreencia quirografaria condicionada, tenía reservada la suma de $50.615.188, equivalente al 55.16% cancelado a los demás acreedores de esta misma clase.

De conformidad con lo manifestado por la Sociedad Energética de Melgar mediante escrito de 18 de Marzo de 2008, procedieron a entregar a la Financiera Energética Nacional un cheque por la suma de $39.251.654.421 para cubrir el valor determinado por el laudo arbitral en ordinal vigésimo séptimo con destino a las obligaciones con la Financiera.

Resolución Número 002 de 29 de abril de 2008 por medio de la cual se modifica la Resolución Número 001 de 14 de marzo de 2008, en virtud del recurso de reposición instaurado el 4 de abril del año en curso por el apoderado de la Sociedad Energética de Melgar. Debido a que no se logró realizar la notificación personal, se fijó edicto entre los días 14 al 28 de mayo de 2008. […]” 131.

Se refirió, asimismo, a la reunión de la junta asesora del liquidador de la Electrificadora S.A. E.S.P., realizada el 13 de agosto de 200949, de la cual da cuenta el acta suscrita por los representantes de Temporales Uno A S.A., del Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas IPSE y de XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. En relación con la expedición del acto administrativo demandado se mencionó, lo siguiente: “[…] 3.

Presentación del informe de actividades del liquidador El Doctor Francisco Javier Zúñiga Martelo procede hacer (sic) una exposición del trámite del proceso liquidatorio haciendo un breve recuento de todas las etapas que se han surtido desde el decreto de liquidación. Se realiza una breve explicación sobre los actos administrativos que fueron expedidos con posterioridad al 1 de octubre de 2007 hasta el 30 de junio de 2009 […]” 132.

Se advierte en el plenario el aviso de 14 de agosto de 200950, expedido por el liquidador de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., en liquidación, al cual alude la primera instancia, en el cual informa: “[…] El día 13 de Agosto de 2009, se reunió la Junta Asesora del Liquidador, a quienes se les había puesto a disposición el informe de rendición final de cuentas del liquidador Del informe final de rendición de cuentas se surte traslado a los acreedores por un término de dos meses, contados a partir del día de la publicación del presente aviso, de conformidad con la ley. 49 Fol. 1398-1403, C. Principal – Tomo III. 50 Fol. 1398, C. Principal – Tomo III. 38 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros Los documentos y comprobantes que permitan la verificación de las cuentas estarán, durante el término de traslado, a disposición de la Junta y de los demás acreedores en la sede administrativa de Electrolima S.A. ESP en Liquidación […]” 133.

Se encuentra en el expediente, igualmente, los comentarios que realizó XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P.51, “[…] en su calidad de mandataria de los agentes participantes en el mercado de energía mayorista, obrando por intermedio de su apoderada […]”, al informe de acreedores con corte a junio de 2009, radicado en la electrificadora en liquidación el 14 de octubre de 200952.

En ese documento, la citada compañía señaló: “[…] 4. Que mediante la Resolución 001 del 7 de junio de 2004, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en adelante, la Superintendencia, aprobó y reconoció las acreencias que se tendrán en cuenta en la masa de liquidación. (…) 9. Que mediante la Resolución 001 del 14 de marzo de 2008, se da cumplimiento a un laudo arbitral ejecutoriado, y como consecuencia de ello, se ordena el pago a Sociedad Energética de Melgar S.A. E.S.P. y se modifica la Resolución 002 del 17 de junio de 2005. 10.

Que la Resolución 002 del 29 de abril de 2008 modificó la Resolución 001 del 14 de marzo de 2008, en virtud del recurso de reposición instaurado el 4 de abril del año en curso, por el apoderado de la Sociedad Energética de Melgar S.A. (…)

6. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO BOOT Reiteramos nuestro descuerdo respecto de la Resolución 001 del 14 de marzo de 2008, que por cierto nunca le fue notificada a XM S.A. E.S.P.; por medio de la cual se dio cumplimiento al laudo arbitral ejecutoriado Electrolima – SEM del 29 de febrero de 2008, pues el liquidador no solo procedió a cancelar de manera inmediata la totalidad de las sumas señaladas en el laudo arbitral, dándole el tratamiento de gasto administrativo, - en flagrante desconocimiento de la Resolución 002 del 17 de junio de 2005, que calificó y graduó el crédito como de quinta clase-, sino que para ello enajenó activos, invocando el procedimiento de urgencia y adicionalmente realizó una operación para obtener recursos de crédito.

Violó entonces la ley el liquidador, tanto al hacer el pago como al vender activos pretextando urgencia y al contratar a nombre de Electrolima recurso de crédito, ocasionando de paso que los titulares de créditos laborales o las administradoras de seguridad social, a los titulares de acreencias fiscales y a los acreedores quirografarios vieran frustradas sus posibilidades de recuperar sus acreencias, pues le concedió a quien venció en juicio a la sociedad una prelación que ni la ley, ni los actos administrativos del liquidador le reconocieron.

Queremos enfatizar, que la no notificación de la Resolución 001 del 14 de marzo de 2008 a XM S.A. E.S.P. constituye una vulneración al principio de 51 Fol. 1404-1412, C. Principal – Tomo III. 52 Fol. 1412, C. Principal – Tomo III. 39 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros contradicción, en virtud del cual los interesados tienen derecho a conocer y controvertir las decisiones de las autoridades administrativas por los medios legales (art. 3 del C.C.A.).

Por esta razón, para que el acto administrativo produzca efectos jurídicos, la Ley exige su publicación, notificación, comunicación o ejecución, conforme se deduce de los artículos 43 a 48, 136 y 139 del C.C.A., con el fin de que las partes puedan intervenir atacando, defendiéndose o probando. […]” (Negrilla del texto) 134. Reposa en el expediente el oficio 6021-42 de fecha 30 de julio de 201053, al cual aludió la primera instancia, en el cual se remitió “[…] la relación de agentes del mercado de energía mayorista, acreedores de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P. en Liquidación y que cuyos (sic) créditos son representados por XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P. ante el proceso liquidatorio […]”. 135.

En el listado anexo al citado oficio se encuentran los créditos de las compañías que hoy fungen como demandantes en el proceso, esto es, Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., Empresas Públicas de Medellín E.S.P., Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe S.A. E.S.P., ISAGEN S.A. E.S.P., Termoflores S.A. E.S.P., Termocandelaria S.A. E.S.P., EMGESA S.A. E.S.P., Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena & CIA S.C.A. E.S.P., AES Chivor & CIA S.C.A. E.S.P., Compañía Colombiana de Inversiones S.A. E.S.P.54, Electrificadora de Santander S.A. E.S.P., Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., Termotasajero S.A. E.S.P., Termovalle S.C.A. E.S.P., Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. y TRANSELCA S.A. E.S.P. 136.

Ahora bien, en el expediente55 reposa copia de la reclamación presentada por “[…] INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. -ISA- en calidad de Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales-ASIC- y de Liquidador y Administrador de Cuentas -LAC-. […]”, en la cual se señala que realiza: “[…] presentación de los créditos existentes con ocasión de las obligaciones de la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN con ISA en su calidad de Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales -ASIC- y de Liquidador y Administrador de Cuentas -LAC-, por transacciones en la Bolsa de Energía, por los cargos por uso de las redes del Sistema de Transmisión Nacional y por los cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional, como Mandatario de agentes participantes en el mercado de energía mayorista y por Servicios de Despacho y Coordinación del Centro Nacional de Despacho -CND- y por los Servicios del Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales -SIC-. 53 Fol. 1579-1580, C. Pruebas Demandada – Tomo IV.

Fol. 1283-1284, C. Principal – Tomo III. 54 De acuerdo con el certificado de existencia y representación legal que se encuentra en los folios 87-93 del cuaderno principal, tomo I, la sociedad Compañía Colombiana de Inversiones S.A. E.S.P. absorbió el total del patrimonio de, entre otras sociedad, “[…] MERILECTRICA S.A. & CIA S.C.A. E.S.P. […]”, cuya acreencia se encuentra incluida en la mencionada comunicación de XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. 55 Fol. 1256-1272, C. Principal – Tomo III. 40 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros (…)

7. INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. celebró con la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P., el 14 de julio de 1995, Contrato de Mandato No. 14314529 para la Liquidación, Facturación, Cobro y Pago de las Transacciones de Energía en el mercado mayorista de las empresas COMERCIALIZADORAS de energía eléctrica, efectuadas por medio del Sistema de Intercambios Comerciales.

Celebró también el Contrato de Mandato No. 14314515 para la Liquidación, Facturación, Cobro y Pago de las Transacciones de Energía en el mercado mayorista de las empresas GENERADORAS de energía eléctrica, efectuadas por medio del Sistema de Intercambios Comerciales y el 10 de mayo de 2001, celebró el contrato de mandato 3402, para la Liquidación, Facturación, Cobro y Pago de las Transacciones de Energía en el mercado mayorista de las empresas operadoras de red de sistema de transmisión regional y/o sistemas de distribución locales (OR´s), efectuadas por medio del sistema de intercambios comerciales, todos con el siguiente objeto: (…) 9.

En virtud de los contratos de Mandato celebrados por ISA con los agentes del mercado de energía mayorista, son Acreedores de la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. en las cuantías que se señalarán en los Anexos del presente documento, las empresas que a continuación se relacionan, por concepto de transacciones en Bolsa de Energía y por Cargos por Uso de las redes del Sistema de Transmisión Nacional. - ANDINA DE GENERACIÓN S.A. E.S.P. - CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA S.A. E.S.P. – BETANIA CHB- - CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CALDAS S.A. E.S.P. -CHEC- - CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. -CEDELCA- - CENTRALES ELÉCTRICAS DEL NORTE DE SANTANDER S.A. E.S.P. - CENS- - CHIDRAL S.A. E.S.P - CHIVOR S.A. E.S.P. - CODENSA S.A. E.S.P. - COMERCIALIZADORA ANDINA DE ENERGÍA S.A. E.S.P. -CONENERGÍA – - COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. - COMPAÑÍA COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA DEL CAUCA S.A. E.S.P. -COENERGIA- - COMPAÑÍA DE ELECTRICIDAD DE TULUÁ S.A. E.S.P. -CET- - COMPAÑÍA DE GENERACIÓN DEL CAUCA S.A. E.S.P. -GENERCAUCA- - COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. -ENERTOLIMA- - CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. - CORELCA- - DICELER S.A. E.S.P. - DISTASA S.A. E.S.P. - DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA S.A. E.S.P. -DICEL- - ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – ESSA – - ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN - EMGESA S.A. E.S.P. - EMPRESA ANTIOQUEÑA DE ENERGÍA S.A. E.S.P. – EADE – - EMPRESA DE ENER - EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – EEB – 41 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros - EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A. E.S.P. EMPRESA DE SERVISIOS PÚBLICOS -EBSA- - EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. -ECC- - EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. “EPSA E.S.P.” - EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DEL ARAUCA S.A. E.S.P ENELER - EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DEL DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE S.A. E.S.P. -ENERGUAVIARE – - EMPRESA GENERADORA DE ENERGÍA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EGETSA – - EMPRESA MUNICIPAL DE ENERGÍA ELÉCTRICA S.A. E.S.P. -EMEE – - EMPRESA URRÁ S.A. E.S.P. - EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E E.S.P. – EMCALI - EMPRESAS PÚBLICAS DE ARMENIA E.S.P. – EPA – - EMPRESAS PÚBLICAS DE CAUCASIA E.S.P. - EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. – EMP – - EMPRESAS PÚBLICAS DE PEREIRA S.A. E.S.P. – EPP – - ENERCO S.A. E.S.P. - ENERGÍA COMPETITIVA S.A. E.S.P. – ENERCOMSA – - ENERGÍA CONFIABLE S.A. E.S.P. - ENERGÍA DEL RÍO GRANDE S.A. E.S.P. - ENERGIZAR DE OCCIDENTE S.A. E.S.P. - ENERSER S.A. E.S.P. COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA Y SERVICIOS PÚBLICOS - ENERSIS ENERGÍA DE COLOMBIA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN - FLORES III S.A. & S.C.A. E.S.P. - GENERAR S.A. E.S.P. - ISAGEN S.A. E.S.P. - MERILECTRICA S.A. & CIA S.C.A. E.S.P. - MUNICIPIO SAN PEDRO DE LOS MILAGROS – ANTIOQUIA - PROELECTRICA & CIA S.C.A. E.S.P. - PROMIGAS S.A. E.S.P. - PROYECTOS ENERGÉTICOS DEL CAUCA S.A. E.S.P. -PROENCA – - TERMOCANDELARIA S.C.A. E.S.P. - TERMOCARTAGENA S.A. E.S.P. - TERMOTASAJERO S.A. E.S.P. - TERMOVALLE S.C.A. E.S.P. - TRANSACCIONES DE ENERGÍA S.A. E.S.P. - TRANSELCA S.A. E.S.P. (…) IV.

PRETENSIONES INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. solicita muy respetuosamente le sea aceptada la reclamación que por medio de este escrito presenta en su calidad de Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales -ASIC- y Liquidador y Administrador de Cuentas -LAC-, en nombre propio y en nombre y representación de agentes participantes del Mercado de Energía Mayorista acreedores de ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. en LIQUIDACIÓN, por concepto de obligaciones adquiridas en el mercado de energía mayorista.

La deuda total al día 13 de octubre de 2003, asciende a la suma de VEINTIOCHO MIL NOVENTA MILLONES CIENTO DIECISIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($28.090.117.751) (…) 42 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros V. PRUEBAS (…) 6. Copia de los Contratos de Mandato celebrados por ISA con los agentes Generadores, Comercializadores y Distribuidores, acreedores de la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN en cuyo nombre y representación realizamos las reclamaciones por concepto de obligaciones derivadas de las transacciones en la Bolsa de Energía y de Cargos por Uso del STN. […]” (Negrilla fuera del texto) 137.

Conforme con la reclamación presentada por Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., en nombre propio y en nombre y representación de agentes participantes del mercado de energía mayorista acreedores de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., en liquidación, la Resolución núm. 01 de 7 de junio de 200456, “[…] “Por medio de la cual se decide parcialmente sobre las reclamaciones presentadas oportunamente, las objeciones, las reclamaciones aceptadas y rechazadas en relación con sumas y bienes excluidos de la masa de liquidación y su orden de restitución y los créditos aceptados y rechazados contra la masa de la liquidación, su cuantía y la prelación para el pago.” […]”, reconoció dicha acreencia, identificada con el número 52, en cabeza de aquella entidad, por la suma de $19.167.956.616, teniendo como valor reclamado la suma de $28.090.117.751. 138.

Dicha resolución núm. 01 de 7 de junio de 2004, resolvió las objeciones que fueron presentadas en contra del citado crédito, en la siguiente forma: “[…] Una vez revisada la reclamación N° 52 presentada el 14 de octubre de 2003, se encontró que la misma tiene como fuente un pagaré, los contratos de mandato celebrados por ISA SA ESP con Electrolima y otros agentes comercializadores, distribuidores y generadores de energía y las facturas comerciales derivadas de eso contratos.

El pagaré 03-2001 otorgado por Electrolima y otros agentes comercializadores, distribuidores y generadores de energía y las facturas comerciales derivadas de esos contratos. El pagaré 03-2001 otorgado por Electrolima a favor de ISA SA ESP, con el fin de garantizar los contratos de mandatos celebrados con el reclamante fue aportado en original como lo exige el literal a) del numeral 1 del artículo 5 del Decreto 2418 de 1999.

Así mismo a la reclamación se anexaron copias simples de los contratos de mandato citados y de las facturas comerciales derivadas de los mismos, lo que constituye prueba sumaria de la obligación dado que el Decreto 2418 de 1999 no exige ninguna solemnidad ni requisito para los documentos que sean prueba sumaria, salvo que se trate de títulos valores en cuyo caso se debe aportar el título original.

De otra parte y teniendo en cuenta que las facturas aportadas son facturas comerciales según lo exige la regulación de la CREG, estas no deben cumplir con los requisitos que exigen los artículos 773 y 774 del Código de Comercio 56 Fol. 1176-1222, C. Principal – Tomo III. 43 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros para las facturas cambiarias de compraventa y por tanto la objeción planteada se desestima por carecer de fundamento legal. […]” (Negrilla fuera del texto) 139.

Se encuentra en el expediente documento de fecha 2 de junio de 200657, suscrita por el gerente general de XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P., mediante la cual solicitaron al liquidador de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P. en liquidación, el reconocimiento de: “[…] la Cesión realizada por Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. a la sociedad XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P., de los Derechos Reconocidos en el proceso de liquidación forzosa administrativa con respecto a los créditos No. 52 y 191, presentados por Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. en su calidad de mandatario de los agentes del mercado de energía mayorista.

Lo anterior, con fundamento en las siguientes consideraciones: (…) Teniendo en cuenta que correspondió a Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. – ISA – presentar reclamaciones en nombre y representación de los agentes del mercado de energía mayorista y que le fue reconocida la calidad de acreedor de la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. En Liquidación, luego de presentar reclamaciones No. 52 y 19158 en nombre y representación de los agentes del mercado de energía mayorista y que a partir del 1° de Octubre de 2005, ISA no cumple las funciones de Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales -ASIC- y Liquidador y Administrador de Cuentas - LAC- y que XM S.A. E.S.P. es actualmente Mandataria de los agentes del mercado mayorista para la realización de sus transacciones, ISA realizó cesión de los derechos que le asisten en la liquidación de la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. En Liquidación a XM S.A. E.S.P., con ocasión de los créditos No. 52 y No. 191 para que a partir de la fecha sea XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. la que represente los citados créditos.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que para todas las actuaciones futuras que se surtan en el proceso liquidatorio, es XM S.A. E.S.P. la empresa que debe participar, para tales efectos se expide poder especial amplio y suficiente a la abogada María Victoria Espinosa Hincapié. […]” (Negrilla fuera de texto) 140. La cesión suscrita fue allegada al expediente59 y en esta se acuerda: “[…]

PRIMERO. EL CEDENTE cede a EL CESIONARIO, todos los derechos que le han sido reconocidos en el proceso de liquidación forzosa administrativa de Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P. En Liquidación, en representación de los agentes del mercado de energía mayorista, en particular los créditos No. 52 y 191 por los conceptos y en los montos reconocidos y todos los derechos que en el futuro se llegaren a reconocer.

La anterior cesión no comprende los derechos reconocidos a ISA por reclamaciones presentadas en su propio nombre, dentro de la reclamación número 58 de dicha liquidación forzosa.

SEGUNDO. EFECTOS DE LA CESIÓN. 1. Para todos los efectos EL CESIONARIO asumirá la posición de EL CEDENTE en su calidad de acreedor 57 Fol. 1274-1276, C. Principal – Tomo III. 58 De acuerdo con la Resolución núm. 01 de 7 de junio de 2004, la reclamación núm. 191 “[…] Se presentó de forma extemporánea el día 05 de enero de 2004 […]”. Fol. 1218, C. Principal – Tomo III. 59 Fol. 1277-1282, C. Principal – Tomo III. 44 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros reconocido en nombre y representación de los agentes del mercado de energía mayorista. […]” 141.

La exposición anterior explica por qué XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P., como lo señaló la primera instancia y contrario a lo afirmado por las apelantes, debe ser tenida como representante de los agentes del mercado de energía mayorista acreedores con créditos a cargo de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., en liquidación, entre los que se encuentran los demandantes. 142.

Nótese que la citada compañía, en el oficio radicado en la electrificadora en liquidación el 14 de octubre de 2009, particularmente, manifiesta su descontento porque no se le hubiera notificado a ella -no a las apelantes- la resolución demandada60. 143. Desde la anterior perspectiva, la manifestación realizada por esta compañía en el oficio radicado el 14 de octubre de 200961, si bien no proviene directamente de las compañías demandantes, se origina en su representante en el proceso de liquidación, con lo cual se considera que estas tenían conocimiento de la expedición de la Resolución núm. 001 de 14 de marzo de 2008 y, asimismo, de la Resolución núm. 002 de 29 de abril de 2008, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición presentado en contra del primer acto administrativo mencionado, presentándose el supuesto reglado en el artículo 330 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por virtud del artículo 267 del CCA, consistente en haber manifestado, la apoderada de XM Compañía de Expertos en Mercados S.A., que conocía las decisiones administrativas citadas, por lo que se tendrán por notificadas por conducta concluyente en aquella fecha -14 de octubre de 2009-. 144.

Así, el numeral 2° del artículo 136 del CCA, subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 7 de julio de 199862, establece que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho “[…] caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. […]” y, en el presente caso, este término se debe contar a partir del día 15 de octubre de 2009, por lo que el término para acudir a la acción venció el 15 de febrero de 2010.

La demanda que dio origen a este proceso fue presentada el 7 de diciembre de 201063, esto es, por fuera del término establecido en la citada norma. 145. Obra en el expediente el acta de conciliación núm. 519 de 11 de agosto de 201064, la cual da cuenta de la audiencia de conciliación celebrada entre las demandantes y los demandados ante el señor Procurador 27 Judicial II para 60 Fol. 1409, C. Principal – Tomo III. 61 Fol. 1412, C. Principal – Tomo III. 62 “[…] Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia […]”. 63 Fol. 1157, C. Principal – Tomo III. 64 Fol. 146-148, C. Principal-Tomo I. 45 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros Asuntos Administrativos.

En dicha acta se asegura que la solicitud de conciliación fue presentada por la parte convocante el 17 de junio de 2010, lo cual quiere decir que, al momento de ser presentada la solicitud, el término para presentar la demanda ya había concluido, por lo que no podría beneficiarse de la suspensión del término de caducidad contenido en el artículo 21 de la Ley 640 de 5 de enero de 200165.

II.5. Conclusión 146. La Sala, acorde con los razonamientos expuestos, constató que operó la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento promovida por las demandantes y, en consecuencia, confirmará la sentencia de primera instancia de 26 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se declaró probada la excepción de caducidad propuesta por las entidades demandadas y, en consecuencia, se inhibió de conocer el fondo del asunto. 147.

Por ello, se abstendrá de analizar los argumentos del apelante que cuestionaron la afirmación de la sentencia de primera instancia relativa a que no fue demandada la Resolución núm. 002 de 29 de abril de 2008, acto administrativo mediante el cual se resolvió el recurso de reposición presentado en contra de la resolución demandada y la modificó. II.6.

Condena en costas 148. La Sala, siguiendo el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446, no condenará en costas en segunda instancia a la parte vencida, esto es, a la parte demandante, puesto que su conducta no estuvo precedida de mala fe ni de la intención de entorpecer el proceso y se enmarcó en los principios y obligaciones que gobiernan la actividad judicial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 26 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 65 “[…] Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones. […]”. 46 Radicación núm.: 73001 23 33 000 2010 00710 01 Demandantes: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. y otros TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Aclara voto CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.