REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, dieciocho (18) de mayo de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2022-00949-01 Demandante: MYRIAM TATIANA CORTÉS SÁNCHEZ Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y OTROS Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: VACACIONES DE SERVIDOR JUDICIAL.

NO PUEDE NEGARSE EL DERECHO AL DESCANSO POR RAZONES DE ÍNDOLE ADMINISTRATIVO O PRESUPUESTAL. LA GARANTÍA DEL DERECHO AL DESCANSO IMPLICA QUE LAS ASIGNACIONES DE TRABAJO QUE COMPETEN AL EMPLEADO DEBEN CESAR DURANTE SU PERIODO DE DESCANSO O SER ASUMIDAS POR UN REEMPLAZO, SO PENA DE AFECTAR EL SERVICIO Y EL DERECHO A LA SALUD FÍSICA Y MENTAL DEL TRABAJADOR.

REVOCA Y AMPARA. Síntesis del caso: la demandante estimó vulnerados sus derechos porque no se expidió el certificado presupuestal para que le sean concedidas sus vacaciones individuales que ya tenía previamente causadas y reconocidas. La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 18 de marzo de 2022 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00949-01 Demandante: Myriam Tatiana Cortés Sánchez Acción de tutela – Impugnación fallo TERCERO: de no ser impugnada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.”. (archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- negrillas y mayúsculas del original) I.

ANTECEDENTES La demanda El 7 de febrero de 2022 la señora Myriam Tatiana Cortés Sánchez presentó acción de tutela en contra del Consejo Superior de la Judicatura, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá - Cundinamarca y el Juzgado Diecisiete de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial de Bogotá con el fin de que se protegieran sus derechos constitucionales fundamentales a la familia, trabajo digno, descanso, salud e igualdad y, por tanto, se accediera a las siguientes súplicas: “1- Se ordene a la NACIÓN - RAMA JUDICIAL - CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL BOGOTÁ - CUNDINAMARCA, que apropie en el término de 3 días las partidas presupuestales que corresponden para el nombramiento de mi reemplazo y emita el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal CDP para el disfrute de mis vacaciones por el término de veinticinco (25) días (a partir del 22 de marzo de 2022). 2- Se ordene al JUEZ 17 DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE BOGOTÁ, que una vez expedido el CDP por parte de la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL BOGOTÁ - CUNDINAMARCA o por quien corresponda, decida nuevamente frente a mi solicitud de vacaciones. 3- Se conmine a las autoridades respectivas para que en el futuro, esta situación no se vuelva a presentar y se gestione a nivel nacional la autorización de recursos para designar empleado encargado a otras personas, para que los funcionarios y empleados de la Rama Judicial puedan disfrutar de sus vacaciones sin interferir en la eficiencia de la administración de justicia.”.

(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- mayúsculas del original). Hechos Como fundamento fáctico de la acción ejercida la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) El 14 de enero del año en curso la demandante, quien ostenta el cargo de asistente administrativa, solicitó al titular del Juzgado Diecisiete de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial de Bogotá la concesión de un período de vacaciones que ya tenía causado entre el 1 de diciembre de 2019 y el 30 de noviembre de 2020. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00949-01 Demandante: Myriam Tatiana Cortés Sánchez Acción de tutela – Impugnación fallo 2) En consideración a lo anterior, el titular de ese despacho solicitó ante la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal que garantizara el rubro para nombrar el remplazo transitorio de la demandante mientras esta disfrutaba de la concesión de sus vacaciones, petición que fue negada bajo el argumento de que para despachos que cuenten con plantas de más de tres empleados, incluido el juez, no se expide el CDP para otorgar vacaciones individuales. 3) Por consiguiente, mediante la Resolución 01 del 4 de febrero de 2022 el titular del Juzgado Diecisiete de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial de Bogotá negó las vacaciones solicitadas en consideración a i) la imposibilidad de que se expidiera el certificado de disponibilidad presupuestal para autorizar el reemplazo que cubriera las vacaciones; ii) que el despacho no podía prescindir de sus actividades en razón a la alta congestión judicial que atravesaba y la necesidad del servicio y iii) que otorgar las funciones a los otros dos empleados ocasionaría una disminución significativa en la producción del despacho en especial de los asuntos de orden constitucional.

El fundamento de la vulneración La demandante manifestó que la negativa al disfrute de sus vacaciones trasgrede sus derechos fundamentales pues no ha podido descansar física y mentalmente. Sostuvo que las vacaciones para los servidores públicos y privados es un derecho fundamental que debe ser protegido por vía de tutela, sin que sea válido oponer obstáculos administrativos que afecten su núcleo esencial.

Actuación de primer grado Mediante auto del 9 de febrero de 2022 la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado dispuso admitir el proceso de acción de tutela y notificar al presidente del Consejo Superior de la Judicatura, al director ejecutivo seccional de administración judicial de Bogotá – Cundinamarca y al Juez 17 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00949-01 Demandante: Myriam Tatiana Cortés Sánchez Acción de tutela – Impugnación fallo Sentencia de primera instancia La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de 18 de marzo de 2022 negó las pretensiones de la demanda.

Consideró que a la señora Myriam Tatiana Cortés Sánchez no se le vulneraron sus derechos fundamentales, toda vez que la expedición de un certificado de disponibilidad presupuestal no tiene relación directa con el derecho al trabajo y, por lo tanto, no resulta de la órbita del juez constitucional ordenar que se tramite. Aunado a lo anterior, afirmó que la demandante tiene la posibilidad de debatir la legalidad del acto administrativo mediante el cual se le negó el disfrute de sus vacaciones individuales en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en los términos del artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.

Impugnación La parte actora presentó impugnación al fallo de primera instancia, sin expresar motivos de inconformidad, y le fue concedida en auto de 21 de abril de 2022. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1.

Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los 5 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00949-01 Demandante: Myriam Tatiana Cortés Sánchez Acción de tutela – Impugnación fallo procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas.

De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional al Consejo Superior de la Judicatura, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá - Cundinamarca y el Juzgado Diecisiete de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial de Bogotá con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales a la familia, trabajo digno, descanso, salud e igualdad, por cuanto no se expidió el certificado de disponibilidad presupuestal para que le sean concedidas sus vacaciones individuales.

En la sentencia de primera instancia la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación negó las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que la expedición de un certificado de disponibilidad presupuestal no tiene relación directa con el derecho al trabajo; además, porque la demandante tiene la posibilidad de debatir la legalidad del acto administrativo, mediante el cual se le negó el disfrute de sus vacaciones individuales, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Aunque en este caso no se presentaron argumentos de inconformidad contra el fallo de primera instancia, a pesar de los criterios expuestos por otras Salas de la Corporación, según los cuales ante la ausencia de carga argumentativa automáticamente debe confirmarse la decisión de primera instancia, esta Subsección, con el fin de garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia, ha adoptado una postura intermedia según la cual no se debe confirmar automáticamente la decisión del a quo, aunque tampoco es posible realizar una revisión oficiosa y exhaustiva de la providencia que se enjuicia en sede constitucional de tutela para establecer motu proprio en qué defectos pudo incurrir.

En ese orden, esta Subsección ha optado por practicar una lectura de las razones que sirvieron de fundamento al fallo de tutela de primera instancia para verificar si resultan 6 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00949-01 Demandante: Myriam Tatiana Cortés Sánchez Acción de tutela – Impugnación fallo razonables y la providencia debe ser confirmada o si, por el contrario, no cuentan con respaldo fáctico y jurídico.

Así las cosas, ante la ausencia de argumentos de inconformidad frente al fallo de primera instancia se procederá a revisar los fundamentos de hecho y derecho que sirvieron de sustento al a quo constitucional para proferir la providencia de primera instancia. En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala revocará el fallo que negó el amparo invocado y, en su lugar, accederá a las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: 1) En primer lugar, cabe destacar que, salvo las excepciones legales, todo empleado público tiene derecho a disfrutar de un descanso remunerado por cada año de servicios prestado en cualquiera de las entidades del Estado (artículos 8º Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978). 2) De acuerdo con lo estipulado en el artículo 146 de la Ley 270 de 1996 los servidores judiciales de los juzgados de ejecución de penas pertenecen al régimen de vacaciones individuales y el respectivo nominador deberá conceder el disfrute del derecho por el término de veintidós días continuos por cada año de servicios, en atención a las necesidades del servicio1. 3) En este caso la señora Myriam Tatiana Cortés Sánchez solicitó que le fuera concedido el disfrute de las vacaciones que ya tenía causadas correspondientes al periodo del 1 de diciembre de 2019 al 30 de noviembre de 2020, es decir, no existe controversia frente al reconocimiento de su derecho a vacaciones por ese periodo pues previamente el juez informó sobre la programación de vacaciones a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura, a través del oficio del 26 de enero de 2022. 1 “ARTÍCULO 146.

VACACIONES. Las vacaciones de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial serán colectivas, salvo las de los de la Sala Administrativa de los Consejos Superiores y Seccionales de la Judicatura, las de los Tribunal Nacional, las de los Juzgados Regionales mientras existan, de Menores, Promiscuos de Familia, Penales Municipales y de Ejecución de Penas; y las de los de la Fiscalía y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

Las vacaciones individuales serán concedidas de acuerdo con las necesidades del servicio por la Sala Administrativa del Consejo Superior y Seccionales de la Judicatura por la Sala de Gobierno del respectivo Tribunal a los Jueces y por el respectivo nominador en los demás casos, por un término de veintidós días continuos por cada año de servicio” 7 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00949-01 Demandante: Myriam Tatiana Cortés Sánchez Acción de tutela – Impugnación fallo 4) No obstante, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá se negó a expedir el certificado de disponibilidad presupuestal para el nombramiento del reemplazo de la demandante, pues, adujo como justificación la Circular PSAC05-892 que dispuso que para despachos que cuenten con plantas de más de tres empleados, incluido el juez, no se expide el CDP para otorgar vacaciones individuales. 5) Ante esa negativa el titular del Juzgado Diecisiete de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial de Bogotá negó el descanso de la demandante mediante Resolución 01 del 4 de febrero del presente año, bajo la excusa de que si bien tenía un periodo de vacaciones causado no existía CDP para nombrar a su reemplazo y no podía afectarse el servicio de administración de justicia. 4) En consecuencia, contrario a lo sostenido por el a quo, el debate en este caso se centra en el derecho al descanso y la garantía de la actora en su calidad de empleada de disfrutar de un descanso remunerado por cada año de trabajo, no así en el derecho a las vacaciones -que ya están reconocidas- o el trabajo, motivo por el cual se advierte que la tutela sí es procedente como mecanismo principal, pues no solo se demostró la existencia de un perjuicio irremediable con las condiciones de urgencia, gravedad y que exige del juez de tutela medidas impostergables, sino que no hay discusión en lo que al derecho a las vacaciones se refiere, de modo que exigirle a la actora que demande el acto administrativo que le negó el descanso implicaría someterla a las cargas y al estrés laboral propios de sus funciones durante todo el tiempo que demore el proceso ordinario, sin garantizarle un reposo físico y mental, con lo que de suyo se podría afectar el buen funcionamiento del servicio y la salud de la demandante. 6) En este sentido considera la Sala que es claro que existió la alegada vulneración de los derechos fundamentales de la demandante, por cuanto asuntos de índole administrativo y presupuestal afectaron el derecho al goce y disfrute del periodo 2 Pese a que el artículo 2 de la Circular PSAC05-89 de 2005 establecía que el número total de servidores del despacho debía ser menor o igual a tres para que fuera procedente la asignación de recursos, esa norma fue derogada por la Circular PSAC11-44 de 2011, que establece que “como quiera que las vacaciones responden al derecho fundamental al descanso, se hace necesario derogar las Circulares 44 y 89 de 2005, para efectos de no incluir condicionamientos para el nombramiento de reemplazos en provisionalidad de los funcionarios judiciales que se encuentran sujetos al régimen de vacaciones individuales cuando pretendan hacer uso de este derecho”. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00949-01 Demandante: Myriam Tatiana Cortés Sánchez Acción de tutela – Impugnación fallo vacacional que legalmente le asiste, pese a que el descanso constituye una garantía fundamental derivada del derecho al trabajo en condiciones dignas, como ya lo ha resuelto esta Corporación en anteriores oportunidades. 7) Si bien por regla general la acción de tutela no es el medio idóneo para dictar órdenes que impliquen erogaciones y/o apropiaciones presupuestales, no puede perderse de vista que la falta de expedición del CDP implicó que el titular del Juzgado Diecisiete de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial de Bogotá retardara indefinidamente el disfrute del derecho al descanso de uno de los empleados de su despacho, pues ante la falta de nombramiento de un remplazo se generó la imposibilidad de que la señora Cortés Sánchez pudiera gozar de un derecho ya causado: sus vacaciones, ello en aras de evitar la puesta en peligro de la prestación del servicio a cargo del despacho. 5) Así pues, tanto funcionarios como empleados judiciales tienen derecho indistintamente a disfrutar de un periodo de descanso -sin que sea dable distinguir o poner obstáculos infundados en razón únicamente del cargo-, correspondiente a 22 días de vacaciones por cada año de servicio, sin que el hecho de que no exista una norma que reglamente el procedimiento especial para nombrar el reemplazo de los empleados pueda ser justificación válida para negar el goce de ese derecho, como lo han reconocido otras salas de esta Corporación de manera reiterada3. 6) Asimismo, como lo indicó recientemente esta misma Sala de Decisión tampoco es de recibo que se aduzca como limitante la presencia de otros empleados en el despacho o razones de índole similar, puesto que “el alcance y las finalidades del derecho al descanso se ven comprometidas si las asignaciones de trabajo que competen al empleado no cesan durante sus vacaciones o no son asumidas por un reemplazo, pues, dada la naturaleza del servicio, por cada día de vacaciones aumenta la carga laboral, de forma que al reanudar sus funciones el empleado deberá adelantar todo lo que no pudo hacer durante el receso.

En otras palabras, la sola cesación de laborales no garantiza el derecho al descanso que le permita al trabajador reanudar sus fuerzas, si durante ese 3“Ahora bien, el hecho de que la Circular PSAC11-44 de 23 de noviembre de 2011 no haya establecido el procedimiento tendiente a la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal con miras a cubrir los recursos del nombramiento de reemplazo, evidentemente no puede ser el motivo para negar el disfrute de las vacaciones de los empleados y funcionarios que están al servicio de la Rama Judicial.” 9 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00949-01 Demandante: Myriam Tatiana Cortés Sánchez Acción de tutela – Impugnación fallo término subsiste la preocupación respecto al trabajo pendiente y que aumenta durante las vacaciones4”. 7) Por consiguiente, en este caso se accederá al amparo del derecho fundamental de la demandante y se ordenará al director o quien haga sus veces de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá que en el término de diez días adelante las gestiones necesarias para apropiar los recursos requeridos para garantizar el reemplazo y expida el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal y, una vez cumplida esa orden, en el término de cuarenta y ocho horas, el titular del Juzgado Diecisiete de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial de Bogotá deberá adoptar las medidas necesarias para el disfrute efectivo del derecho al descanso de la señora Myriam Tatiana Cortés Sánchez. 8) Por consiguiente, contrario a lo decidido por el a quo la Sala encuentra demostrada la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales invocados motivo por el cual se revocará la providencia impugnada que negó el amparo pretendido y, en su lugar, se accederá las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A Revócase la sentencia de primera instancia que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados. En su lugar, se dispone: 1º) Concédese el amparo de los derechos constitucionales fundamentales invocados por la demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2°) Ordénase al director o quien haga sus veces de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá que en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, adelante las gestiones necesarias para apropiar 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de noviembre de 2021, exp. 11001- 03-15-000-2021-05027-01 (AC). 10 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00949-01 Demandante: Myriam Tatiana Cortés Sánchez Acción de tutela – Impugnación fallo los recursos requeridos para garantizar el reemplazo de la demandante y expida el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal.

Una vez cumplida esa orden, en un plazo de cuarenta y ocho (48) horas el titular del Juzgado Diecisiete de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial de Bogotá deberá adoptar las medidas necesarias para el disfrute efectivo del derecho al descanso de la señora Myriam Tatiana Cortés Sánchez. 3º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier medio expedito y eficaz. 4º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia de la misma. 4º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.