Radicado: 11001-03-15-000-2023-05894-00 Demandante: Jorge Luis Mendoza Barboza 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-05894-00 Demandante: JORGE LUIS MENDOZA BARBOZA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Temas: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD.

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado, por el señor Jorge Luis Mendoza contra el Tribunal Administrativo de Sucre, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 333 de 2021. I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Jorge Luis Mendoza interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Sucre, por estimar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, situación más favorable al trabajador en caso de dudad en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, garantía a la seguridad social, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, principio constitucional de la perpetuatio jurisdictionis, seguridad jurídica, al desconocimiento de precedente judicial vertical.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE en la sentencia proferida el día 21/6/2023, en el expediente rad. No. 70001333300520220011101, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción 3 contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

(…) se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda (…).” 2.

Hechos De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: Radicado: 11001-03-15-000-2023-05894-00 Demandante: Jorge Luis Mendoza Barboza 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador El señor Jorge Luis Mendoza labora con la entidad territorial certificada en Educación del Departamento de Sucre después del 1 de enero de 1990.

El demandante afirmó que no fueron consignadas sus cesantías del año 2020 por parte de Ministerio de Educación Nacional al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) en el término legal establecido, esto es, a más tardar el 15 de febrero del 2021. El 28 de julio de 2021, la actora le solicitó al Ministerio de Educación el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías del año 2020 en el respectivo fondo, con fundamento en el régimen establecido en la Ley 50 de 1990.

Esa solicitud fue trasladada a la Fiduciaria La Previsora, quien no contestó la petición. Por lo anterior, el demandante ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el municipio de Sucre, con el fin de que se declarara la nulidad del acto ficto por el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías.

El Juzgado Quinto Administrativo de Sincelejo, en sentencia de 7 de diciembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que no hay lugar a aplicar la Ley 50 de 1990, ni siquiera por favorabilidad, dado que no se presentan los mismos supuestos fácticos de la sentencia SU-098 de 2018. Explicó que los docentes ostentan un régimen especial establecido en la Ley 91 de 1989 y que el demandante se encuentra vinculado al FOMAG, en tal sentido, no existe obligación de las entidades demandadas de consignar antes del 15 de febrero de 2021 las cesantías del año 2020 en la cuenta individual de cesantías.

El Tribunal Administrativo de Sucre, en sentencia de 21 de junio de 2023, confirmó la decisión de primera instancia, explicó que los docentes afiliados al FOMAG cuentan con un régimen especial para la consignación y liquidación de sus cesantías, que es el previsto en la Lay 91 de 1989, el cual funciona bajo el concepto de unidad de caja, sin que se proceda a la consignación de la citada prestación a cada docente en una cuenta individual, puesto que los recursos destinados para su pago son girados de forma global e incorporados en un periodo mensual durante todo el año. En razón de lo anterior, el demandante no es beneficiario de la sanción moratoria contenida en la ley 50 de 1990, ya que esta penalidad no está establecida en el régimen especial. 3.

Argumentos de la acción de tutela A juicio del demandante, el Tribunal Administrativo de Sucre incurrió en defecto sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial, con fundamento en las razones que se pasan a señalar. Resaltó que las Secciones Primera y Tercera del Consejo de Estado, en sede de tutela, al estudiar casos con similares supuestos fácticos, encontraron que los asuntos cumplieron con los requisitos general de procedencia de tutela contra providencia judicial, por lo que adelantaron estudio de fondo.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05894-00 Demandante: Jorge Luis Mendoza Barboza 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Manifestó que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, porque no tuvo en cuenta que el Decreto 1582 de 19981 extendió el sistema de cesantías del sector privado, esto es, la Ley 50 de 1990, a los empleados del sector público del nivel territorial, vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996.

Que, por lo tanto, los empleados públicos del nivel territorial quedaron cobijados por la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Expresó que, si bien los docentes gozan de un régimen prestacional especial en virtud de los principios de favorabilidad, igualdad y condición más beneficiosa, a los docentes se les debe aplicar las normas del régimen general pues es en el que se establece la sanción moratoria, por consignación tardía de las cesantías en el fondo.

Respecto al desconocimiento del precedente judicial, manifestó que se desatendió lo señalado por la Corte Constitucional en las sentencias de unificación SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020 y las sentencias del Consejo de Estado, en las que se definió que la Ley 50 de 1990 le resulta aplicable a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, por ello, tienen derecho al reconocimiento de la sanción por mora derivada de consignación tardía de las cesantías anuales, entre ellas citó como desconocidas las siguientes sentencias proferidas por esta Corporación de 6 de agosto de 20202, 24 de enero de 20193, de 17 de junio de 20194, 28 de junio de 20195, 29 de julio de 20196, 2 de diciembre de 20197, 10 de junio de 20208, 22 de octubre de 20209, 12 de noviembre de 202010, 17 de junio de 202111, 4 de noviembre de 202112, 25 de noviembre de 202113, 11 de 1 Que reglamentó el régimen de cesantía de la Ley 344 de 1996, ley que la actora estimó aplicable por virtud del Decreto 1252 de 2000. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de agosto de 2020, Exp. 08001-23-33- 000- 2013- 00666-01 (0833-16), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 24 de enero de 2019, Exp. 76001-23-31- 000- 200900867- 01 (4854-2014), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 2019, Exp. 11001-03-15-000-2018- 04617-01), C.P. Nicolas Yepes Corrales. 5 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 28 de junio de 2019, Exp. 11001-03-15- 000-2018-04679-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de julio de 2019, Exp. 1001-0315- 000-2018- 03499-01, C.P. Nicolas Yepes Corrales. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de diciembre de 2009, Exp. 08001 23 33 000 2014 00173-01 (1688-16), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de junio de 2020, Exp. 08001-23-33- 000- 2014- 00208-01(0324-2016), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de octubre de 2020, Exp. 08001-23-31- 000- 2014- 00254-01(4960-2017), C.P. William Hernández Gómez. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de noviembre de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 00132-01, C.P. William Hernández Gómez. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 17 de junio de 2021, Exp. 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979–2017), C.P. Gabriel Valbuena Hernández y Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00331- 01), C.P. César Palomino Cortés. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de noviembre de 2021, Exp. 19001-23-33- 000-2015- 00445- 02(0483-20), C.P. William Hernández Gómez. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 01127-01 (1002-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra;

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 40001-23-40- 000-2017- 00134-01 (2208-2020), C.P. William Hernández Gómez. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05894-00 Demandante: Jorge Luis Mendoza Barboza 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador noviembre de 202114, 20 de enero de 202215, 3 de marzo de 202216, 28 de abril de 202217, 9 de mayo de 202218, 19 de mayo de 202219, 1 de julio de 202220, 22 de agosto de 202221, 22 de septiembre de 202222, 19 de enero de 202323 y 26 de enero de 202324.

Anotó que las sentencias citadas no fueron tenidas en cuenta en la providencia objeto de tutela, ni sobre ellas hubo ningún tipo de pronunciamiento al interior del proceso ordinario. Además, expresó que existe abundante jurisprudencia respecto al tema, por lo que no se hacía necesario que el máximo órgano de lo contencioso administrativo profiriera sentencia de unificación, respecto a la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG.

Finalmente, destacó que el tribunal demandado también desatendió sentencias dictadas por diferentes juzgados y tribunales administrativos del país, que, según dice, junto con las providencias ya citadas, reconocieron la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes públicos. 4. Trámite previo Mediante auto de 5 de octubre de 2023, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela, ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Sucre.

Adicionalmente, al titular del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)- y al Departamento de Sucre, como terceros interesados. Y, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 610 del Código General del Proceso 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40- 000-2015- 90008-01 (2387-2020), C.P. William Hernández Gómez;

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000-2014- 90022-01 (5154- 2016), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de enero de 2022, Exp. 080001-23- 33-000- 2017- 00931-01 (1001-2021), C.P. Gabriel Valbuena Hernández 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 3 de marzo de 2022, Exp. 080001-23- 33-000- 2015- 00075-01 (2660-2020), C.P. William Hernández Gómez. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de abril de 2022, Exp. 76001-23-33- 000- 2013- 00756-01 (2224-2020), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de mayo de 2022, Exp. 080001-23- 40-000- 2017- 00795-01 (2659-2020), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000- 2019- 00359-01 (4004-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000- 2019- 00376-01 (4462-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de agosto de 2022, Exp. 08001-23-33- 000- 2015- 00509-01 (2140-2020), C.P. César Palomino Cortés. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de septiembre de 2022, Exp 08001-23-33- 000-2015- 90124-01 (2394-2020), C.P. César Palomino Cortés. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de enero de 2023, Exp 76001-23-31- 000- 2012- 00212-02 (4470-2021), C.P. William Hernández Gómez. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de enero de 2023, Exp 47001-23-33- 000- 2018- 0231-01 (0871-2020), C.P. Rafael Francisco Gómez.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05894-00 Demandante: Jorge Luis Mendoza Barboza 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 5.

Oposiciones El Tribunal Administrativo de Sucre solicitó que se declare improcedente el amparo requerido por la actora, pues a su juicio, la tutela carece de relevancia constitucional, toda vez que se pretende utilizar la acción como una tercera instancia para efectos de controvertir la decisión que negó el pago de la sanción moratoria, en el marco del trámite expedito de la Tutela. 6.

Intervenciones El Juzgado Quinto Administrativo de Sincelejo remitió el expediente, pero no se pronunció sobre los hechos objeto de tutela. La Nación – Ministerio de Educación nacional solicitó declarar improcedente la acción de tutela. Estimó que no se evidenció violación alguna a los derechos fundamentales invocados por el accionante.

Adicionalmente consideró que la acción de tutela carece de relevancia constitucional y los presupuestos de hecho no se ajustan a los parámetros establecidos en la SU-098 de 2018, por lo que no es posible aplicar dicha sentencia. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional25, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 25 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) Radicado: 11001-03-15-000-2023-05894-00 Demandante: Jorge Luis Mendoza Barboza 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 26 y específicas 27 de procedencia de la acción de tutela.

Problema jurídico Mediante el ejercicio de la presente acción de tutela el señor Jorge Luis Mendoza cuestiona la sentencia de 21 de junio 2023, mediante la que el Tribunal Administrativo de Sucre confirmó la sentencia de7 de diciembre de 2022, por medio de la cual el Juzgado Quinto Administrativo de Sincelejo negó las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, con fundamento en que no era posible hacer extensiva la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a la actora, quien se encuentra cubierta por el sistema anualizado de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. A juicio de la parte actora la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial, en relación con la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En ese orden, corresponde a esta Sala de decisión determinar si en el presente caso se cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en particular, el de relevancia constitucional y, solo en caso afirmativo, procederá a estudiar el fondo del asunto en los términos planteados en la acción de tutela.

De la relevancia constitucional como requisito general para la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

En ese sentido, la Corte Constitucional1 ha señalado que la relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos 26 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 27 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05894-00 Demandante: Jorge Luis Mendoza Barboza 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador fundamentales, e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. De acuerdo con los anteriores criterios y con los expuestos por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201428, para que un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse los siguientes elementos: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales» . Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.

(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.

(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v)Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. (Subrayado de la Sala) Sobre la falta de relevancia constitucional en el caso concreto La Sala anticipa que la acción de tutela no cumple el requisito general de relevancia constitucional, por cuanto, como se verá, el demandante insiste en los argumentos propuestos en el proceso ordinario. 28 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05894-00 Demandante: Jorge Luis Mendoza Barboza 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador En el caso concreto, la Sala advierte que el señor Jorge Luis Mendoza propone la misma discusión jurídica que presentó en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra, el Ministerio de Educación Nacional, el FOMAG y el Departamento de Sucre.

Si bien el demandante alega que las providencias objeto de tutela vulneraron derechos fundamentales e incurrieron en desconocimiento del precedente judicial, lo cierto es que pretende reabrir el debate surtido en el proceso con radicado 2022-00111-01, el cual concluyó que no había lugar a acceder al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990.

La Sala observa que el señor Jorge Luis Mendoza demandó al Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, con el objeto de que se ordenara el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías. La demanda del medio de control estuvo fundamentada en que, en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral, era procedente el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al personal docente del sector oficial afiliado al FOMAG.

Además, señaló que “en el mes de junio o julio, se apropiaban recursos por parte de Ministerio de Hacienda y Crédito Público, destinados a cancelar las cesantías parciales de los docentes que las iban solicitando, con destino a reparación de vivienda, compra de vivienda, liberación de hipoteca o el pago de sus estudios, pero nunca al docente el 15 de febrero de cada anualidad, le fueron consignados estos recursos a disposición de Fomag, para que en consecuencia estuviera a su disposición.”.

Además, en esa oportunidad pidió que se aplicaran las sentencias C-486 de 2016, SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020 de la Corte Constitucional y del 18 de julio de 2018, 6 de agosto de 2020, 24 de enero de 2019, 21 de febrero de 2019, 10 de junio de 2020, 12 de noviembre de 2020 y 17 de junio de 2021. En la sentencia de primera instancia, el Juzgado Cuarto Administrativo de Sincelejo concluyó que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, las Leyes 50 de 1990 y 52 de 1975 y el decreto 1176 de 1991 no son aplicables a los docentes afiliados al FOMAG, por cuanto tienen norma especial que regula la materia y la sanción moratoria por consignación extemporánea de las cesantías de los docentes no está prevista en el régimen especial aplicable a ellos esto es la Ley 91 de 1989.

Además, sostuvo que no existe identidad fáctica en relación con la sentencia SU–098 de 2018. A partir de lo anterior, la Sala advierte que el señor Jorge Luis Mendoza propone la misma discusión jurídica que presentó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho donde es demandante. Si bien la actora alega que las providencias objeto de tutela incurrieron en defecto sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente, lo cierto es que pretende reabrir el debate jurídico sobre si la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes públicos a efectos de reconocer la sanción moratoria que prevé el artículo 99 de esa norma.

En efecto, en el recurso de apelación que presentó la parte demandante contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones del medio de control, la actora sostuvo que el hecho de que los docentes estén bajo un régimen especial no significa que las entidades responsables de sus prestaciones sociales estén exentas de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el Fondo Nacional de Radicado: 11001-03-15-000-2023-05894-00 Demandante: Jorge Luis Mendoza Barboza 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). Afirma que esto ha llevado a que el fondo esté desfinanciado y siempre en déficit, lo que resulta en restricciones en la periodicidad para el retiro parcial de las cesantías, lo cual va en contra de la Constitución. También advirtió que tanto la Corte Constitucional (sentencia SU-098 de 2018) y el Consejo de Estado ( sentencias de 6 de agosto de 202029, 24 de enero de 201930, 29 de julio de 201931, 2 de diciembre de 201932, 10 de junio de 202033, 22 de octubre de 202034, 12 de noviembre de 202035, 17 de junio de 202136, 4 de noviembre de 202137, 25 de noviembre de 202138, 11 de noviembre de 202139, 20 de enero de 202240, 3 de marzo de 202241, 28 de abril de 202242 y 9 de mayo de 202243), han concluido que las cesantías de los docentes deben consignarse en el FOMAG dentro del término legal, so pena de incurrir en la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Además, expresó que una interpretación restrictiva de la sanción moratoria violaría el derecho a la igualdad, pues los docentes afiliados al FOMAG tienen derecho a que sus prestaciones sociales sean canceladas a tiempo, como cualquier otro empleado público. Por su parte, en la tutela, el señor Mendoza Barboza dijo que la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre incurrió en defecto sustantivo y violación directa de la Constitución al no aplicar los principios de favorabilidad, igualdad y condición más beneficiosa y hacer extensivo el régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 (en principio sólo los empleados del sector 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de agosto de 2020, Exp. 08001-23-33- 000- 2013- 00666-01 (0833-16), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 24 de enero de 2019, Exp. 76001-23-31- 000- 200900867- 01 (4854-2014), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 31 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de julio de 2019, Exp. 1001-0315- 000-2018- 03499-01, C.P. Nicolas Yepes Corrales. 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de diciembre de 2009, Exp. 08001 23 33 000 2014 00173-01 (1688-16), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de junio de 2020, Exp. 08001-23-33- 000- 2014- 00208-01(0324-2016), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de octubre de 2020, Exp. 08001-23-31- 000- 2014- 00254-01(4960-2017), C.P. William Hernández Gómez. 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de noviembre de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 00132-01, C.P. William Hernández Gómez. 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 17 de junio de 2021, Exp. 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979–2017), C.P. Gabriel Valbuena Hernández y Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00331- 01), C.P. César Palomino Cortés. 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de noviembre de 2021, Exp. 19001-23-33- 000-2015- 00445- 02(0483-20), C.P. William Hernández Gómez. 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 01127-01 (1002-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra;

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 40001-23-40- 000-2017- 00134-01 (2208-2020), C.P. William Hernández Gómez. 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40- 000-2015- 90008-01 (2387-2020), C.P. William Hernández Gómez; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000-2014- 90022-01 (5154- 2016), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de enero de 2022, Exp. 080001-23- 33-000- 2017- 00931-01 (1001-2021), C.P. Gabriel Valbuena Hernández 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 3 de marzo de 2022, Exp. 080001-23- 33-000- 2015- 00075-01 (2660-2020), C.P. William Hernández Gómez. 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de abril de 2022, Exp. 76001-23-33- 000- 2013- 00756-01 (2224-2020), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de mayo de 2022, Exp. 080001-23- 40-000- 2017- 00795-01 (2659-2020), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05894-00 Demandante: Jorge Luis Mendoza Barboza 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador público del nivel territorial, vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996), a los docentes públicos.

De igual forma afirmó que también incurrió en desconocimiento del precedente porque desconoció, además de las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado invocadas en la demanda y el recurso de apelación, las sentencias del 29 de julio de 2019, 2 de diciembre de 2019, 22 de octubre de 2020, 17 de junio de 2021, 27 de junio de 2021, 4 de noviembre de 2021, 25 de noviembre de 2021, 11 de noviembre de 2021, 20 de enero de 2022, 3 de marzo de 2022, 28 de abril de 2022, 9 de mayo de 2022, 19 de mayo de 2022, 1 de julio de 2022, 22 de agosto de 2022, 22 de septiembre de 2022, 19 de enero de 2023 y 26 de enero de 2023, dictadas por la Sección Segunda de esta Corporación. Como se ve, al margen de que el demandante esté alegando el desconocimiento de nuevas sentencias, lo cierto es que las invoca con el mismo propósito con el que las citó en la demanda y en el recurso de apelación que formuló inconformidades contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto Administrativo de Sincelejo, que denegó las pretensiones de la demanda, esto es, intenta demostrar que sí debió hacerse extensivo el régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 al personal docente para reconocer la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de esa norma.

No obstante, esa discusión ya fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Sucre, en providencia de 21 de junio de 2023, que en lo que interesa, consideró: “(…) Los docentes afiliados al FOMAG para el reconocimiento del auxilio de cesantías disfrutan de un régimen especial, que es el contenido en la Ley 91 de 1989, el cual, no consagra el deber de consignar esta prestación del 15 de febrero del año siguiente y muchos menos la sanción moratoria derivada de la omisión de consignar las cesantías en la fecha en mención. El FOMAG es una cuenta especial de la Nación, cuyos recursos son manejados o administrados por Fiduprevisora S.A, a través de subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud, valores que por regla general son girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito a través del Sistema General de Participaciones, para ser manejados “…bajo el concepto de unidad de caja, sin que se proceda a consignarle a cada docente en una cuenta individual (…) (..)no existe una norma que haya extendido la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes beneficiarios del régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones sociales son administradas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, patrimonio autónomo de carácter público que no puede ser equiparado a las instituciones financieras privadas de carácter privado.

(…) Así las cosas, el criterio actual apunta a que a partir del 1º de enero de 1990 a los docentes le es aplicable el régimen de cesantías anualizados consagrado en la Ley 50 de 1990, así como la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, en aquellos casos que I) los entes territoriales omitieron afiliar al docente al FOMAG en cumplimiento a lo reglado en el Decreto 3752 de 2003, trayendo ello, como consecuencia que no se consignaron sus cesantías en el FOMAG, y cuando los II) los entes territoriales realizan la afiliación, pero omiten trasladar al citado fondo las cesantías causadas a favor del docentes antes de su vinculación al FOMAG, siempre que las mismas no hubieran sido consignadas de manera oportuna en otro fondo o reconocidas y pagadas al interesado (…) Pues bien, en el asunto está probado y no hay discusión sobre ello que el señor Jorge Luis Mendoza Barboza es docente afiliada al “FOMAG” y que su régimen de cesantías es el anualizado, pues, al expediente se aportó el Extracto de Intereses a las Cesantías en donde se observa que éstos son consignados en ese fondo desde el año 1997 a 202051.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05894-00 Demandante: Jorge Luis Mendoza Barboza 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador (…) se precisa, que en el presente caso no es vinculante la posición fijada en la SU-098 de 2018 y en las sentencias del H. Consejo de Estado en las que por favorabilidad se ha aplicado a los docentes la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la omisión de los entes territoriales de I) realizar su afiliación al FOMAG, trayendo ello, como consecuencia que no se le reconozcan y consignen sus cesantías, y de II) trasladar su auxilio de cesantías al FOMAG al momento de su vinculación, que este Tribunal ha aplicado en casos semejantes, toda vez que, los supuestos fácticos en el presente proceso son distintos, por pretenderse el reconocimiento de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación del auxilio de cesantías del demandante correspondiente al año 2020 antes del 15 de febrero de 2021, quien es un docente afiliado al FOMAG, cuyas cesantías se han venido reportando en el fondo en alusión desde el 1997 al 2020, como da cuenta el Extracto de Intereses a las Cesantías, emanado del FOMAG.

(…) Por lo tanto, el demandante no es beneficiario de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990, pues, tal penalidad no está instituida en el régimen especial que regula el reconocimiento de las cesantías de los docentes, que no es otro que el previsto en la Ley 91 de 1989, en el cual, se administran los recursos conforme al principio de unidad de caja, además, por no existir un precedente consolidado de obligatoria aplicación en este asunto, que se itera es disímil a aquellos procesos en que la H. Corte Constitucional, el H. Consejo de Estado y este Tribunal han aplicado por favorabilidad la sanción cuyo reconocimiento persigue la parte demandante.

(…)” Siendo así, como se expuso, aunque el demandante alega que la providencia objeto de tutela vulneró derechos fundamentales e incurrió en defecto sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente, y citó además de las sentencias a las que recurrió en la demanda y el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sentencias nuevas de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo cierto es que, lo que pretende es reabrir el debate respecto de si la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes públicos a efectos de reconocer la sanción moratoria que prevé el artículo 99 de esa norma, por lo que la acción de tutela carece de relevancia constitucional.

En este punto, valga la pena destacar que, en un caso con idéntica situación fáctica y jurídica, la Corte Constitucional, en sentencia SU-573 de 2019, concluyó que la acción de tutela carecía de relevancia constitucional, por las siguientes razones: (i) El asunto propuesto versaba sobre una cuestión meramente legal, que no impactaba la garantía de derechos fundamentales, sino patrimoniales, pues se proponía que el juez de tutela determinara si a las cesantías anualizadas de los docentes les resulta aplicable la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1831 de 2005 o la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998, asunto que conlleva a establecer aspectos legales acerca de la calidad de la vinculación de los docentes (territoriales, nacionales o nacionalizados) y sobre el fondo administrador de cesantías en que debe efectuarse la afiliación para que se cause la penalidad por no consignación oportuna de la prestación social.

Que, además, los argumentos buscaban “realizar el análisis de corrección de la sentencia y, en consecuencia, identificar cuál es la interpretación que los jueces de la jurisdicción contencioso administrativo deben acoger acerca del alcance del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en cuanto al reconocimiento de una penalidad por no consignación oportuna de las cesantías en el régimen docente” ii) La discusión propuesta no involucraba la protección de derechos fundamentales y la anomalía procesal alegada (presunto desconocimiento del precedente y del principio de favorabilidad laboral) no era determinante ni tenía un efecto decisivo en las sentencias cuestionadas y tampoco conllevaba a la afectación de un derecho fundamental, por cuanto “las decisiones impugnadas en sede de tutela no constituyen “desvíos del juez ordinario” ni Radicado: 11001-03-15-000-2023-05894-00 Demandante: Jorge Luis Mendoza Barboza 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador decisiones carentes de motivación y no dan cuenta prima facie de la inaplicación de una prerrogativa de carácter constitucional.” (iii) Los demandantes pretendían reabrir la controversia legal resuelta tras obtener una respuesta desfavorable a sus intereses, toda vez que los demandantes acudían a la tutela bajo la supuesta configuración de dos defectos específicos con el fin de que el juez constitucional accediera a las mismas pretensiones incoadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por lo expuesto, se impone declarar improcedente la acción de tutela que ejerció el señor Jorge Luis Mendoza contra el Tribunal Administrativo de Sucre. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Jorge Luis Mendoza Barboza. 2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN