11001031500020230329101 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03291-01 Demandante: Jeferson Andrés Pérez Borrero y otros 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03291-01 Demandante: JEFERSON ANDRÉS PÉREZ BORRERO Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial.

Contra fallo de reparación directa –. Requisitos generales y específicos de procedibilidad. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandante contra la providencia del 14 de agosto de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que resolvió: «1º. Niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad invocados por los señores Jefersson Andrés, María del Rosario y Kebin Felipe Pérez Borrero, Manuel Pérez Rodríguez y María Lucía Borrero de Pérez, por las razones expuestas en las consideraciones.

(…)». I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones Los señores Jefersson Andrés, María del Rosario y Kebin Felipe Pérez Borrero; Manuel Pérez Rodríguez y María Lucía Borrero de Pérez interpusieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, y el Juzgado Sesenta Administrativo de Bogotá, por estimar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad.

En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones: «(…) PRIMERA-. Sean tutelados nuestros derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y a la tutela judicial efectiva, que nos fueron vulnerados producto de la sentencia de segunda instancia proferida el 11 de noviembre de 2022 expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección B, dentro del proceso de Reparación Directa bajo el radicado No. 11001334306020160046701.

SEGUNDA-. Como consecuencia de lo anterior, se proceda a proferir una nueva sentencia en la cual se realice un análisis de fondo por parte del fallador, con el fin de que sean reconocidos los perjuicios morales y materiales ocasionados a la totalidad de los demandantes, hoy accionantes, por los daños a la salud que le generó el impacto del rayo a Radicado: 11001-03-15-000-2023-03291-01 Demandante: Jeferson Andrés Pérez Borrero y otros 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Jefferson Andrés Pérez durante la prestación del servicio militar obligatorio y por el daño moral ocasionado a la familia producto de las lesiones sufridas por Jefferson.

TERCERA-. Se emita una sentencia que se debe ajustar al amparo, garantía real y efectiva protección del derecho fundamental al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y a la tutela judicial efectiva de los demandantes hoy accionantes. CUARTA: Atendiendo a las amplias facultades otorgadas a los jueces constitucionales, imploro a su despacho, acceder a cualquier otra decisión que garantice nuestros derechos.

(…)». 2. Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: El 23 de octubre de 2012, el señor Jefersson Andrés Pérez Borrero ingresó a prestar el servicio militar obligatorio como soldado regular en el Batallón de Infantería número 34 "JUANAMBU" en Florencia – Caquetá. El 20 de noviembre de 2013, el demandante y otros integrantes de la compañía estaban en la vereda El Porvenir en el municipio de Belén de los Andaquíes, Caquetá, en Base Móvil de Patrullaje de orden público, donde cayó un rayo - descarga eléctrica-, que ocasionó la muerte al soldado Juan Carlos Camayo Pizo y lesiones al soldado Jefersson Andrés Pérez Borrero quien recibió la descarga en la pierna izquierda que le ocasionó quemaduras en la planta del pie y región lumbar izquierda.

El señor Jefersson Andrés Pérez Borrero, junto con el núcleo familiar, presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con el fin de que se declarara patrimonialmente responsable por perjuicios causados con los quebrantos de salud de le ocasionó la descarga eléctrica durante la prestación del servicio militar obligatorio.

El Juzgado Sesenta Administrativo de Bogotá, en sentencia del 11 de noviembre de 2022, negó las pretensiones, porque, si bien se demostró la ocurrencia del hecho dañoso, no se probó la ocurrencia de un nexo causal o falla en el servicio, pues, el daño se produjo por el impacto de un rayo, el cual no podía entenderse como una forma de responsabilidad objetiva en la que todo daño que pueda sufrir una persona vinculada al servicio militar obligatorio tenga que ser resarcido necesariamente.

Que, en el caso concreto, no se evidenció que el actor hubiera sido sometido a una situación de riesgo superior a aquella a la del resto de la población vinculada al servicio militar obligatorio, que el riesgo de recibir una descarga eléctrica proveniente de un rayo es un riesgo común a toda la población. La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia con fundamento en que, a pesar de que las lesiones ocasionadas obedecieron a un hecho de la naturaleza, no se trató de un evento externo de la naturaleza, sino de hechos ocurridos durante la prestación del servicio militar obligatorio.

Que, además, no se demostró que ese evento rompiera el nexo causal, porque, según dijo, resultaba aplicable el régimen de responsabilidad objetiva. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03291-01 Demandante: Jeferson Andrés Pérez Borrero y otros 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, en sentencia del 11 de noviembre de 2022, revocó la decisión de primera instancia, en su lugar, declaró de oficio la falta de legitimación en la causa por activa de las señoras Martha Edisabeth Pérez Borrero y Norma Yohanna Castellanos Pérez, al no existir prueba del parentesco con el señor Jefersson Andrés Pérez Borrero, y declaró administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional por las lesiones que sufrió el soldado mientras prestaba el servicio militar obligatorio.

En consecuencia, condenó a la autoridad, por concepto de perjuicio moral, en el monto de un salario mínimo legal mensual vigente a título de reparación por daño moral a favor del señor conscripto. Lo anterior, porque se acreditó el hecho dañoso consistente en la descarga eléctrica durante la prestación del servicio militar obligatorio, lo cual dio lugar a la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad por daño especial y, en ese contexto, estableció que, dado que la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional no contestó la demanda, no acreditó una causal extraña para librarse del deber de reparar.

Sin embargo, la parte actora no logró acreditar la gravedad de la lesión del señor Jeffersson Andrés Pérez Borrero ni que este hubiera perdido algún porcentaje de su capacidad laboral y, en ese sentido, en el entendido que fue lesionado por una descarga eléctrica mientras prestaba el servicio militar obligatorio, en aplicación del inciso 4 del artículo 283 del CGP, se determinó como indemnización un salario mínimo legal mensual vigente a título de reparación por daños morales a favor del señor conscripto.

La decisión fue notificada el 19 de diciembre de 2022. 3. Argumentos de la acción de tutela A juicio de la parte actora, las autoridades judiciales demandadas incurrieron en los defectos por desconocimiento del precedente judicial, por violación directa de la Constitución, fáctico y procedimental, por las razones que se pasan a resumir.

En relación con el defecto por desconocimiento del precedente judicial, sostuvo que el Consejo de Estado, Sección Tercera, en el expediente con radicado número 520012331000200800277 01 (46471) señaló que el título de imputación aplicable al daño causado por el soldado regular es el del régimen objetivo por la obligación de resultado. Asimismo, que la Corporación, en sentencia del 13 de mayo de 2015 en el expediente con radicado número 50001 23 31 000 1994 04485 01 (17037) precisó que es deber del Estado devolver a los jóvenes que prestan el servicio militar obligatorio en las mismas condiciones en que ingresaron.

Al respecto, afirmó que, aunque se llegue a considerar que las lesiones ocasionadas por el impacto eléctrico de un rayo no tiene una relación directa en que sus causas estén necesariamente ligadas propiamente a la actividad militar, si debe tenerse en cuenta que al momento de ingresar al servicio militar obligatorio estaba en perfectas condiciones y no presentaba alguna patología, situación médica o lesión preexistente y que, en cumplimiento de sus funciones, estaba propenso a la ocurrencia de situaciones causadas por la naturaleza, riesgo que Radicado: 11001-03-15-000-2023-03291-01 Demandante: Jeferson Andrés Pérez Borrero y otros 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador debe ser previsible por la entidad demandada al momento de enviar soldados regulares al cumplimiento de funciones. Que las autoridades judiciales demandadas omitieron en el análisis efectuado que fue impactado por un rayo y que le corresponde al Estado de devolver al conscripto en las mismas condiciones en las que ingresó a la institución. Con fundamento en todo lo anterior afirmó que “a todas luces los jueces de primera y segunda instancia se apartaron del precedente del Consejo de Estado al aplicar de manera indebida el título de imputación objetiva en el presente asunto, pues nótese que de tajo cerraron la posibilidad de aplicar dicho régimen para dar paso al subjetivo del cual resulta que se debía demostrar la falla del servicio de las entidades accionadas, puesto que no sólo desconocen el precedente judicial sino que a su vez cuando lo aplican lo hacen de manera indebida”.

En punto al defecto fáctico señaló que, las autoridades judiciales demandadas no tuvieron en cuenta la prueba testimonial aportada, con la cual se probó “la cercanía familiar de los actores, de los daños que sufrieron a raíz de las lesiones y daño en la salud de la víctima directa, y la tristeza y congoja por las que han pasado”. A su juicio, tampoco se tuvo en cuenta que Jefferson Pérez ingresó a prestar el servicio militar obligatorio en perfecto estado de salud, al punto que fue declarado apto.

Igualmente, adujo desconocido “lo demostrado frente a la ocurrencia del accidente en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar”, ya que fue en la prestación del servicio militar obligatorio que ocurrió el accidente, tal y como se acreditó con el acta de desacuartelamiento número 001116 de julio de 2014. Alegó que el Tribunal accionado no tuvo en cuenta el daño moral ocasionado a la familia de la víctima directa, a pesar de que con la prueba testimonial se probó la relación familiar que Jefferson Pérez tiene con cada uno de los actores, así como el daño moral e incluso económico que sufrieron a raíz de las lesiones y daño en la salud de Jefferson Pérez, la tristeza y congoja por las que ha pasado la familia alrededor de todo el proceso médico y de rehabilitación. Para sustentar el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto sostuvo que, las autoridades demandadas utilizaron irreflexivamente normas procesales que generaron que se apartara abruptamente del derecho sustancial, porque, “supeditaron el reconocimiento y la tasación del perjuicio moral de los demandantes a un dictamen de pérdida de capacidad laboral, cuando existen otras pruebas que demuestran la gravedad de la lesión tanto para la víctima directa como para la familia del mismo, verbigracia, la historia clínica, las declaraciones testimoniales) y demás documentos que sirven de soporte para acreditar perjuicios como el moral, pues de ninguna manera se puede tener al dictamen de pérdida de capacidad laboral como una especie de tarifa legal probatoria que ante su ausencia, no se pueda tazar la indemnización de perjuicios”. 4.

Trámite Previo El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en auto del 26 de julio de 2023, admitió la acción de tutela, ordenó notificar magistrados de la subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Juez Sesenta Administrativo de Bogotá. Asimismo, al Ministro de Defensa Nacional y a los Radicado: 11001-03-15-000-2023-03291-01 Demandante: Jeferson Andrés Pérez Borrero y otros 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador señores Luz Marina y Martha Edisabeth Pérez Borrero y Norma Yohanna Castellanos Pérez, como terceros interesados1. 5. Oposición El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, puso de presente que en la providencia cuestionada en el acápite relativo a la imputación jurídica y fáctica, claramente indicó que se aplicaría el régimen objetivo de responsabilidad, que, justamente, al analizar la imputación, se acudió en todo momento al régimen de imputación objetiva, para ello se analizó la responsabilidad del Estado por los daños causados a soldados conscriptos con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha considerado diversas posibilidades dentro del marco de restablecer el principio de igualdad ante las cargas públicas.

En relación con las señoras Martha Edisabeth Pérez Borrero, como tía y Norma Yohanna Castellanos Pérez, en condición de prima de la víctima directa, no acreditaron el vínculo, por los que requirió a la parte actora para que los remita, “so pena de declarar dicha omisión como excepción previa”, por lo cual, en la misma sentencia, se precisó que parte actora no cumplió esa carga probatoria puesto que no aportó elemento probatorio alguno para acreditar el parentesco de estas demandantes con la víctima directa Jeffersson Andrés Pérez Borrero, razón por la cual se declaró que no estaban legitimadas en la causa por activa.

Adicionalmente, precisó que en primera instancia fueron negadas las declaraciones solicitadas por la parte actora para acreditar el “vínculo afectivo entre la víctima directa y sus tías y prima Martha Edisabeth Pérez Borrero y Norma Yohanna Castellanos Pérez”, sin que dicha decisión fuera recurrida por los actores, por lo que, la Sala encontró que, únicamente los demandantes Jeffersson Andrés Pérez Borrero, María del Rosario Pérez Borrero, Kebin Felipe Pérez Borrero, Manuel Pérez Rodríguez, María Lucía Borrero de Pérez y Luz Marina Pérez Borrero, quienes acreditaron su vínculo con la víctima directa mediante el registro civil se encontraban legitimados por activa.

Igualmente, expuso que, para la Sala resultó procedente reconocer indemnización por el perjuicio moral sufrido por el accionante, porque de acuerdo con el material probatorio aportado sufrió el impacto de una descarga eléctrica mientras prestaba su servicio militar obligatorio y durante varios días soportó las secuelas de esa lesión, tales como dolor de cabeza, dolor de cadera, dolor y limitación de movimiento en su pierna izquierda, por lo que, fue atendido por el servicio médico de la Dirección General de Sanidad Militar, sin embargo, en lo relativo a la acreditación de la gravedad o levedad de la lesión, no se logró establecer que el señor Jeffersson Andrés Pérez Borrero hubiera sufrido la pérdida de su capacidad laboral, así mismo, destacó que la parte actora en la demanda solicitó la indemnización de perjuicios con fundamento en el daño a la vida de relación, pues la familia de la víctima directa debió padecer del infortunio que él sufrió al no poder disfrutar del goce y normalidad del desempeño de todos sus órganos de su cuerpo, solicitud que fue negada porque esta tipología de perjuicio fue abandonada desde la sentencia de unificación del 14 de septiembre del 2011, sumado a que el perjuicio y el daño al proyecto de vida fueron indemnizados previamente mediante los perjuicios morales reconocidos en favor de la víctima directa. 1 La acción de tutela fue radicada el 16 de junio de 2023.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03291-01 Demandante: Jeferson Andrés Pérez Borrero y otros 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador En punto a los perjuicios por daño a la salud, en el plenario no se logró acreditar que el señor Jeffersson Andrés Pérez Borrero hubiera sufrido alguna incapacidad o afectación que le impida desarrollar su vida como normalmente lo venía haciendo, tampoco se demostró pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente), destaco que la misma parte demandante desistió de la práctica de su valoración por la Junta Médica Laboral, prueba que fue solicitada por el mismo demandante y a su vez decretada.

El Juzgado Sesenta Administrativo de Bogotá señaló que la interpretación que hace el accionante del contenido de las decisiones son subjetivas por el hecho de no corresponder a sus intereses, pues, resulta evidente que pretende convertir la acción de tutela en una tercera instancia, explicó que la decisión cuestionada es consecuencia del análisis juicioso de cada uno de los elementos que estructuran la responsabilidad del estado por lesiones a conscriptos que terminó en la definición denegatoria de las pretensiones de la demanda por ausencia de nexo causal, sin que por ello se vulnere el derecho al acceso a la administración de justicia y debido proceso.

Frente al desconocimiento del precedente judicial en relación con la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad, dijo que, en efecto, así lo consideró el despacho, preciso que cuando los conscriptos sufren desmedro físico o fallecen por razón del servicio, el Estado asume la obligación de reparar todos los daños antijurídicos que se causen con ocasión del mismo, pero, olvidó la parte accionante que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha admitido que en esos casos la entidad puede eximirse de responsabilidad cuando el nexo de causalidad se rompe por una causa extraña. Que, en virtud de lo anterior y dadas las circunstancias del caso concreto, el despacho encontró demostrada una causal eximente de responsabilidad por un hecho de la naturaleza, que, escapó de la voluntad de la administración y en consecuencia se negaron las pretensiones de la demanda, se demostró de esa manera que el precedente jurisprudencial ha sido respetado y acogido en la decisión, sin que la sentencia desfavorable a las pretensiones de la demanda constituya vulneración a los derechos fundamentales invocados por los actores.

En cuanto al defecto factico alegado por no valorar las pruebas testimoniales relacionadas con la cercanía familiar y las condiciones en las que entró el accionante a prestar el servicio militar obligatorio, aclaró que dicho cargo no se sustentó y se limitó a decir que no se le dio el valor probatorio que pretende. Respecto del defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, de igual manera, dijo que no se explicó ni se encuentra sustentado.

Solicitó negar el amparo solicitado. 6. Intervención de los terceros con interés La Nación – Ministerio de Defensa Nacional y los señores Luz Marina y Martha Edisabeth Pérez Borrero y Norma Yohanna Castellanos Pérez guardaron silencio. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03291-01 Demandante: Jeferson Andrés Pérez Borrero y otros 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 7. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia el 14 de agosto de 2023, negó las pretensiones de la acción de tutela, por las siguientes razones.

En relación con la declaratoria de falta de legitimación en la causa por activa de las señoras Martha Edisabeth Pérez Borrero y Norma Yohanna Castellanos Pérez, indicó que los accionantes no cuentan con legitimación en la causa por activa para reclamar el amparo de los derechos de las aludidas señoras, quienes, además, fueron vinculadas en la presente acción como terceras interesadas y no realizaron ninguna intervención, motivo por el cual, anticipó que no se pronunciará en torno a la declaratoria de falta de legitimación en la causa por activa de aquellas en la providencia cuestionada y centraría su estudio jurídico únicamente en los aspectos del defecto fáctico que guarden relación con los aquí tutelantes.

Sostuvo que no se acreditó la configuración de alguno de los defectos invocados, pues, en relación con el desconocimiento del precedente determinó que no se desconoció, distinto es que el extremo activo no demostró la gravedad de las lesiones padecidas por el soldado ni que haya perdido algún porcentaje de su capacidad laboral, toda vez que desistió de la prueba que había solicitado para ese fin (calificación de la pérdida de capacidad laboral por parte de la junta médico- laboral militar) y no aportó al proceso otros elementos para demostrar un deterioro patrimonial del conscripto, no consideraron viable reconocer el daño a la salud y los perjuicios materiales.

En cuanto al defecto fáctico, consideró que no se configuró porque no se demostró la magnitud de las lesiones de aquel ni que hayan desencadenado alguna afectación a la estabilidad emocional de sus familiares que deba ser reparada por el Estado y, frente al defecto procedimental, en coherencia con lo anterior, concluyó que, la parte demandante en las diligencias ordinarias no cumplió la carga de la prueba y desistió del medio más eficiente y conducente para demostrar el hecho relativo al detrimento de las condiciones de salud del exsoldado, por ende, la negativa al reconocimiento de la totalidad de los agravios.

Adicionalmente, precisó “para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso ordinario, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses”. 8.

Impugnación La parte actora impugnó la decisión de tutela de primera instancia, para lo cual cuestionó la declaratoria de falta de legitimación en la causa por pasiva de las señoras Luz Marina Pérez Borrero y Norma Yohanna Castellanos Pérez y, en lo demás, reiteró los mismos cargos que expuso en el escrito inicial. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, Radicado: 11001-03-15-000-2023-03291-01 Demandante: Jeferson Andrés Pérez Borrero y otros 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 2, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 3 y específicas 4 de procedencia de la acción de tutela.

Problema jurídico En el escrito de impugnación la parte actora cuestiona la decisión de tutela de primera instancia, que negó el amparo solicitado porque no encontró configurado alguno de los defectos invocados. Al efecto, insistió en los argumentos en que sustentó los defectos por desconocimiento del precedente judicial, por violación directa de la Constitución, fáctico y procedimental alegados.

Sin embargo, la Sala anota que el defecto por violación directa de la Constitución fue sustentado de manera genérica y, por lo tanto, queda comprendido en los demás cargos alegados. Adicionalmente, como sustento del cargo por defecto procedimental insiste en una omisión en la valoración probatoria, de ahí que los argumentos en que lo sustentó serán analizados, en conjunto, con los propuestos para alegar el defecto fáctico. 2 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 3 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 4 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03291-01 Demandante: Jeferson Andrés Pérez Borrero y otros 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador En ese sentido, corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar o no la decisión de primera instancia, para lo cual establecerá si se configuraron los defectos por desconocimiento del precedente judicial y fáctico alegados.

Del defecto por desconocimiento del precedente judicial5 en el caso concreto La parte actora sustenta el desconocimiento del precedente judicial en la falta de aplicación del régimen de responsabilidad objetivo, por lesiones causadas a conscriptos durante la prestación del servicio militar obligatorio. No obstante, vista la providencia cuestionada se observa que el referido régimen objetivo fue aplicado, pues así fue señalado de manera expresa por la autoridad judicial demandada, al punto que, se declaró la responsabilidad patrimonial de la demandada con ocasión a las lesiones sufridas por el señor Pérez Borrero, porque, justamente, el Ministerio de Defensa no alegó alguna causal eximente de responsabilidad.

De manera que, no hay duda de la aplicación del referido régimen de responsabilidad por parte el tribunal demandado, distinto es, que la parte actora no acreditó los perjuicios efectivamente generados y, por lo tanto, no se condenó en los términos solicitados en la demanda ordinaria. Dicho de otro modo, fue con ocasión a la escasa actividad probatoria de la parte demandante que, en punto al quatum indemnizatorio, no se demostraron los perjuicios efectivamente causados a la víctima directa y los familiares, pues, no bastaba con simplemente solicitarlos en la demanda ordinaria.

Al respecto, se recuerda que, a pesar de que se aplicó el régimen objetivo de responsabilidad, ello relevaba a la parte actora de acreditar la existencia de una actuación irregular por parte de la institución demandada, pero no, lo concerniente a los perjuicios aducidos y, por lo tanto, no implica que automáticamente debían reconocerse en los términos en que lo pidió desde la demanda de reparación directa.

Luego, el argumento sobre el desconocimiento del precedente judicial por la falta de aplicación del régimen objetivo de responsabilidad desconoce del todo el contenido y motivación de la sentencia cuestionada. Por lo que, la Sala pasa a analizar si se configura el defecto fáctico invocado. Del defecto fáctico6 en el caso concreto 5 Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes.

Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente.

Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en la violación al derecho a la igualdad. No obstante, la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial.

Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma y, por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. 6 Respecto del defecto fáctico, la Corte Constitucional en la sentencia T-015 de 2012 señaló que se produce cuando de la actividad probatoria ejercida por el juez se desprende, -en una dimensión negativa-, que se omitió la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez.

Esta situación ocurre cuando se produce la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, cuando el juez simplemente la ignora u omite, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03291-01 Demandante: Jeferson Andrés Pérez Borrero y otros 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador La parte actora aduce que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto fáctico, para lo cual adujo que se desconoció, de un lado: (i) la afectación que le generó a los actores las lesiones de la víctima directa por la cercanía familiar;

(ii) que el señor Pérez Borrero ingresó a prestar el servicio militar en perfecto estado de salud; (iii) que durante el servicio militar obligatorio sufrió el accidente, como quedó consignado en el acta de desacuartelamiento número 001116 de julio de 2014. Del otro, en cuanto al reconocimiento del perjuicio moral, alegó que se desconoció: (i) la prueba testimonial, en la que se probó la relación familiar que Jefferson Pérez tiene con cada uno de los actores;

(ii) el daño moral, material y el daño a la salud de Jefferson Pérez, la tristeza y congoja por las que ha pasado la familia alrededor de todo el proceso médico y de rehabilitación y que, (iii) se supeditó el reconocimiento y la tasación del perjuicio moral de los demandantes a un dictamen de pérdida de capacidad laboral, a pesar de que existieron otras pruebas que demostraban la gravedad de la lesión, como la historia clínica y las declaraciones testimoniales.

Al efecto, la Sala se permite transcribir las consideraciones expuestas por la autoridad judicial demandada, en relación con la valoración probatoria efectuada a efecto de establecer los perjuicios que fueron efectivamente causados a la parte demandante: «(…) De conformidad con lo establecido por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, en el expediente con radicado número 31172, para determinar la tasación de los perjuicios morales y materiales a reconocer, la Sala debe establecer la gravedad o levedad de la lesión que padeció el señor Jefersson Andrés Pérez Borrero, por lo que es necesario realizar el análisis de los elementos probatorios recaudados en este asunto.

Prueba pericial - Junta Médico Laboral De la revisión del expediente, la Sala encuentra que la parte demandante solicitó que se decrete el siguiente medio probatorio a fin de determinar la disminución de la capacidad laboral de la víctima directa, aspecto en el que fundamentó sus pretensiones (fl. 160 c1): (…) En la audiencia inicial celebrada el 18 de agosto de 2020 (fl. 187 c1), el a quo decretó esa prueba “para que se practique valoración al soldado regular Jefferson Andrés Pérez Borrero, por parte de la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para efectos de que determine la disminución de la capacidad laboral (…) El trámite de los oficios estará a cargo de la parte demandante, así como el costo que demande la práctica de la prueba” No obstante, esa prueba no se practicó porque en la audiencia de pruebas celebrada el once (11) días del mes de agosto de dos mil veintiuno (2021), el a quo aceptó el desistimiento de ese medio probatorio (archivos denominados “31Video audiencia de pruebas”, “31Acta audiencia de pruebas”, del disco compacto que reposa en el folio 275 c1).

Decisión frente a la cual la parte demandante estuvo de acuerdo, pues no interpuso recurso alguno en contra de ella. La Sala encuentra que, contrario al cumplimiento del deber de colaboración que debió verificarse por parte de la parte actora para la práctica de la valoración de la víctima directa por la Junta Médico Laboral, este medio probatorio se desistió. La Sala precisa que la acreditación de los elementos de la responsabilidad se rige por el principio de libertad probatoria, sin que le sea exigible a la parte interesada algún tipo de tarifa demostrativa, lo que supone que la calificación de la Junta Médico Laboral no era el único medio con el que la parte actora podía haber acreditado la supuesta disminución de la capacidad laboral del señor Jeffersson Andrés Pérez Borrero ni los perjuicios derivados de esa valoración. No obstante, ningún elemento se aportó para ese fin.

En conclusión, aunque se decretó la valoración por la Junta Médico Laboral para determinar la perdida de la capacidad laboral aducida por la parte actora, esta no se realizó porque fue desistida, por lo que el once (11) días del mes de agosto de dos mil veintiuno (2021) el a quo resolvió cerrar el debate y correr traslado para alegar, decisión que no fue objeto de reproche alguno. Se recuerda que el artículo 167 del Código General del Proceso, respecto de la carga de la prueba, dispone: (…) Radicado: 11001-03-15-000-2023-03291-01 Demandante: Jeferson Andrés Pérez Borrero y otros 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador En este asunto, la parte demandante tenía la carga de colaborar con la práctica de la prueba decretada, esto es, debía prestar toda su valoración para ser valorado por la Junta Médico Laboral para que esta determinara la supuesta pérdida de su capacidad laboral y así establecer los perjuicios aludidos derivados de esa afectación. No obstante, desistió de ese medio probatorio, por lo que la prueba decretada no se practicó. Con fundamento en lo anterior, se analizará lo relativo a los perjuicios reclamados y negados por el a quo, negativa que fue objeto de reproche mediante el recurso de apelación. 2.7.1.

Daño moral (…) Para resolver se considera que, de conformidad con lo establecido por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, en el expediente con radicado número 311, el reconocimiento y tasación de los perjuicios morales en casos donde el daño tiene origen en lesiones personales debe atender a “la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos”, de conformidad con los siguientes parámetros: (…) La Sala advierte que en la mencionada providencia se establecieron los parámetros para la reparación de los perjuicios morales en los casos de lesiones personales, con los cuales el juez puede establecer el monto de la indemnización de conformidad con la prueba de la gravedad o levedad de la lesión sufrida, también es importante resaltar que, frente a estos casos se ha dado aplicación a la arbitrio juris7, en especial, cuando el juzgador no cuenta con los suficientes elementos materiales probatorios con los que pueda valorar la gravedad o levedad de la lesión sufrida y por ende, tasar el monto de la indemnización de los perjuicios.

Pues bien, se itera que la parte actora no logró acreditar la gravedad de la lesión del señor Jeffersson Andrés Pérez Borrero ni que este hubiera perdido algún porcentaje de su capacidad laboral. No obstante, esta Corporación considera que es procedente reconocer una indemnización por el perjuicio moral sufrido por el accionante, pues acorde con el material probatorio aportado este sí sufrió el impacto de una descarga eléctrica mientras prestaba su servicio militar obligatorio y durante varios días soportó las secuelas de esa lesión, tales como dolor de cabeza, dolor de cadera, dolor y limitación de movimiento en su pierna izquierda, por lo que fue atendido por el servicio médico de la Dirección General de Sanidad Militar.

En suma, en lo relativo a la acreditación de la gravedad o levedad de la lesión, no se logró establecer que el señor Jeffersson Andrés Pérez Borrero hubiera sufrido la pérdida de su capacidad laboral, sin embargo, la Subsección no pasa por alto que sí fue lesionado por una descarga eléctrica mientras prestaba el servicio militar obligatorio, por lo que, contrario a lo afirmado por el a quo, la liquidación de los perjuicios morales se realizara arbitrio juris.

En consecuencia, se modificará la sentencia de primera instancia y en su lugar, en aplicación del inciso 4 del artículo 283 del C.G.P., que dispone que en “todo proceso jurisdiccional la valoración de daños atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”, arbitrio juris se determina como indemnización un (1) salario mínimo legal mensual vigente a título de reparación por daños morales a favor del señor Jeffersson Andrés Pérez Borrero. 2.7.2.

Daño a la vida de relación (…) La Sala confirmará la decisión del a quo, en cuanto negó esta indemnización del daño a la vida de relación, pero porque esta tipología de perjuicio fue abandonada desde la sentencia de unificación del 14 de septiembre del 20118. Además, dicho perjuicio y el daño al proyecto de vida fueron indemnizados previamente a través de los perjuicios morales reconocidos en favor de la víctima directa. 2.7.3.

Daño a la salud (…) Esta indemnización será negada porque en el plenario no se logró acreditar que el señor Jeffersson Andrés Pérez Borrero hubiera sufrido alguna incapacidad o afectación que le impida desarrollar su vida como normalmente lo venía haciendo, tampoco se demostró ninguna pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente.

En este punto, se recuerda que el a quo aceptó el desistimiento la práctica de su valoración por la Junta Médica Laboral, que fue solicitada por el mismo demandante y decretada. 2.7.4. Perjuicios materiales (…) 7 La arbitrio juris o arbitrio judicial ha sido definida por el diccionario panhispánico del español jurídico de la Real Academia de la Lengua como: el margen de apreciación con que cuentan los jueces y tribunales para decidir sobre las interpretaciones más correctas de las normas en relación con las controversias que deben resolver.

Se incluye el margen con que cuentan para la valoración de la prueba. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 14 de septiembre de 2011. Exp. 38222. M.P. Enrique Gil Botero. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03291-01 Demandante: Jeferson Andrés Pérez Borrero y otros 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Esta indemnización también será negada porque la parte actora no logró acreditar que el señor Jeffersson Andrés Pérez Borrero hubiera presentado alguna disminución de su capacidad laboral, ni que con ocasión del impacto de la descarga eléctrica no estuviera en capacidad de desempañar alguna actividad productiva.

(…)». De acuerdo con lo anterior, la Sala observa que no se configura el defecto invocado por la parte actora, en primer lugar, porque, no basta con señalar que se desconoció la afectación que generó para todos los demandantes la lesiones que sufrió el señor Pérez Borrero, pues, justamente, de la valoración que llevó a cabo el Tribunal se evidencia que el estudio que desplegó no permitió establecer la existencia de esa afectación, debido la ausencia de la debida actividad probatoria por la parte interesada y sin que el argumento que expone en la presente acción de tutela logre acreditar de qué manera o con qué elementos probatorios se habría acreditado tal afectación para todos los demandantes.

En coherencia con lo anterior, debe destacarse que no se desconoció que la víctima ingresó a prestar el servicio militar en buen estado de salud y que durante ese tiempo sufrió la lesión respecto de la que persiguió la declaratoria de responsabilidad patrimonial, pues, fue justamente ese hecho el que permitió dar por probado el daño alegado, una situación distinta es que, al analizar las pruebas que acreditarían los perjuicios que fueron alegados como causados, no se probó por la parte actora la magnitud de la afectación alegada, que diera lugar al monto de perjuicios solicitados.

En cuanto a los perjuicios morales, tampoco se configura el defecto, pues vista la demanda y el acta de audiencia de pruebas, se observa que no se decretó la prueba testimonial que echa de menos la parte actora y, por lo tanto, no puede alegar omisión en la valoración de una prueba que no fue incorporada ni decretada en el proceso. Tampoco resulta cierto el argumento, según el cual, se supeditó el reconocimiento y la tasación del perjuicio moral de los demandantes al dictamen de pérdida de capacidad laboral, pues, como se vio en la transcripción hecha en precedencia, ante el desistimiento de la prueba documental consistente en el dictamen de la junta médico laboral no fue posible establecer la incapacidad generada por la lesión, circunstancia que resultaba determinante para acreditar la magnitud y gravedad de la lesión. Como ello no se acreditó, la autoridad judicial demandada tuvo en cuenta los demás elementos probatorios que obraban en el proceso, con fundamento en los cuales concluyó que, ante la existencia de un daño, había lugar a condenar a la entidad demandada, para lo cual aplicó el criterio de airbitrio iuris para conceder la indemnización decretada.

Sin embargo, contrario a lo que adujo la parte actora, la historia clínica tampoco tenía la vocación de acreditar un hecho distinto a la lesión sufrida, pero no la magnitud de esta, de modo que permitiera establecer la pérdida de capacidad laboral y con ello los perjuicios reclamados. Finalmente, la inconformidad del escrito de impugnación relacionada con la falta de legitimación en la causa de las señoras Luz Marina Pérez Borrero y Norma Yohanna Castellanos Pérez no fue sustentada en debida forma, pues, simplemente fue mencionada y al respecto no se expusieron argumentos jurídicos que demostrara que había lugar a modificar la decisión y, por lo tanto, al no existir argumentos concretos de impugnación en este punto, la Sala no tiene parámetros para resolver, Radicado: 11001-03-15-000-2023-03291-01 Demandante: Jeferson Andrés Pérez Borrero y otros 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador por lo que el referido alegato tampoco prospera. Con todo, la Sala anota que le asiste razón al a quo al señalar que los aquí demandantes no estarían legitimados para cuestionar la falta de legitimación en la causa declarada respecto de las referidas señoras.

Se encuentra resuelto el problema jurídico planteado en el caso objeto de estudio, las autoridades judiciales demandadas no incurrieron en el defecto invocado por la parte actora y, en esa medida, se impone confirmar la decisión de tutela de primera instancia del 14 de agosto de 2023 de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.

FALLA 1. Confirmar la decisión de tutela de primera instancia del 14 de agosto de 2023 de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. 2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN