w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 66001-23-33-000-2015-00140-01 (1854-2019) Demandante: JAVIER HERNÁN CABRERA NARVÁEZ. Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS. Tema: Prima de riesgo. Factor salarial prestaciones sociales. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el señor JAVIER HERNÁN CABRERA NARVÁEZ, contra la sentencia del 19 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión que negó las pretensiones de la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones. 2.1.1. Javier Hernán Cabrera Narváez actuando a través de apoderado, solicitó se declare la nulidad del Acto No. E-2310-18- 201406180 del 9 de abril de 2014 emanado de la Nación- Departamento Administrativo de Seguridad DAS, (suprimido). A título de restablecimiento del derecho solicitó: 2.1.2. Reconocer y pagar debidamente indexada la reliquidación de todas las primas legales y extralegales, prima de servicio, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2015-00140-01 (1854-2019) Demandante: Javier Hernán Cabrera Narváez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas durante la relación laboral con el demandado, todas con el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo. 2.1.3.

Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 2.1.4 Se condene al pago de las costas. 2.2. Hechos. En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1. El demandante laboró para el extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS desde el 13 de noviembre de 1992 hasta 31 de diciembre de 2011 ocupando el cargo de Detective Profesional 207-09 del área operativa. 2.2.2.

El Departamento Administrativo de Seguridad, DAS además de pagarle el salario al demandante cancelaba de manera habitual y periódica un 35% adicional a la asignación básica por la prima de riesgo reglamentada en los Decretos 1933 de 1989, 132, 1137 y 2496 de 1994 por el ejercicio de las labores de alto riesgo que desempeñaba por tener un peligro superior a otros funcionarios públicos. 2.2.3.

El Departamento Administrativo de Seguridad, DAS liquidó las primas legales y las prestaciones sociales causadas sin incluir el porcentaje correspondiente a la prima de riesgo, por lo que debe incorporarse como factor salarial. Además, efectuó dicha liquidación sin notificación del acto administrativo dado que el proceso de incorporación del demandante a otras entidades se 1 Folios 8 al 22 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2015-00140-01 (1854-2019) Demandante: Javier Hernán Cabrera Narváez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 realizó sin solución de continuidad como lo establece el Decreto 4057 de 2011 en su artículo 6. 2.2.4.

El 31 de marzo de 2014 se presentó reclamación administrativa ante el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS en el que se pidió tener como factor salarial para todos los efectos legales la prima de riesgo, solicitud negada a través del acto administrativo No. E-2310-18-201406180 del 9 de abril de 2014. 2.3. Concepto de la violación. El apoderado del demandante señaló como normas vulneradas las siguientes: - Artículos 53 y 58 de la Constitución Política. - Artículo 127 del C.S.T. - Artículo 4 del Decreto 1933 de 1989. - Artículo 1 del Decreto 132 de 1994. - Artículo 1 del Decreto 1137 de 1994. - Decreto 2646 de 1994 Sostuvo que todas las sumas pagadas de manera habitual y periódica deben ser incorporadas al salario sin importar la denominación asignada.

Señaló que para desarrollar la noción de salario es menester acudir a instrumentos de derecho internacional que en virtud del artículo 93 de la Carta Política hacen parte de la normatividad de nuestro país a través del denominado bloque de constitucionalidad y para el efecto citó el artículo 1 del Convenio 95 de la Organización Internacional de Trabajo.

Además, aseveró que el artículo 127 del C.S.T establece que constituye salario todo lo que percibe el trabajador como contraprestación directa del servicio indistintamente de su Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2015-00140-01 (1854-2019) Demandante: Javier Hernán Cabrera Narváez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 denominación. Así mismo, se deriva de los lineamientos de las sentencias C-521 de 1995 y C- 710 de1996.

Expuso que el DAS pagaba mensualmente la prima de riesgo que tuvo origen en el artículo 4 del Decreto 1933 de 1989, posteriormente fue modificada por el Decreto 132 de 1994 y luego con el Decreto 1137 del mismo año se amplió a un 30% adicional a la asignación básica. Finalmente, expresó que la prima de riesgo se reguló mediante el Decreto 2646 de 1994, el cual citó. Consideró que los Decretos 132, 1137 y 2646 de 1994 al excluir la prima de riesgo como factor salarial van en contravía del principio de los derechos adquiridos violando los artículos 53 y 58 de la Constitución. Argumentó que debe prevalecer la realidad sobre las formalidades y así darle primacía al carácter salarial de la prima de riesgo, razón por la cual el Juez debe inaplicar el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 por ser violatorio de los artículos 53 y 58 del ordenamiento superior.

De otra parte, sostuvo que el Gobierno Nacional al tratar de corregir la incongruencia con lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 4057 de 2011 reconoció tácitamente el carácter salarial de la prima de riesgo al punto de incorporarla a la asignación básica constituyéndola factor salarial para todos los efectos legales. 2.4.

Contestación de la demanda. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República por medio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2015-00140-01 (1854-2019) Demandante: Javier Hernán Cabrera Narváez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 argumentos que a continuación se resumen 2: Señaló que el demandante nunca prestó servicios a la entidad y por ende no existió una relación laboral por la que esté llamada a responder.

Explicó que la Presidencia de la Republica temporalmente fue el sucesor procesal del DAS mientras se establecía cual era la entidad que sería la llamada a ejercer ese rol. Ahora bien, sostuvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 4057 de 2011, el artículo 7 del Decreto 1303 de 2014 y del artículo 238 de la Ley 1753 de 2015 los procesos adelantados contra el DAS iniciados antes de su extinción no son de competencia del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República sino de la Fiduprevisora.

De otro lado, manifestó que no tiene conocimiento de los hechos narrados en la demanda, pues no existió relación laboral con el demandante ni participó en las actuaciones que aquí se censuran ni es la sucesora procesal del DAS. Aseveró que el precedente jurisprudencial aplica a la liquidación de pensiones de vejez o jubilación y no de las prestaciones sociales como ocurre en el presente caso.

Presentó como excepción de fondo que el Departamento Administrativo de la Presidencia de la Republica no tiene vocación jurídica para comparecer a este proceso. Falta de legitimación procesal en la causa por pasiva. Expuso que la entidad no tuvo participación alguna en la expedición del acto demandado ni en la liquidación de la indemnización del actor por lo que solicitó sea desvinculado del proceso. 2 Folios 112 al 130 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2015-00140-01 (1854-2019) Demandante: Javier Hernán Cabrera Narváez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 La Fiscalía General de la Nación 3 obrando a través de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda con base en los siguientes razonamientos: Indicó que la entidad no es la llamada a ser sucesor procesal, toda vez que con ocasión de la demanda del Decreto 1303 de 2013 se suspendió el aparte “Fiscalía General de la Nación” del artículo 7.

Presentó como excepción previa la de falta de legitimación en la causa por pasiva. Advirtió que la Fiscalía carece de legitimación en tanto no está llamada a responder ante una eventual sentencia condenatoria, pues los hechos le son completamente ajenos y no imputables. Además, el proceso surgió con posterioridad de la supresión del DAS por lo que debe ser asumido por una entidad de la rama ejecutiva o en su defecto la Agencia de Defensa Jurídica del Estado.

Explicó que de conformidad con el pronunciamiento del Consejo de Estado debe ser asumido por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Citó varias sentencias para respaldar su posición. Como excepciones de mérito presentó: (i) Cumplimiento de un deber legal. Expuso que el DAS actuó en cumplimiento de los deberes legales que imponían la observancia del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 por lo que no era posible incluir dentro de los factores salariales para liquidar las prestaciones sociales la prima de riesgo.

(ii) Inexistencia del derecho reclamado. Explicó que la prima de riesgo fue creada como no constitutiva de factor salarial, por lo que fue voluntad del legislador no atribuirle carácter salarial. (iii) Buena fe. Sostuvo que el DAS actuó de buena fe ciñéndose 3 Folios 244 al 255 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2015-00140-01 (1854-2019) Demandante: Javier Hernán Cabrera Narváez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 a las disposiciones que regulan la materia y sin pretender atropellar los derechos del trabajador.

(iv) Prescripción de derechos. Mencionó que debe tenerse en cuenta que operó la prescripción de algunos derechos sin que implique reconocimiento alguno. (v) Genérica. De otro lado, manifestó que el Decreto 2646 de 1994 goza de presunción de legalidad, por lo que no es posible inaplicar una norma que continua vigente. Agregó que la prima de riesgo cumplía una función social para cubrir el eventual peligro que podría sufrir el trabajador.

De otra parte, indicó que no es aplicable la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 1 de agosto de 2013 dado que la providencia se refiere a esa prestación como factor salarial para la liquidación de la pensión de vejez. La Fiduciaria la Previsora, Fiduprevisora 4 a través de apoderado solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda con base en los siguientes razonamientos que se resumen a continuación: Sostuvo que el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS no podía incluir el valor de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales, pues las normas legales vigentes, el Decreto 2646 de 1994, no permitían hacer ese reconocimiento.

Señaló que, si bien es cierto, la prima de riesgo es un ingreso laboral no puede concluirse que sea recibido como contraprestación directa del servicio, pues se trata de un emolumento que recibe el trabajador por asumir un riesgo en el desarrollo de sus funciones, por lo que la habitualidad y periodicidad no es suficiente para que sea constitutivo de salario. 4 Folios 150 al 182 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2015-00140-01 (1854-2019) Demandante: Javier Hernán Cabrera Narváez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 De otro lado, mencionó que si bien el Consejo de Estado se ha ocupado de estudiar el asunto lo ha hecho para abordar la incidencia de la prima de riesgo en la liquidación de la pensión de vejez.

Presentó las siguientes excepciones previas: (i) Falta de legitimación en la causa por pasiva del patrimonio autónomo. Expuso que se está desconociendo la vinculación del actor a la Fiscalía General de la Nación dado que fue incorporado sin solución de continuidad y por lo tanto, es la llamada a comparecer al proceso. Con el artículo 238 del Decreto 4057 de 2011 se dio una destinación específica a los recursos de la fiducia mercantil suscrita entre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Fiduprevisora y es claro que no se constituyó para responder en los casos de sustitución patronal.

En ese orden de ideas, sostuvo que el Patrimonio Autónomo de la Fiduprevisora para la defensa jurídica del DAS no tiene legitimación en la causa por pasiva y debe ser la Fiscalía General de la Nación quien debe responder, toda vez que el funcionario fue incorporado a esa entidad. (ii) Inepta demanda. Expresó que se presenta por las siguientes razones (a) el oficio demandado no es susceptible de control judicial.

En el presente caso no se encuentra demandado el acto administrativo que liquidó las prestaciones sociales, un derecho de petición no tiene la posibilidad de revivir los términos gubernativos. Señaló que solicitar la nulidad del oficio de respuesta de la reclamación administrativa hace que sea una petición de revocatoria directa no controlable en la jurisdicción contenciosa.

(b) Por ausencia de formulación de cargos de nulidad. Manifestó que se omitió formular y sustentar los cargos de nulidad que vician el acto administrativo acusado, solo se limitó a enunciar las normas vulneradas. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2015-00140-01 (1854-2019) Demandante: Javier Hernán Cabrera Narváez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 El oficio demandado cumplió con los elementos para revestirlo de legalidad como el de competencia, respeto del procedimiento y garantías procesales, la finalidad que especifica el propósito y el contenido se sujeta a la ley.

(iii) No comprender la demanda los litis consortes necesarios. Señaló que se debe vincular a la Fiscalía General de la Nación. Relacionó las siguientes excepciones de mérito: (i) Inexistencia del derecho reclamado. Afirmó que como se expuso la prima de riesgo no es considerada como factor salarial y por lo tanto, el acto acusado se ajusta a la legalidad.

(ii) Inexistencia de la obligación. Como consecuencia de lo anterior sostuvo que no existe obligación del DAS de reliquidar las prestaciones sociales. (iii) Buena fe por parte del DAS. Adujo que el DAS pagó las prestaciones legales del actor conforme a las normas obrando con la firme creencia de no vulnerar derecho alguno. (iv) Prescripción trienal.

Solicitó que en el caso de que se resuelva favorablemente las pretensiones se aplique la prescripción a los derechos laborales que hayan sufrido este fenómeno por el transcurso del tiempo. (v) Genérica. Finalmente, argumentó que no es procedente inaplicar el Decreto 2646 de 1994, por cuanto fue expedido en uso de las facultades otorgadas en la Ley 4 de 1992 y el Presidente de la República tenía la potestad de señalar que la prima de riesgo no era factor salarial.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2015-00140-01 (1854-2019) Demandante: Javier Hernán Cabrera Narváez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 5 El Tribunal Administrativo de Risaralda frente a la excepción de inepta demanda relacionada con que el oficio no es susceptible de control judicial presentada por la Fiduprevisora manifestó que se fundamentó en que no se demandó el acto administrativo de liquidación de prestaciones sociales, lo cierto es que el DAS pagó las mismas sin expedir ningún acto, dado que el proceso de incorporación de servidores públicos se efectuó sin solución de continuidad, situación que no fue controvertida por las demandadas, por lo que no prospera.

Consideró que tampoco es procedente lo relacionado con inepta demanda por ausencia de formulación de cargos de nulidad, pues se advierte que se señalaron las normas vulneradas y el concepto de violación. Respecto a las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y no comprender los litisconsortes necesarios es timó que los límites de la competencia de las entidades es un asunto que se debe estudiar con el fondo del mismo y además se vinculó al proceso a la Fiscalía General de la Nación. De otro lado, en relación con la excepción de prescripción sostuvo que en la audiencia inicial no se resuelven las que tienen por finalidad atacar el derecho sustancial debatido en el proceso o sea que debe ser analizada en la sentencia. De la misma manera expresó que las excepciones de “inexistencia del derecho reclamado”, “inexistencia de la obligación”, “buena fe” e “inexistencia de fundamentos para que se dé la inaplicación del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994”propuestas por la Fiduprevisora y las de “cumplimiento de un deber legal”, “inexistencia del derecho reclamado” y “buena fe” presentadas por la Fiscalía General de la Nación no constituyen excepciones previas. 5 Folios 301 al 306 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2015-00140-01 (1854-2019) Demandante: Javier Hernán Cabrera Narváez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Por último, señaló que no encuentra probada ninguna excepción de las previstas en el artículo 100 del CGP ni ninguna que deba ser decretada de oficio.

La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes. El litigio fue fijado en los siguientes términos: «… se circunscribe a establecer si el demandante tiene derecho a que la prima de riesgo que devengó por el tiempo en que se desempeñó como Detective profesional 207-09 al servicio del entonces Departamento Administrativo de Seguridad- DAS., pese a no ser constitutiva como factor salarial en razón de la habitualidad y periodicidad de la misma con la que la devengó el actor, debe ten erse con carácter salarial y por tanto, ser incluida para efectos de la reliquidación de sus prestaciones sociales, o si tal obligación no constituye salario como lo prevé el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994.» 2.6.

La sentencia apelada.6 El Tribunal Administrativo de Risaralda por medio de la sentencia del 19 de octubre de 2018, negó las súplicas de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación: Señaló que la prima de riesgo fue inicialmente concebida para un determinado grupo de funcionarios y posteriormente ampliada a todos.

Igualmente se cancelaba en forma habitual y periódica y como contraprestación directa de las labores de alto riesgo que cumplían. Expuso que el Consejo de Estado en sentencia unificadora del 1 de agosto de 2013 se pronunció estableciendo que la prima de riesgo percibida por los empleados del DAS es constitutiva de salario para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liq uidación de la prestación pensional. 6 Folios 326 al 332 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2015-00140-01 (1854-2019) Demandante: Javier Hernán Cabrera Narváez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Así las cosas, consideró que pese a encontrase demostrado que el demandante recibió de manera periódica y habitual la prima de riesgo es claro que debe tenerse en cuenta como factor salarial en materia pensional pero no para la reliquidación de las prestaciones legales devengadas por los empleados del DAS, por lo que no se puede aplicar la sentencia de unificación del Consejo de Estado. 2.7.

Recurso de apelación. La parte demandante apeló 7 la anterior decisión, solicitando la revocatoria del fallo de primera instancia para que en su lugar se acceda a las pretensiones y se condene en costas en ambas instancias a la entidad demandada, con base en los razonamientos que a continuación se resumen: Argumentó que existe abundante jurisprudencia que respalda su posición en el sentido de que la prima de riesgo constituye factor salarial y para el efecto citó una sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia.

Agregó que si bien es cierto, legalmente la prima de riesgo no es considerada como factor salarial deben primar los preceptos de orden superior como los principios constitucionales que rescata el Consejo de Estado en la sentencia de unificación. Con posterioridad, al abordar el caso concreto se refirió a un proceso diferente al que nos ocupa de un servidor incorporado a la Unidad Nacional de Protección como agente escolta.

Expuso que bajo el principio de la primacía de la realidad sobre las formas una remuneración que tiene el carácter de habitual y periódica bajo la óptica constitucional se configura en salario, tal como se estableció en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 1 de agosto de 2013. 7 Folios 335 al 356 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2015-00140-01 (1854-2019) Demandante: Javier Hernán Cabrera Narváez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Así las cosas, manifestó que dicha interpretación no puede fraccionarse sosteniendo que sólo procede para efectos de liquidar las pensiones y no para las demás prestaciones.

Por ello, adujo que procede la inaplicación del Decreto 2646 de 1994 en la medida en que una interpretación diferente lesionaría las prerrogativas contempladas en la Constitución para garantizar el derecho al trabajo. Además, consideró que la norma citada es abiertamente inconstitucional, toda vez que va en contravía del artículo 53 de la Carta Política.

Igualmente, expuso que el fallo de primera instancia es violatorio del derecho a la igualdad, pues ya se han pagado condenas similares por parte de las entidades del Estado que recibieron a ex funcionarios del DAS en virtud el mandato del Decreto 4057 de 2011 y no es posible que se cuestionen las sentencias de unificación en las que se exponen suficientes argumentos en los que se demuestra que la prima de riesgo es factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales. 2.8.

Alegatos de conclusión. La parte demandante alegó de conclusión 8 y reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y agregó los que se resumen a continuación: Señaló que está demostrado en el expediente que el actor laboró para el DAS desde el 13 de noviembre de 1992 hasta al 31 de diciembre de 2011 ocupando el cargo de Detective Profesional 207 - 09 del área operativa fecha en la cual pasó a la Fiscalía General de la Nación. Además, expuso que se encuentra demostrado que se pagaba la prima de riesgo mes a mes y que era equivalente al 35% sobre su 8 Folios 391 al 396 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2015-00140-01 (1854-2019) Demandante: Javier Hernán Cabrera Narváez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 asignación básica. Citó jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en la que se define el salario, además de la de unificación del 1 de agosto de 2013 de la Sección Segunda de esta Corporación, concluyendo que la prima de riesgo pagada a los empleados del DAS encaja en las definiciones aludidas, pues se cancelaba de manera habitual y como contraprestación directa al servicio.

El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República 9 solicitó se confirme el fallo de primera instancia y se nieguen las pretensiones de la demanda reiterando las razones que expuso en la contestación de la demanda. La Fiscalía General de la Nación 10 advirtió que el a quo debió a analizar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y desvincular a la entidad del proceso.

Reiteró los argumentos esbozados en la contestación de la demanda y adicionó en resumen los siguientes: Citó el precedente emitido por el Consejo de Estado en Auto de unificación del 22 de octubre de 2015 el cual ordenó inaplicar por inconstitucional e ilegal el artículo 7 del Decreto 1303 de 2014 y se dispuso que era el Departamento Administrativo de la Presidencia quien debe asumir los procesos hasta tanto se designara la entidad.

Expuso que posteriormente, con auto del 2 de junio de 2016, la citada Corporación modificó su posición y tuvo como sucesor procesal a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado. En ese mismo sentido se expidió el Decreto 208 de 2016. Finalmente, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público suscribió 9 Folios 382 al 384 del expediente. 10 Folios 408 al 411 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2015-00140-01 (1854-2019) Demandante: Javier Hernán Cabrera Narváez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 un contrato de fiducia mercantil con la Fiduprevisora para que se encargara de la defensa de los procesos judiciales en los cuales sea parte el DAS y no guarde relación con funciones trasladadas a las entidades receptoras.

Insistió en que debe aplicarse la prescripción trienal y por ello, el demandante solo puede reclamar desde el 31 de marzo al 31 de diciembre de 2011. El Ministerio Público rindió concepto 11 cuyos razonamientos se resumen: Sostuvo que mediante jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado la prima de riesgo que percibían los detectives del DAS era un factor salarial, pues la devengaban de manera habitual y periódica como contraprestación directa de sus servicios.

La discusión se centra en determinar sí también se podía considerar para liquidar otros derechos salariales o solamente la pensión de vejez. Citó una sentencia de tutela en la que se definió que la prima de riesgo no solo es factor salarial para liquidar la pensión de vejez o jubilación, por lo que concluyó que el a quo no acertó y solicitó se revoque el fallo de primera instancia. III.

CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,12 el Consejo de 11 Folios 412 al 418 del expediente. 12 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2015-00140-01 (1854-2019) Demandante: Javier Hernán Cabrera Narváez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 13, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 3.3. Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandante en el recurso de apelación, esta Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿El señor Javier Hernán Cabrera tiene derecho a que la prima de riesgo la cual devengó en su calidad de Detective Profesional del extinto DAS sea incluida como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales, tales como; prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, entre otras.? Con el anterior fin, deberá analizarse (i) el régimen prestacional de los servidores del extinto DAS, (ii) la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales y (iii) el caso concreto. 3.4 Marco normativo y Jurisprudencial. en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de j urisprudencia. 13 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2015-00140-01 (1854-2019) Demandante: Javier Hernán Cabrera Narváez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 3.4.1 El régimen prestacional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS.

El Decreto Ley 1933 de 1989 14 estableció el régimen prestacional especial para los empleados del DAS disponiendo que tienen derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y 451 de 1984, artículo 3º. A su vez creó las primas de orden público 15, clima 16, de riesgo 17 e instalación 18, así como las bonificaciones especiales por comisión de estudios y de servicios 19.

De la misma manera estableció los factores de liquidación de las prestaciones sociales como se observa a continuación: Prestación Factores de liquidación de la prestación Prima de navidad (art.16) a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) La prima de vacaciones; f) El subsidio de alimentación; g) El auxilio de transporte; h) Los gastos de representación. Vacaciones y prima de vacaciones (art. 17) a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) Los gastos de representación. Cesantía y pensiones (art. 18) a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) La prima de navidad; h) Los gastos de representación; i) Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por 14 Expedido en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 43 de 1998. 15 Artículo 2 del Decreto 1933 de 1989. 16 Artículo 3 del Decreto 1933 de 1989. 17 Artículo 4 del Decreto 1933 de 1989. 18 Artículo 5 del Decreto 1933 de 1989. 19 Artículos 6 y 7 del Decreto 1933 de 1989.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2015-00140-01 (1854-2019) Demandante: Javier Hernán Cabrera Narváez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio; j) La prima de vacaciones.

Otras prestaciones: auxilios por enfermedad y maternidad, indemnización por accidente de trabajo y por enfermedad profesional; seguro por muerte de que tratan los decretos, 3135 de 1968, 1848 de 1969 y la compensación en caso de muerte (art. 19) a) La asignación básica mensual señalada pa ra el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad: c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) La prima de vacaciones; h) Los gastos de representación. Del cuadro anterior se advierte que la prima de riesgo no se contempló como factor salarial para el cálculo de ninguna de las prestaciones sociales.

Posteriormente, con el Decreto Ley 4057 de 2011 mediante el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad DAS y se le asignan sus funciones a la (i) Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores, (ii) Fiscalía General de la Nación, (iii) Ministerio de Defensa Nacional -Policía Nacional y a la (iv) Unidad Administrativa denominada Unidad Nacional de Protección; se estableció que el régimen salarial y prestacional de los servidores será el que rija en la entidad receptora con excepción de los que se vinculen al Ministerio de Defensa Nacional -Policía Nacional cuyo régimen será fijado por el Presidente de la República. 3.4.2 La prima de riesgo de los funcionarios del extinto DAS como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales.

La prima de riesgo fue creada por el artículo 4 del Decreto 1933 de 1989 como la suma equivalente al 10% de la asignación básica para los empleados del DAS pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2015-00140-01 (1854-2019) Demandante: Javier Hernán Cabrera Narváez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 adscritos a los servicios de escolta, unidades de operaciones especiales y grupos antiexplosivos.

Posteriormente, el Decreto 1137 de 1994 creó una prima especial de riesgo equivalente al 30% de la asignación básica mensual para algunos empleados del DAS, entre los cuales se encuentran los detectives, con la salvedad de que no constituía factor salarial y no podía devengarse simultáneamente con las primas de orden público, clima y riesgo de que trata el Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.

Luego, con el Decreto 2646 de 1994 se aumentó el porcentaje de la prestación al 35% a quienes desempeñen los cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conducto re. Igualmente, se reiteró su exclusión como factor salarial y se estableció la incompatibilidad con la prima de orden público y la de que trata el Decreto 132 de 1994.

Además, en el artículo 5 ibidem derogó expresamente el artículo 4 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 1137 de 1994. Después, con la Ley 860 de 2003 se estableció la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de la pensión especial de vejez para aquellos funcionarios señalados en los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994.

Finalmente, con el artículo 7 del Decreto 4057 de 2011 se dispuso: Artículo 7°. Régimen de personal. (…) Para todos los efectos legales y de la aplicación de las equivalencias que se establezcan para los fines de la incorporación, la asignación básica de los empleos en los cuales sean incorporados los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (D AS) comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2015-00140-01 (1854-2019) Demandante: Javier Hernán Cabrera Narváez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 vigencia del presente decreto.

En consecuencia, a partir de la incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo. Los servidores que sean incorporados en un empleo al cual corresponde una asignación básica inferior al valor de la asignación básica y la prima de riesgo que vienen percibiendo, la diferencia se reconocerá con una bonificación mensual individual por compensación que se entiende integrada a la asignación básica y por lo tanto constituye factor salarial para todos los efectos legales. ” ( Negrilla fuera de texto) Así, con la incorporación de los servidores del extinto DAS a las diferentes entidades públicas, el valor de la prima de riesgo se incluye en la asignación básica y por tanto, empezó a tenerse en cuenta como factor salarial en la liquidación de prestacione s sociales.

Ahora bien, en materia jurisprudencial se emitieron diversos pronunciamientos en los que se adoptaron diferentes interpretaciones en relación con la prima de riesgo del DAS como factor salarial, por ello la Sección Segunda de esta Corporación decidió unificar su criterio y profirió la sentencia de unificación del 12 de mayo de 2022, SUJ-027-CE-S2-202220 en la que estableció como regla unificada: “De conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011.

Dicho valor constituye factor salarial para todos los efectos legales a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades u organismos receptores, como consecuencia de lo previsto por el artículo 7 del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011.” Como fundamento para fijar la posición expuso: 20 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia 12 de mayo de 2022 Radicació n 05001-33-33-000-2013-01009- 01(2263-2018).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2015-00140-01 (1854-2019) Demandante: Javier Hernán Cabrera Narváez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 “125. El Gobierno tiene la facultad para regular el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.

En ejercicio de esta competencia puede definir que determinado emolumento tenga el carácter de factor salarial, para efectos de liquidación de prestaciones sociales, que lo tenga solo para algunas o que carezca de dicho efecto 21. Por ese solo hecho no se vulneran los derechos de los trabajadores. Tampoco se desconoce el concepto amplio d e salario, ante la inexistencia de un imperativo constitucional o convencional que obligue a tenerlo como una limitación de su competencia o que imponga que todas las sumas que lo componen deben ser la base para el cálculo de tales prestaciones. 126.

Con todo, esta potestad no es absoluta, si se tiene en cuenta que para ello debe sujetarse a las normas superiores que imponen la protección del salario como elemento trascendente y fundamental de los derechos laborales. En esta oportunidad, un análisis preliminar de cara a las garantías del artículo 53 y los principios de la Ley 4 de 1992 no permite derivar su incompatibilidad con los mandatos superiores que debió atender la autoridad competente. 127.

En ese orden, el ejecutivo estaba habilitado para expedir las normas que rigen la prima de riesgo, y con ello, disponer que no es factor salarial para liquidar prestaciones sociales, a pesar de su habitualidad y carácter compensatorio. Sin embargo, de manera progresiva ampli ó este beneficio, primero en el personal al que lo asign ó, luego en su porcentaje, más adelante le confirió́ efectos pensionales (a partir de la Ley 860 de 2003) y, posteriormente, le otorg ó plenitud para la liquidación de prestaciones sociales, una vez los servidores del suprimido DAS fueron incorporados a otras entidades públicas, según el Decreto 4057 de 2011.” 3.5 Cuestión Previa. 3.5.1 Falta de legitimación en la causa por pasiva.

Inicialmente, le corresponde a la Sala examinar la excepción presentada por las entidades demandadas de la falta de legitimación en la causa por pasiva. 21 En esta misma línea se pronunció́ la Subsección A, en sentencia del 30 de septiembre de 2021, radicación: 11001-03-25-000-2014-00103-00 (0209- 2014), demandante: Wilson Guzmán Olaya.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2015-00140-01 (1854-2019) Demandante: Javier Hernán Cabrera Narváez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 La legitimación en la causa es un presupuesto procesal derivado de la capacidad para ser parte, dicho en otras palabras, es la facultad que tiene una persona natural o jurídica para formular pretensiones o contradecirlas y oponerse a ellas.

Bajo ese entendido, la falta de legitimación en la causa por pasiva constituye una excepción previa que se configura por la falta de conexión de la parte demandada con la cuestión del litigio. Esta Corporación ha sostenido que la legitimación en la causa es un presupuesto necesario para acceder a las pretensiones de la demanda por lo que es indispensable demostrar que existe identidad entre “ii) la parte demandada y la persona que, de acuerdo con la relación sustancial, tenga el deber de responder frente a las pretensiones de la demanda (legitimación en la causa por pasiva).” 22 En el caso sub lite el Tribunal Administrativo de Risaralda en la audiencia inicial estimó que los límites de la competencia de las entidades es un asunto que se debe estudiar en la sentencia, no obstante no fue definido en la misma, razón por la cual es procedente resolverlo en esta providencia. El artículo 238 de la Ley 1753 de 2015 estableció: “ARTÍCULO 238.

ATENCIÓN DE PROCESOS JUDICIALES Y RECLAMACIONES ADMINISTRATIVAS DEL EXTINTO DAS Y CONSTITUCIÓN DE FIDUCIA MERCANTIL. Para efecto de dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 18 del Decreto ley 4057 de 2011 y 7o y 9o del Decreto número 1303 de 2014, autorícese la creación de un patrimonio autónomo administrado por Fiduciaria La Previsora S.A. con quien el Ministerio de Hacienda y Crédito Público suscribirá el contrato de fiducia mercantil respectivo.

Para todos los efectos legales la representación de dicho patrimonio autónomo la llevará la sociedad fi duciaria, quien se encargará de la atención de los procesos judiciales, 22 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia 28 de octubre de 2021, Rad. 05001-23-31-000-2009-01035-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2015-00140-01 (1854-2019) Demandante: Javier Hernán Cabrera Narváez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 reclamaciones administrativas, laborales o contractuales en los cuales sea parte o destinatario el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) o su Fondo Rotatorio, y que no guarden relación con funciones trasladadas a entidades receptoras de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal, o que por cualquier razón carezcan de autoridad administrativa responsable para su atención. Los recursos serán invertidos observando los criterios de seguridad, solidez y rentabilidad de acuerdo con lo que para el efecto se establezca en el contrato de fiducia mercantil. ” De la lectura de la norma anterior es claro que el patrimonio autónomo administrado por la Fiduciaria la Previsora es quien tiene la competencia para atender los procesos judiciales en las cuales sea parte el extinto DAS, por ello se desvinculará al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y a la Fiscalía General de la Nación. 3.5.2 Inepta demanda.

La Fiduprevisora presentó la excepción de inepta demanda dado que el acto acusado no es susceptible de control judicial, toda vez que el actor debió demandar el acto de liquidación de las prestaciones sociales, pues con él se puso fin a la actuación administrativa y no se puede provocar un nuevo pronunciamiento con el fin de revivir los términos. Sin embargo no allegó al proceso el acto administrativo de liquidación. El Decreto 4057 de 2011 en el parágrafo 2 del artículo 7 estableció: “Parágrafo 2°.

A los empleados que sean incorporados en la Fiscalía General de la Nación o en las demás entidades receptoras, el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión deberá reconocer y pagar los beneficios salariales y prestacionales causados o su proporcionalidad a la fecha de incorporación” ( Negrilla fuera de texto) De la lectura de la norma anterior se infiere que el DAS debió liquidar las prestaciones sociales al momento de incorporación del funcionario en la Fiscalía General de la Nación, al 31 de diciembre Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2015-00140-01 (1854-2019) Demandante: Javier Hernán Cabrera Narváez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 de 2011 y así debió procederse, pues el demandante solicitó la reliquidación de las mismas.

No obstante, en el proceso no está probado que se haya efectuado la liquidación a través de un acto administrativo o que se hubiere procedido al pago como lo sostiene el a quo, por esta razón la Sala considera que al no encontrarse demostrado que se realizó el reconocimiento y liquidación de las prestaciones sociales, es el oficio acusado el acto pasible de control judicial y por lo tan to no prospera la excepción. 3.6 Del material probatorio.

Para resolver la controversia se tendrá en cuenta el material probatorio documental recaudado dentro del sub lite, toda vez que su presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, lo que le permite a esta instancia tener como acreditados los siguientes hechos: - El señor JAVIER HERNÁN CABRERA NARVÁEZ trabajó en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS desde el 13 de noviembre de 1992 hasta el 31 de diciembre de 2011 desempeñando como último cargo el de Detective Profesional 207-09 asignado a la seccional Risaralda de conformidad con la certificación expedida por el Coordinador de Gestión Humana del Archivo General de la Nación el 28 de noviembre de 2014 23. - Mediante Resolución No. 3433 del 29 de diciembre de 201124 se incorporó al señor JAVIER HERNÁN CABRERA NARVÁEZ a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación. 23 Folio 28 del expediente.

Cuaderno 1. 24 Folios 228 y 229 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2015-00140-01 (1854-2019) Demandante: Javier Hernán Cabrera Narváez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 - A través de la Resolución No. 00469 del 1 de abril de 201425 se incorporó al señor JAVIER HERNÁN CABRERA NARVÁEZ de manera automática a la nueva planta de cargos de la Fiscalía General de la Nación. - El señor JAVIER HERNÁN CABRERA NARVÁEZ radicó derecho de petición el día 31 de marzo de 2014 26 ante el Departamento Administrativo de Seguridad DAS en supresión en el que solicitó tener en cuenta para todos los efectos legales la prima de riesgo por él devengada como factor salarial y en consecuencia se la pague de manera retroactiva las prestaciones sociales tales como las primas legales, bonificación por servicios, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de antigüedad, cesantías e intereses a las cesantías. - El 9 de abril de 2014 27, el Subdirector de Talento Humano (e) del Departamento Administrativo de Seguridad DAS en supresión le respondió con oficio E-2310,18-201406180 al demandante que no se reconoce la prima de riesgo como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales debido a que va en contravía de los preceptos legales. 3.6.1 Análisis de la Sala.

Del material probatorio obrante en el expediente, se observa que el señor JAVIER HERNÁN CABRERA NARVÁEZ laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS desde el 13 de noviembre de 1992 hasta el 31 de diciembre de 2011 desempeñando como último cargo el de Detective Profesional 207 - 09, es decir de conformidad con la normatividad citada tenía derecho al pago de la prima de riesgo.

No obstante, como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial, según las reglas de interpretación fijadas por esta 25 Folios 230 y 231 del expediente. 26 Folio 4 del expediente. Cuaderno 1. 27 Folio 5 del expediente. Cuaderno 1. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2015-00140-01 (1854-2019) Demandante: Javier Hernán Cabrera Narváez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 Corporación en sentencia del 12 de mayo de 2022 de la Sección Segunda la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar las prestaciones sociales de los servidores que se desempeñaron en el DAS antes de su supresión. Como se señaló, en la sentencia de unificación se sostuvo que el ejecutivo tiene la posibilidad de definir qué emolumentos tienen carácter de factor salarial o no y por no establecerlos como tales no anula la posibilidad de que sean considerados salario.

Consideró que en esta materia la jurisprudencia del Consejo de Estado se encuentra en la misma línea que la de la Corte Constitucional y para el efecto realizó la siguiente cita: “Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aun cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter 28”(el subrayado de la Corte Constitucional).

Además, expuso que por excluirse un componente como factor salarial tampoco se está vulnerando el artículo 53 de la Carta Política y destacó la explicación realizada por la Corte Constitucional en la sentencia C- 244 de 2013 en el sentido de que “No es admisible el argumento según el cual la creación de primas en favor de ciertos trabajadores se opone a las reglas constitucionales del trabajo.

Ello es así́, por cuanto ninguna norma que tenga el efecto principal de aumentar el ingreso de un servidor puede vulnerar las reglas que brindan protección especial al trabajo.“29 28 Corte Constitucional, sentencia C-279 de 1996 29 Cita Sentencia de unificación del 12 de mayo de 2022, SUJ-027-CE-S2-2022, Consejo de Estado, Sala Conte ncioso Administrativo, Sección Segunda,.

Radicación 05001-33-33-000-2013-01009-01(2263-2018). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2015-00140-01 (1854-2019) Demandante: Javier Hernán Cabrera Narváez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 De otro lado, se consideró en la sentencia de unificación que no se desatiende el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, pues no existe una disposición en la Constitución que defina el salario y sus componentes como base de liquidación sino que aquel criterio es definido por el ejecutivo.

En este orden de ideas, la pretensión del demandante de que se le reliquide las prestaciones sociales teniendo en cuenta la prima de riesgo como factor salarial y se inaplique el Decreto 2646 de 1994 no se ajusta a la posición jurisprudencial vigente. Es importante advertir que si bien el pronunciamiento de unificación de esta Corporación citado fue proferido con posterioridad a la expedición del acto acusado, el Consejo de Estado aclaró que “las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituye precedente vinculante en los términos del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión, tanto en vía administrativa como ju dicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos…” En consideración a lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia en la que se negaron las súplicas de la demanda. 4.

Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 30, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 31 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la 30 Artículo 361 del Código General del Proceso. 31 Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2015-00140-01 (1854-2019) Demandante: Javier Hernán Cabrera Narváez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, no se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, toda vez que no se cumple con el presupuesto del numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso 32, puesto que, aunque se ha resuelto desfavorablemente no se acreditó que se causaron, ya que la entidad demandada no alegó de conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto a la Fiscalía General de la Nación y el Departamento Administrativo la Presidencia de la República y por tanto, se desvinculan de la presente actuación judicial.

SEGUNDO. CONFIRMAR la sentencia del 19 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por el señor Javier Hernán Cabrera Narváez contra el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y otros.

TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia. 32 “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este Código. (…). 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

(…)” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2015-00140-01 (1854-2019) Demandante: Javier Hernán Cabrera Narváez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 CUARTO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado