25000232600020060220901 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 25 de marzo de 2022 Radicación: 25000-23-26-000-2006-02209-01 (47.951) Actor: José Santos Borda Rubio y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) Temas: Reparación directa – Responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad – Daño especial Síntesis del caso: El demandante principal fue privado de la libertad con ocasión del proceso penal adelantado en su contra por la presunta comisión del delito de prevaricato por omisión. Dicha actuación finalizó con sentencia absolutoria a su favor Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 12 de abril de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una sentencia emitida por un Tribunal Administrativo, con independencia de la cuantía de las pretensiones solicitadas en la demanda, de conformidad con lo previsto por el artículo 73 de la Ley 270 de 19961. Contenido: 1. Antecedentes; 2.

Consideraciones; 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación; 1.5. Trámite relevante en segunda instancia 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 13 de diciembre de 2006, José Santos Borda Rubio, con su grupo familiar, presentó demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, para obtener la reparación de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de su libertad.

La medida de aseguramiento de detención preventiva fue 1 De acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Auto de Unificación de 9 de septiembre de 2008, radicación No. 11001-03-26-000-2008-00009-00. Radicación: 25000-23-26-000-2006-02209-01 (47.951) Actor: José Santos Borda Rubio y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede _____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 15 decretada dentro del proceso penal adelantado en su contra por la presunta comisión del delito de prevaricato por omisión2. 2.

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones (se trascribe)3: “1ª Que la Nación - Fiscalía General de la Nación, es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados al señor Patrullero ® JOSÉ SANTOS BORDA RUBIO y perjuicios morales a los demás, esto es, FLOR HERMINDA GUAYACÁN VARGAS, MARÍA TRÁNSITO RUBIO Y INGRID LORENA BORDA CALDERON, representada por su padre JOSÉ SANTOS BORDA RUBIO, al ser objeto de una privación injusta de la libertad por más de 6 meses y posteriormente haberlo declarado inocente de los cargos que se le imputaban en sentencia definitiva de segunda instancia. 2ª Condenar, en consecuencia, a la Nación - Fiscalía General de la Nación, a pagar al actor, su madre, compañera permanente e hija o a quienes represente sus derechos, como reparación o indemnización del daño ocasionado, los perjuicios de orden material y moral, objetivados y subjetivados, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en la suma de ($969.029.000.00) o conforme a lo que resulte probado dentro del proceso. 3ª La condena respectiva será actualizada en forma prevista en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, reajustándola en su valor (indexación) desde la fecha en que ocurrieron los hechos hasta la ejecutoria del correspondiente fallo definitivo, tomando como base para la liquidación la variación del índice de precios al consumidor. 4ª La Fiscalía General de la Nación dará cumplimiento a la sentencia favorable en los términos del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo. 5ª Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará los intereses comerciales y moratorios conforme lo ordena el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.”4 3.

Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante refirió, en síntesis, los siguientes hechos: 4. 1) El 2 de febrero de 2001, la Fiscalía 319 Seccional de Bogotá resolvió la situación jurídica de José Santos Borda y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, por la supuesta comisión del delito de prevaricato por omisión, debido a la pérdida de unas sustancias alucinógenas incautadas.

Contra esa decisión la parte actora interpuso recurso de apelación. 2 Folios 5 al 13 del cuaderno No. 1 del tribunal. 3 Folios 5 y 6 del cuaderno No. 1 del tribunal. Mediante memorial de 3 de noviembre de 2010, la parte actora subsanó la demanda y desistió de las pretensiones formuladas por Ingrid Lorena Borda Calderón (folio 161 del cuaderno No. 1 del tribunal).

El 18 de febrero de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca aceptó el desistimiento, admitió la demanda, y reconoció personería al abogado Félix Orlando Vargas Cubides, para que actuara como apoderado de la parte actora. (folio 163 del cuaderno No. 1 del tribunal). 4 En el acápite de estimación razonada de la cuantía de la demanda, la parte actora señaló que solicitaba los siguientes montos: a título de perjuicios morales, 700 SMLMV a favor de la víctima directa, y 500 para cada uno de los demás demandantes.

Por concepto de perjuicios materiales, $10.000.000 y $52.929.183, a título de daño emergente y lucro cesante, respectivamente, a favor de José Santos Borda. Radicación: 25000-23-26-000-2006-02209-01 (47.951) Actor: José Santos Borda Rubio y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 15 5. 2) El 31 de julio de 2001, el ente acusador resolvió el recurso, revocó la medida de aseguramiento impuesta y ordenó la libertad inmediata del entonces procesado. 6. 3) El 8 de mayo de 2006, el Juzgado 141 de Primera Instancia de la Policía Metropolitana de Bogotá profirió sentencia absolutoria a su favor. 7. 4) El 13 de septiembre de 2006, el Tribunal Superior Militar confirmó la anterior decisión, en sede de consulta. 8. 5) Con ocasión de la medida de aseguramiento impuesta a José Santos Borda, la Policía Nacional lo retiró del servicio activo, mediante Resolución de 22 de febrero de 2001. 1.2.

Posición de la parte demandada 9. El 28 de marzo de 2011, la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de contestación a la demanda, en el que se opuso a las pretensiones formuladas5. Al respecto, sostuvo que el presente caso debía analizarse bajo un régimen subjetivo de responsabilidad, dado que, de lo contrario, “el sistema no se podría sostener”.

En ese sentido, indicó que actuó en cumplimiento sus deberes legales y constitucionales, y que la medida de aseguramiento se impuso porque existían dos indicios graves de responsabilidad, requisito exigido para su decreto, según la Ley 600 de 2000 -norma vigente para el momento de los hechos-. Por otra parte, afirmó que los perjuicios morales estaban sobrestimados, los materiales no estaban probados, y propuso como excepción la culpa exclusiva de la víctima, toda vez que el entonces procesado actuó de manera negligente, al perder la cadena de custodia de la sustancia incautada. 1.3.

Sentencia de primera instancia 10. El 12 de abril de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, profirió Sentencia de primera instancia, en la que negó las pretensiones de la demanda porque no encontró probado el daño alegado6. En ese sentido, sostuvo que, si bien se aportó la copia del acta de captura, la boleta de libertad, y el fallo absolutorio, no se allegó la certificación de la autoridad penitenciaria en la que constara el tiempo y lugar de reclusión del entonces procesado, por lo que no estaba acreditada la efectiva privación de la libertad.

Además, tampoco se allegaron las actuaciones adelantadas por la fiscalía, tales como la resolución que resolvió la situación jurídica, ni la resolución de 5 Folios 181 al 210 del cuaderno No. 1 del tribunal. 6 Folios 273 al 278 del cuaderno del Consejo de Estado. Radicación: 25000-23-26-000-2006-02209-01 (47.951) Actor: José Santos Borda Rubio y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede _____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 15 acusación, por lo que no era posible advertir si dicha entidad actuó o no conforme a derecho. 1.4.

Recurso de apelación 11. El 15 de mayo de 2013, la parte demandante interpuso recurso de apelación, en el que solicitó se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda7. En su escrito manifestó que, la orden de captura y la boleta de libertad eran pruebas suficientes para demostrar el período de privación de la víctima directa.

Además, como el lugar de reclusión fue un calabozo de la SIJIN, no se contaba con la certificación de la autoridad penitenciaria. En todo caso, si se consideraba que existían falencias probatorias, debieron decretarse pruebas de oficio. 12. Agregó que, contrario a lo sostenido por el tribunal, la orden restrictiva de la libertad no fue proferida por la Fiscalía Penal Militar, y José Santos Borda no fue capturado en flagrancia. Finalmente, aportó y solicitó práctica de pruebas, e indicó que había lugar a declarar la responsabilidad del Estado porque la privación de la libertad ocurrió dentro de un proceso penal que finalizó con sentencia absolutoria. 1.5.

Trámite relevante en segunda instancia 13. Mediante Auto de 18 de marzo de 2015, el despacho sustanciador negó la práctica de pruebas en segunda instancia, toda vez que no se configuraba ninguna de las causales previstas en el artículo 214 del C.C.A.8 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2.

Identificación del daño; 2.3. Análisis de la existencia de un daño especial; 2.4. Entidad a la que se imputa el daño; 2.5. Liquidación de perjuicios; 2.6. Costas 2.1 Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán 14. La parte demandante pretende la indemnización de los perjuicios que le fueron causados, con ocasión de la privación de la libertad de José Santos Borda Rubio, materializada dentro del proceso penal que se siguió en su contra.

De otro lado, la Fiscalía General de la Nación sostiene que no se debe declarar su responsabilidad patrimonial en este caso, debido a que actuó conforme a derecho. 7 Folios 280 al 293 del cuaderno del Consejo de Estado. 8 Folio 312 del cuaderno del Consejo de Estado. Radicación: 25000-23-26-000-2006-02209-01 (47.951) Actor: José Santos Borda Rubio y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede _____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 15 15.

Se encuentra probado en el expediente que, la víctima directa estuvo privada de la libertad, desde el 5 de febrero de 20019 hasta el 31 de julio del mismo año10, con ocasión del proceso penal que se adelantó en su contra por el delito de prevaricato por omisión, el cual finalizó con sentencia absolutoria a su favor11. En esta providencia, la Sala no valorará las pruebas que fueron aportadas con el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el Auto de 18 de marzo de 2015, proferido dentro del presente asunto. 16.

Además, estudiará el fondo del asunto porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar, entre ellos, la presentación de la demanda dentro del término legal. En efecto, la Sentencia absolutoria quedó ejecutoriada el 24 de octubre de 200612 y el 13 de diciembre de 200613 se presentó la demanda, es decir, dentro del término de 2 años previsto por el artículo 136, numeral 8, del C.C.A. 17.

Así las cosas, esta Subsección revocará la Sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, porque si bien en el expediente no obra la providencia que le impuso la medida de aseguramiento al entonces procesado, lo que impide determinar si se configuró una falla en el servicio, lo cierto es que José Santos Borda Rubio sufrió un daño especial que no estaba en el deber jurídico de soportar.

Por tanto, se liquidarán los perjuicios de conformidad con los criterios desarrollados por esta Sala de Subsección en casos similares y se ordenará restablecer el buen nombre de la víctima directa. 18. Con este fin, la Sala abordará los siguientes asuntos: primero, identificará que, en este caso, se acreditó un daño derivado de la afectación del derecho a la libertad.

Luego, profundizará en las razones anunciadas por las cuales se causó un daño especial. Ante la ausencia de la culpa de la víctima, como causal eximente de responsabilidad posible en estos casos, imputará el daño a la Fiscalía General de la Nación, liquidará la indemnización de los perjuicios y, finalmente, declarará improcedente la condena en costas. 9 Según la orden de captura No. 0107878, en la que consta que se profirió por “infracción art. 39 Ley 30 de 1986”, así como el acta que dejó a disposición del Fiscal 319 Seccional de Bogotá a José Santos Borda, en cumplimiento de la mencionada orden, y la respectiva acta de derechos del capturado.

Folios 47 al 49 del cuaderno No. 2 del tribunal. 10 De acuerdo con la boleta de libertad No. 019826 de julio de 2001, en la que se advierte que la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados revocó la medida de aseguramiento impuesta al entonces sindicado, dentro del proceso adelantado en su contra por el delito de “Ley 30- 86 artículo 39”, y el formato de sustitución o revocación de la medida de aseguramiento, en el que consta que el 31 de julio de 2001 se revocó la mencionada medida.

Folios 51 y 86 del cuaderno No. 2 del tribunal. 11 Sentencia proferida el 13 de septiembre de 2006 por el Tribunal Superior Militar, en la que se confirmó el fallo mediante el cual el Juez 141 de Primera Instancia de la Policía de Bogotá absolvió a José Santos Borda del delito de prevaricato por omisión. Folios 20 al 32 del cuaderno No. 2 del tribunal. 12 Según el sello visible a folio 28 anverso del cuaderno No. 2 del Tribunal. 13 Folio 14 del cuaderno No. 1 del tribunal.

Identificación del daño 19. El hecho generador del daño deriva de la privación de la libertad de José Santos Borda Rubio, que se extendió desde el 5 de febrero hasta el 31 de julio de 2001, es decir, por un período de 5 meses y 27 días (177 días). 2.3. Análisis de la existencia de un daño especial 20. Mediante la Sentencia de unificación de 5 de julio de 201814, la Corte Constitucional precisó que los artículos 90 de la Constitución Política de Colombia y 68 de la Ley 270 de 1996 no establecen un título específico de imputación, sino que, por el contrario, prevén la posibilidad de que el juez adecúe la situación específica al título pertinente.

Además, recordó que la falla en el servicio es el título de imputación preferente y que los títulos de responsabilidad objetiva son residuales, reservados para aquellos casos en que el régimen subjetivo es insuficiente para resolver la situación determinada15. 21. La Corte Constitucional también señaló que, “la posibilidad que tienen los administrados de ser resarcidos cuando el Estado les ocasione un daño que no estaban en el deber de soportar en el marco de la privación injusta de la libertad es un derecho que se deriva de la efectividad de los derechos, la igualdad y la libertad, al paso de estar previsto en el artículo 90 de la Constitución y, en tal virtud, el criterio de sostenibilidad fiscal no se erige en una barrera para ofrecer la protección efectiva de tales derechos”. 22.

A partir de dichas consideraciones y como lo ha definido la Sala en pronunciamientos anteriores, el juez de la responsabilidad tiene el deber de analizar, en primera medida, si el Estado actuó o no conforme a derecho. Por tanto, si su actuación no estuvo ajustada al ordenamiento jurídico, el caso deberá abordarse bajo la óptica de la falla del servicio.

En caso contrario, el juzgador deberá determinar si el perjuicio que sufre la víctima debe ser reparado bajo la consideración de que es un daño especial -no lo sufre la generalidad de la población- y, por su gravedad, no podría considerarse que debe soportarlo o tolerarlo por el solo hecho de vivir en sociedad. Bajo este título de imputación denominado por la jurisprudencia como “daño especial”, debe considerarse que, a partir de la gravedad y anormalidad del daño, debe establecerse el derecho a la indemnización. 14 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018. 15 En la providencia se afirmó: “Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia17, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante”.

En efecto, es posible que el Estado, con su actuar legítimo, inflija daños a particulares, lo que conlleva, por razones de igualdad -frente a las cargas públicas- y de equidad, que la persona no deba soportarlo, como en este caso se predica respecto del demandante principal. Este análisis, como se mencionó, resulta acorde con el mandato del artículo 90 de la Constitución Política y lo establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-072 de 201816. 24.

Resulta desproporcionada la privación de la libertad del procesado que fue exonerado de toda responsabilidad penal, al no demostrarse su injerencia en la comisión de un determinado comportamiento punible. Por ello, la afectación del derecho a la libertad, el cual ha sido considerado una garantía básica del ser humano, no puede considerarse como una carga que deba soportar un ciudadano como contraprestación propia de vivir en sociedad, dado que, al mantenerse vigente su presunción de inocencia frente a los cargos que le fueron imputados, no se justifica dicha restricción durante el tiempo que finalmente se prolongó. 25.

En el presente asunto, la Sala advierte que en el expediente no obra la resolución mediante la cual se resolvió la situación jurídica de José Santos Borda. Del proceso penal adelantado en su contra por la presunta comisión del delito de prevaricato por omisión, solo se aportaron los fallos de primera y segunda instancia, por lo que no es posible realizar un análisis de la medida de aseguramiento, con el fin de constatar si se profirió de manera legal o no. En consecuencia, ante la posibilidad de que haya ocurrido un daño especial, se analizará el caso bajo un régimen objetivo de responsabilidad. 26.

Según los hechos consignados en la Sentencia de segunda instancia del proceso penal, proferida el 13 de septiembre de 2006 por el Tribunal Superior Militar, “el 21 de diciembre de 2001, fue aprehendido en el aeropuerto el Dorado, el ciudadano LUIS CARLOS RAMÍREZ ORTEGA, quien pretendía abordar el vuelo 0392 de la Aerolínea Mexicana con destino a México, llevando en su estómago 100 cápsulas de heroína, las cuales fueron cambiadas en la Estación de Policía cuando se encontraban bajo la responsabilidad y custodia del PT.

JOSE SANTOS BORDA RUBIO” 17. 27. En dicha decisión, el tribunal absolvió al entonces procesado porque consideró que existía duda respecto al momento en el cual fue cambiada la sustancia incautada, dado que estuvo bajo custodia de varios uniformados. Por tanto, en cualquiera de los turnos pudo haberse alterado 16 Al respecto ver, entre otras, las providencias de esta Subsección: Sentencia de 6 de febrero de 2020, Exp. 42.409, Sentencia de 13 de febrero de 2020, Exp. 43.482, Sentencia de 13 de noviembre de 2020, Exp: 51.049;

Sentencia de 13 de noviembre de 2020, Exp: 50.394; Sentencia de 6 de noviembre de 2020, Exp: 45.161, entre otras. 17 Folios 20 al 28 del cuaderno No. 2 del tribunal. Radicación: 25000-23-26-000-2006-02209-01 (47.951) Actor: José Santos Borda Rubio y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede _____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 15 el material, además, transcurrieron casi dos días desde que la sustancia fue dejada en el armerillo sin mayores condiciones de seguridad.

En consecuencia, “aunque indudablemente hubo una omisión en el cumplimiento de sus deberes (…) permitiría adecuar el comportamiento (…) preferiblemente en el delito de peculado culposo, más que en el de prevaricato por omisión (…) sin embargo, dado el cúmulo de dudas existentes (…) resultaría poco viable declarar una nulidad para que se juzgue al cuestionado por el delito contra la administración pública antes referido”. 28.

Así las cosas, la Sala observa que en el proceso penal no se probó la responsabilidad de José Santos Borda Rubio en los hechos investigados, razón por la cual se profirió sentencia absolutoria a su favor. Sin embargo, por esa circunstancia, la víctima directa estuvo 5 meses y 27 días recluida en un establecimiento carcelario. Es decir, el Estado, con independencia de que su actuación fuere legítima, rompió el principio de igualdad de las cargas públicas que debe soportar todo ciudadano, al generársele al aquí demandante un daño anormal, especial y grave. 29.

En efecto, el entonces sindicado estuvo privado de la libertad debido a una investigación penal en la que el Estado no pudo desvirtuar su presunción de inocencia. Por lo que, en el presente asunto, la antijuridicidad del daño se deriva de la imposibilidad que surgió dentro del proceso de justificar definitivamente la restricción de su derecho a la libertad, lo que le generó un daño especial que deberá ser indemnizado. 2.4.

Entidad a la que se le atribuye el daño 30. En este caso, la Sala no advierte la configuración de la culpa exclusiva de la víctima, causal eximente de responsabilidad posible en materia de privaciones injustas de la libertad. De las pruebas que obran en el expediente, no se observa que el demandante principal hubiese desplegado ninguna actuación de la cual se pudiese predicar su incidencia en la causación del daño. 31.

Ahora bien, la Subsección encuentra que fueron la Fiscalía 319 Seccional de Bogotá y la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado, quienes ordenaron la detención del entonces procesado y, posteriormente, decretaron su libertad18, razón por la cual es la Fiscalía General de la Nación la que debe responder por el daño causado.

Si bien el proceso penal fue conocido por la Justicia Penal Militar, con ocasión de la remisión por competencia de la justicia ordinaria19, fue la 18 Según la boleta de libertad No. 019826, las autoridades que conocieron del proceso fueron “Fiscal Seccional #319 y Fiscalía Delegada ante Jueces Penales de Cto Espec.” Folio 51 del cuaderno No. 2 del tribunal. 19 Dicha circunstancia se advirtió en las sentencias de primera y segunda instancia del proceso penal.

Folios 6 al 28 del cuaderno No. 2 del tribunal. Radicación: 25000-23-26-000-2006-02209-01 (47.951) Actor: José Santos Borda Rubio y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede _____________________________________________________________________________________________________________ 9 de 15 fiscalía quien tomó las decisiones relativas a la privación de la libertad de José Santos Borda. 2.5.

Liquidación de perjuicios 2.5.1. Perjuicios inmateriales 32. En relación con los perjuicios morales, la Sala considera que toda privación de la libertad causa una afectación de índole moral, así como sentimientos de angustia, zozobra e incertidumbre, entre otros, los cuales son presumibles respecto a la persona que sufre la detención, así como también respecto a su núcleo familiar más cercano, de acuerdo con las experiencias generalizadas en nuestro entorno. 33.

En la Sentencia de unificación de 29 de noviembre de 202120, la Sección Tercera estableció que los perjuicios morales pueden inferirse para la víctima directa, a partir de la prueba de la privación de la libertad. Para su cónyuge o compañero/a permanente y para sus parientes hasta el primer grado de consanguinidad, con la prueba de tal condición. Para las demás víctimas indirectas, aunque la prueba del parentesco puede ser apreciada como indicio de la existencia de relaciones estrechas con el detenido, los perjuicios morales deben ser acreditados con otros medios de prueba. 34.

Además, se establecieron unos criterios para el calculo de la indemnización, según el tiempo de privación de la libertad del afectado directo. Así, si la privación de la libertad tiene una duración igual o inferior a un mes, se debe indemnizar con una suma fija equivalente a 5 SMLMV. De ahí en adelante, por cada mes adicional transcurrido, se suma un monto de 5 SMLMV, y por cada día adicional al último mes transcurrido se debe sumar una fracción equivalente a 0,166 SMLMV, la cual se obtiene de dividir 5 SMLMV entre los 30 días que generalmente tiene un mes.

Lo anterior, hasta llegar a un tope de 100 SMLMV, correspondiente a las privaciones de la libertad con una duración igual o mayor a 20 meses. Con todo, la providencia contempla la posibilidad de superar dichos topes en casos en los que se demuestre una gravedad e intensidad excepcional en el perjuicio sufrido por las víctimas, sin embargo, esa indemnización no podrá superar en ningún caso el monto de 300 SMLMV para la víctima directa. 35.

Asimismo, se explicó que la indemnización no debía ser igual para todos los demandantes, dado que la afectación que sufre quien es privado de la libertad tiene una intensidad distinta a la afectación que padecen sus familiares. Por tal motivo, se planteó que para los parientes en el primer 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 29 de noviembre de 2021, exp. 18001-23-31-001-2006-00178-01 (46681).

Y para los demás demandantes, cuando acrediten los perjuicios morales, el tope máximo es del treinta por ciento 30% de lo que le corresponda a la víctima directa. 36. Por último, la Sección Tercera precisó la forma en que debían implementarse las reglas establecidas en la Sentencia de unificación de 29 de noviembre de 2021, según lo cual, en las demandas presentadas a partir de la ejecutoria de la Sentencia de unificación, la aplicación de las reglas para el reconocimiento y la liquidación del perjuicio moral será inmediata.

Sin embargo, en las demandas presentadas desde el 28 de agosto de 201321 hasta la fecha de expedición de la Sentencia de unificación, en las cuales no se solicitaron pruebas para acreditar los perjuicios morales de los parientes en segundo grado de consanguinidad, sobre quienes no existe una presunción, fundándose en la jurisprudencia existente en ese momento, el juez puede hacer uso de las facultades probatorias que le otorga la ley para garantizar su derecho al debido proceso. 37.

Además, en las demandas presentadas antes de 28 de agosto de 2013, al no existir reglas jurisprudenciales que crearan expectativa sobre el reconocimiento del derecho, las reglas contenidas en la Sentencia de unificación deben ser aplicadas sin ninguna reserva. Por otra parte, en relación con la determinación de los topes máximos por perjuicios morales y la forma de calcularlos, la sentencia será aplicada de inmediato, dado que sobre ese aspecto no puede considerarse que exista una expectativa legítima de un derecho. 38.

Así las cosas, la Sala procede a liquidar los montos a reconocer por este concepto. Debido a que no se desvirtuó la presunción de perjuicios morales sufridos por José Santos Borda Rubio, con ocasión de la privación de su libertad, ocurrida desde el 5 de febrero hasta el 31 de julio de 2001, se concederá la suma de 29,42 SMLMV a su favor.

Ahora bien, de acuerdo con los medios de prueba que obran en el expediente, está acreditado que, María Tránsito Rubio de Borda es su madre22 y Flor Herminda Guayacán Vargas es su compañera permanente23. 21 Es decir, a partir de la expedición de la anterior sentencia de unificación que estableció los criterios para reconocer una indemnización por perjuicio moral, en la cual, la prueba del parentesco del demandante con la víctima directa de la privación injusta de la libertad se consideraba prueba suficiente para acceder al reconocimiento del perjuicio. 22 De conformidad con el registro civil de nacimiento de José Santos Borda (folio 1 del cuaderno No. 2 del tribunal).

El nombre se trascribe tal y como consta en la copia de su cédula de ciudadanía (folio 128 del cuaderno No. 2 del tribunal). 23 Si bien en la demanda se señaló que Flor Herminda Guayacán era la esposa de la víctima directa, no se allegó el registro civil de matrimonio, prueba conducente para demostrar ese hecho. Solo se aportó una declaración extrajudicial que no se puede valorar, dado que no fue ratificada en este proceso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 262 del CPC (folio 4 del cuaderno No. 2 del tribunal).

Sin embargo, la Sala la reconocerá como compañera permanente, toda vez que quedó registrada en el acápite denominado “Nombres y apellidos del esposo(a) o compañero(a)” de la boleta de libertad No. 019826 de julio de 2007. Además, en la sentencia de Radicación: 25000-23-26-000-2006-02209-01 (47.951) Actor: José Santos Borda Rubio y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede _____________________________________________________________________________________________________________ 11 de 15 39.

La presunción de la existencia de perjuicios morales en relación con ellas no fue desvirtuada. Por otra parte, respecto a la intensidad de los perjuicios sufridos, no hay prueba en el expediente que de cuenta del grado de afectación padecido por la madre y compañera permanente del entonces sindicado. No se practicaron testimonios ni se aportaron pruebas que permitan inferir la intensidad del perjuicio moral sufrido con ocasión de la detención de José Santos Borda. 40.

En consecuencia, como únicamente se acreditó el parentesco, el monto a reconocer a favor de María Tránsito Rubio de Borda y Flor Herminda Guayacán por perjuicio moral, se cuantificará en el 35% del perjuicio que por el mismo concepto fue concedido a la víctima directa, lo que equivale a 10,29 SMLMV para cada una. No se reconocerá ningún monto a favor de Ingrid Lorena Borda Calderón, debido a que la parte actora desistió de las pretensiones formuladas por ella. 41.

Por otra parte, la Sala advierte una afectación del derecho al buen nombre de la víctima directa. En efecto, el ejercicio del poder punitivo del Estado se sustenta en la confianza legítima de toda la población, que lo acata porque presume su corrección. De manera que, una decisión de este tipo, en ausencia de un título jurídico que justifique la restricción del derecho a la libertad, conlleva necesariamente un menoscabo en la reputación de quien la soporta, como ocurrió en el presente asunto. 42.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, de la vulneración al buen nombre se deriva siempre y necesariamente un perjuicio sobre “la reputación, o el concepto que de la persona tenían los demás”24, un deterioro de la apreciación que se tenía del sujeto por la conducta que observaba en su desempeño dentro de la sociedad25. Este asunto, ha sido considerado en la jurisprudencia un “factor intrínseco de la dignidad humana que a cada persona debe ser reconocida tanto por el Estado, como por la sociedad”26.

De ahí la gravedad del perjuicio que debe repararse con ocasión de la afectación al buen nombre del demandante principal. 43. Además, la adopción de una medida de restablecimiento del derecho al buen nombre de la víctima directa es una expresión propia de la justicia restaurativa impuesta a todo funcionario judicial, con la que se busca volver las cosas al estado anterior a la ocurrencia del hecho dañoso o, por lo menos, limitar sus consecuencias nocivas.

Por lo tanto, en este caso, primera instancia del proceso penal, se señaló que José Santos Borda vivía en unión libre (folio 6 del cuaderno No. 2 del tribunal). 24 Corte Constitucional. Sentencia C-489 de 2002. 25 Corte Constitucional. Sentencia C-452 de 2016. 26 Corte Constitucional. Sentencia T-977 de 1999. Radicación: 25000-23-26-000-2006-02209-01 (47.951) Actor: José Santos Borda Rubio y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede _____________________________________________________________________________________________________________ 12 de 15 procede la reparación, en los mismos términos, de los derechos vulnerados27. 44.

Así las cosas, se ordenará a la Fiscalía General de la Nación que emita un comunicado en el que se disculpe con José Santos Borda Rubio por el perjuicio causado. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con la víctima, dicho demandante deberá informar a esa entidad, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, si ese documento solamente le será entregado en físico o si, además, desea que se publique en las plataformas de comunicación y difusión de la Fiscalía General de la Nación, por lo que así procederá esta entidad una vez tenga conocimiento de esa decisión. De no hacerse ninguna manifestación durante ese lapso, se entenderá que la víctima directa opta porque las disculpas se expresen de forma privada y así se cumplirá de manera inmediata. 2.5.2.

Perjuicios materiales 45. A título de daño emergente, la parte actora solicitó la suma de $10.000.000 que, según afirmó, tuvo que pagar por concepto de honorarios profesionales al abogado que intervino en defensa del entonces sindicado dentro del proceso penal. En la Sentencia de 18 de julio de 201928, la Sala Plena de la Sección definió como requisitos para el reconocimiento de este perjuicio, los siguientes: 1) la prueba de la real prestación de los servicios del abogado y 2) la factura o documento equivalente que registre el valor de los honorarios y la prueba de su pago.

Como no se aportaron al expediente las facturas o documentos equivalentes en los términos previstos por la sentencia de unificación señalada, al igual que en los artículos 615 y 617 del Estatuto Tributario, no se reconocerá monto alguno por ese concepto. 46. A título de lucro cesante se solicitó la suma de $52.929.183 que, a juicio de la parte demandante, correspondía a los salarios que dejó de percibir la víctima directa cuando estuvo privada de su libertad.

Esta acreditado que, para el momento de la detención, José Santos Borda se desempeñaba como patrullero de la Policía Nacional. De hecho, la investigación penal tuvo origen en el presunto incumplimiento de sus funciones. Sobre ese asunto, esta Corporación ha sido constante en sostener que, la medida de 27 Si bien el esquema procesal previsto en el Decreto 1 de 1984 está regido por el clásico principio de justicia rogada, este ha sido objeto de flexibilización por parte de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del propio Consejo de Estado, en aras de garantizar la prevalencia del derecho sustancial y la eficacia de los derechos fundamentales.

Así, por ejemplo, en Sentencia C-197 de 1999, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del aparte demandado del numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 1 de 1984), relativo al contenido de la demanda, “bajo la condición de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución”.

Criterio igualmente sostenido, entre otras, por la Corte Constitucional en las Sentencias T-553 de 2012 y T-234 de 2017. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de julio de 2019, Exp. 44572. Radicación: 25000-23-26-000-2006-02209-01 (47.951) Actor: José Santos Borda Rubio y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede _____________________________________________________________________________________________________________ 13 de 15 suspensión en el cargo de un empleado público, en virtud de una orden judicial proferida en una investigación, no extingue el vínculo laboral, razón por la cual, al levantarse la suspensión como consecuencia de la absolución del investigado, es procedente el reintegro del empleado, lo cual implica tanto su reincorporación al cargo, como el pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir durante el tiempo en que estuvo suspendido29. 47.

Por lo que, en ese supuesto, le correspondería al empleador pagar dichos montos y, ante su negativa, el demandante debía impugnar el acto administrativo con el fin de que se restablecieran sus derechos laborales, no siendo procedente esta acción para el pago de esas sumas, razón por la cual se negará la indemnización solicitada por este concepto. 2.6.

Costas 48. En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto por el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la Sentencia proferida el 12 de abril de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: DECLARAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación responsable por los perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de la privación injusta de la libertad de José Santos Borda Rubio, por el período comprendido entre el 5 de febrero de 2001 y el 31 de julio de 2001.

TERCERO: CONDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación a pagar, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas expresadas en 29 Al respecto ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 8 de marzo de 2017, Exp. 68001-23-31-000-2003-00850-01(42877); asimismo, Sentencia de 23 de octubre de 2017, Exp. 15001-23-31-000-2005-03247-01(53945), Sentencia de 6 de julio de 2017, Exp. 41001-23-31-000-2005-11779-01(48773).

Radicación: 25000-23-26-000-2006-02209-01 (47.951) Actor: José Santos Borda Rubio y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede _____________________________________________________________________________________________________________ 14 de 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia: Demandante Monto José Santos Borda Rubio 29,42 SMLMV María Tránsito Rubio de Borda 10,29 SMLMV Flor Herminda Guayacán Vargas 10,29 SMLMV CUARTO: ORDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación que emita un comunicado en el cual pida perdón a José Santos Borda Rubio por la afectación de su derecho al buen nombre, en los términos expuestos en esta decisión.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: NO CONDENAR en costas.

SÉPTIMO: EJECUTAR esta sentencia en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

OCTAVO: Para el cumplimiento de esta providencia, EXPEDIR copia de la sentencia de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil. Para tal efecto, el Tribunal de instancia cumplirá lo previsto por el artículo 362 del C.P.C.

NOVENO: Por Secretaría de la Sección, una vez ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Radicación: 25000-23-26-000-2006-02209-01 (47.951) Actor: José Santos Borda Rubio y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede _____________________________________________________________________________________________________________ 15 de 15