Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: acto de posesión de los Congresistas de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00355-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-28-000-2022-00355-00 Demandante: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA Demandados: ACTO DE POSESIÓN DE LOS CONGRESISTAS DE LA REPÚBLICA, PERIODO 2022-2026 AUTO QUE RESULEVE REPOSICIÓN Y CONCEDE SÚPLICA Procede el Despacho a proveer sobre el recurso de reposición presentado por la parte demandante contra el auto del 15 de diciembre de 2022, mediante el cual se dispuso el rechazo de la demanda por cuanto el acto demandado no es susceptible de control judicial.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Harold Eduardo Sua Montaña, actuando en nombre propio, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, en la que elevó las siguientes pretensiones: «[…] se pretende entonces a través del medio de control de nulidad simple la nulidad de la certificación verbal de la posesión de los ciudadanos congresistas del 20 de julio de 2022 por desconocimiento del artículo 149 de la Constitución […]».
Mediante auto de del 9 de septiembre de 2022, la Sección Primera de esta Corporación, luego de advertir que la controversia versa sobre asuntos de contenido electoral, declaró que no podía avocar el conocimiento del asunto y dispuso la remisión del expediente a la Sección Quinta de esta Corporación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 - Reglamento Interno del Consejo de Estado-.
Decisión que fue objeto de recurso de reposición, la cual fue conformada en su integridad. Para la parte actora, en síntesis, la “certificación verbal” de posesión de los Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: acto de posesión de los Congresistas de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00355-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co congresistas de la República, que se llevó a cabo el 20 de julio de 2022, está viciado de nulidad, por cuanto se infringió el artículo 149 de la Constitución Política, al alterarse el orden del día e impedir el espacio que tenía la oposición para intervenir, entre otras irregularidades. 1.2.
Decisión recurrida - rechazo de la demanda Por auto del 15 de diciembre de 2022, el despacho rechazó la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Sobre el particular, precisó que “la certificación verbal del acto de posesión de los congresistas” cuya nulidad pretende el accionante, no es un acto administrativo y, por lo tanto, no es pasible de control judicial en los términos que lo solicita el demandante.
Señaló que esta Corporación ha sido reiterativa en precisar que los actos de posesión no son actos administrativos porque no contienen decisiones de la administración y por lo mismo no son objeto de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo1. Explicó que la posesión es un acto a través del cual el elegido o nombrado presta juramento ante la autoridad competente “de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”, de conformidad con el inciso segundo del artículo 122 de la Constitución Política.
De manera que, se erige como un requisito previo e indispensable para ejercer como servidor público. Sin embargo, no se trata de una manifestación de la voluntad de la administración ni corresponde a una decisión definitiva, razón por la cual no puede ser objeto del medio de control de nulidad como si se tratara de un acto administrativo.
Destacó que, eventualmente, la decisión susceptible de ser demandada corresponde a aquella mediante la cual se declaró la elección de cada uno de los congresistas y para ello debe precisarse, con toda claridad, la causal de nulidad y los fundamentos que sustentan el concepto de la violación. Con todo, el acto de posesión no constituye la manifestación unilateral de voluntad de la administración directa y reflexivamente a crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, es decir, no corresponde a la naturaleza jurídica de un acto administrativo y por tanto su nulidad no puede ser demandada.
Concluyó que la ley faculta al juez para rechazar la demanda, entre otros, cuando el asunto no sea susceptible de control. Teniendo en cuenta que, es precisamente esa situación la que acaece en el caso concreto, toda vez que se pretende la nulidad del acto de posesión de los congresistas de la República, el cual no constituye un acto administrativo susceptible de ser 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 22 de septiembre de 2005, Rad: 08001-23-31-000-2004-00207-01, M.P. Reinaldo Chavarro Buriticá Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: acto de posesión de los Congresistas de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00355-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co controlado por el juez contencioso-administrativo, el despacho dispondrá el rechazo de la demanda. 1.3.
Recurso de reposición y en subsidio súplica Inconforme con la decisión, el demandante presentó los referidos recursos, con fundamento en lo siguiente: “Figura textualmente en el libelo -“se pretende entonces a través del medio de control de nulidad simple la nulidad de la certificación verbal de la posesión de los de los ciudadanos congresistas del 20 de julio de 2022 por desconocimiento del artículo 149 de la Constitución”- (cursiva y subrayado añadidos).
Por lo cual, no hay pretensión alguna contra la posesión de los ciudadanos congresistas del 20 de julio de 2022 propiamente dicha sino el acto de certificación de la misma que sí es susceptible de control ante la jurisdicción contenciosa administrativa según el inciso tercero del artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de la Contencioso Administrativo y de ahí el haberlo hecho a través del medio de control de nulidad simple pero terminó siendo tramitada bajo el medio de control de nulidad electoral a raíz de la decisión de uno de los consejeros de la Sección Primera de esta corporación. Sin embargo, la providencia de la referencia parte de entender como acto acusado a la posesión en sí misma y no el acto de certificación de esta desconociendo así el inciso precitado y con ello la prevalencia del derecho sustancial establecida en el artículo 228 de la constitución producto también de la remisión procesal ya mencionada”.
CONSIDERACIONES 1. Competencia El Despacho es competente para resolver el recurso de reposición, de conformidad con el numeral 3° del artículo 125 de la Ley 1437 de 20112, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. 1. Procedencia y oportunidad De acuerdo con el texto del artículo 242 de la Ley 1437 de 2011, modificado por al artículo 61 de la Ley 2080 de 2021, “[e]l recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario.
En cuanto a su oportunidad y trámite, se aplicará lo dispuesto en el Código General del Proceso.” De modo que, el recurso de reposición es procedente, comoquiera que no existe norma legal en contrario que disponga su improcedencia o la 2 “3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que re[]suelva el recurso de queja.” Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: acto de posesión de los Congresistas de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00355-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procedencia de otro medio de impugnación. Ahora bien, el artículo 246 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021, establece en su numeral segundo que el recurso de súplica procede, entre otros, contra los autos “enlistados en los numerales 1 a 8 del artículo 243 de este código cuando sean dictados en el curso de la única instancia, (…)”, entre los que se encuentra el del numeral 1° del referido artículo 243, esto es, el que rechaza la demanda, que es la providencia que se controvierte en esta oportunidad.
De conformidad con el literal a) del citado artículo 246 Ibidem, “[e]l recurso de súplica podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición”, lo que permite concluir que contra los autos pasibles de súplica procede el de reposición siempre que aquél no se interponga directamente sino como subsidiario de este. En cuanto a la oportunidad, según el inciso tercero del artículo 318 del Código General del Proceso, cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia, como en este evento, “el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto.” A su turno, el numeral 2° del artículo 205 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 52 de la Ley 2080 de 2021, preceptúa que “[l]a notificación de la providencia se entenderá realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación.” El auto del 15 de diciembre de 2022 se notificó mediante anotación en el estado del viernes 19 siguiente, y el mensaje de datos al que se refiere el último inciso del artículo 201 del CPACA se envió el mismo día, por lo que los dos días de que trata el numeral 2° del artículo 205 de la Ley 1437 de 2011 transcurrieron entre el miércoles 11 y el jueves 12 de enero de 2023 (en consideración a la vacancia judicial).
Por lo tanto, los tres días a los que se refiere el artículo 318 del Código General del Proceso tuvieron lugar entre el 13 y el 17 de enero de 2023. El recurso de reposición objeto de estudio se presentó mediante mensaje de datos por correo electrónico el día 19 de diciembre de 2022, por lo que el mismo fue presentado oportunamente. Lo propio se puede predicar del recurso de súplica, el cual fue presentado en el mismo escrito como subsidiario de la reposición, en tanto que el término para presentarlo en este caso, tratándose de una nulidad simple, corresponde igualmente al de tres (3) días siguientes a su notificación, de conformidad con el literal c) del artículo 246 del CPACA.
Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: acto de posesión de los Congresistas de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00355-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Caso concreto Como viene de explicarse, el demandante pretende que se reponga el auto del 15 de diciembre de 2022, mediante el cual el despacho rechazó la demanda, para que en su lugar se admita.
Como fundamento del recurso, alega en síntesis, que en este asunto no se pretende propiamente la nulidad de la posesión de los congresistas sino el “acto de certificación verbal” de la posesión de los parlamentarios. En consecuencia, señala que, contrario a lo decidido por este despacho, el acto demandado sí es susceptible de control judicial, pues se pretende la nulidad del acto de certificación de la posesión que sí es susceptible de control ante la jurisdicción contenciosa administrativa, según el inciso tercero del artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de la Contencioso Administrativo y de ahí el haberlo hecho a través del medio de control de nulidad simple.
Al respecto, el inciso tercero del artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece lo siguiente: “Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. (…) También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro”.
En efecto, la norma prevé la posibilidad de acudir al juez de lo contencioso administrativo, en ejercicio del medio de control de nulidad simple, cuando se pretenda anular los actos administrativos de contenido general -y excepcionalmente particular- y, además, las circulares de servicio y los actos de certificación y registro. Con todo, en este asunto, el supuesto “acto de certificación verbal” de la posesión de los congresistas, no puede asimilarse al supuesto normativo que se establece en el referido artículo 137 del CPACA.
En la demanda el señor Sua Montaña sostiene que “la certificación cuya nulidad se pretende sufre la consecuencia jurídica de dicha norma constitucional (art. 149 de la CP) al haber sido emitida en la sesión inaugural del periodo congregacional 2022- 2026 con posterioridad a la alteración de su orden del día pese a que con la entrada en vigencia del estatuto de la oposición (ley 1909 de 2018) ha quedado fijado que “luego de la transmisión oficial” (cursiva añadida) de la instalación presidencial del Congreso, las organizaciones políticas declaradas en oposición al Gobierno nacional tendrán un tiempo de veinte (20) minutos para presentar sus observaciones y dar a conocer los planteamientos alternativos, en los mismos medios de comunicación social utilizados para la transmisión oficial”.
Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: acto de posesión de los Congresistas de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00355-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Según el actor, en la sesión inaugural del Congreso se expidió una “certificación verbal” de la posesión de los congresistas.
No obstante, dicho acto no tiene la connotación de certificación que pretende otorgarle el actor. Nótese que el acto de posesión de los congresistas es una ceremonia solemne que se encuentra regulada en el Reglamento del Congreso de la República, esto es, la Ley 5 de 1992. En efecto, para que los servidores públicos -lo que incluye a los parlamentarios- puedan ejercer el cargo para el cual han sido nombrados, designados y elegidos, deben tomar posesión de aquel.
No obstante, ni la Ley 5 de 1992 ni ninguna otra norma del ordenamiento jurídico, establecen que, para el ejercicio del cargo público para el que un ciudadano ha sido nombrado, designado o elegido, deba expedirse una “certificación verbal”. Incluso, el Reglamento del Congreso prevé cómo debe seguirse el acto protocolario para la posesión de los congresistas y, de ninguna manera, establece una fase en que deba expedirse un acto de “certificación verbal”.
En efecto, el artículo 17 de la Ley 5 dispone: “(…) Posteriormente, el Presidente de la Junta Preparatoria tomará el juramento de rigor a los Congresistas presentes. Con ello se cumplirá el acto de la posesión como requisito previo para el desempeño de sus funciones y se contestará afirmativamente a la siguiente pregunta: Invocando la protección de Dios, ¿juráis sostener y defender la Constitución y las leyes de la República, y desempeñar fielmente los deberes del cargo? Este juramento se entenderá prestado para todo el período constitucional.
Quienes con posterioridad se incorporen al Congreso, deberán posesionarse ante el Presidente de la Cámara respectiva para asumir el ejercicio de sus funciones”. De manera que, no existe tal acto de certificación en los términos que lo plantea el demandante. El único acto jurídico que se deriva de la ceremonia protocolaria que refiere el accionante en su demanda, es el acto de posesión de los parlamentarios, el cual, se itera, no constituye un acto administrativo sino una solemnidad para que los servidores públicos ejerzan el cargo para el que han sido nombrados, designados o elegidos.
Igualmente, debe precisarse que esta Corporación ha definido que los actos de certificación y de registro tienen la condición de actos administrativos, susceptibles de ser demandados, sólo cuando mediante ellos la administración efectúa en forma unilateral una declaración con aptitud para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas.
Y carecen de esa condición los actos que se limitan a registrar datos o informaciones, o a hacer constar hechos que no producen efectos jurídicos directos3. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Providencia del 18 de junio de 2015. Radicación: 2011-00271-00. M.P. María Elizabeth García González.
Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: acto de posesión de los Congresistas de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00355-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De manera que, el supuesto acto de certificación, que según el demandante fue expedido por el secretario de la Junta Preparatoria el 20 de julio de 2022, no tiene tal condición, pues dicho secretario se limitó a hacer constar un hecho, lo cual no produce un efecto jurídico directo.
Así las cosas, el despacho no repondrá la providencia del 15 de diciembre de 2022. En tales condiciones, como se advirtió en párrafos precedentes, se dará el trámite respectivo al recurso de súplica. En consecuencia, el despacho
RESUELVE
PRIMERO: No reponer la providencia del 15 de diciembre de 2022, mediante la cual se rechazó la demanda, de conformidad con lo expuesto en este proveído.
SEGUNDO: Concédese el recurso de súplica formulado por la parte actora en subsidio de la reposición, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, por secretaría, remítase la actuación al despacho del magistrado que sigue en turno, para que provea sobre el particular.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”