Radicado: 11001-03-15-000-2021-11057-00 Accionante: Lady Johana Vélez Giraldo y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C. veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11057-00 Accionante: LADY JOHANA VÉLEZ GIRALDO Y OTROS Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Tema: Tutela contra providencia judicial / Derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia / Medio de control de reparación directa / Defecto fáctico / Responsabilidad del Estado por presunta falla médica / Pérdida de oportunidad SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la acción de tutela instaurada por las señoras Luz Dary Salgado, Sandra Milena Beltrán Salgado y Lady Johana Vélez Giraldo quien a su vez representa a los menores Carolina Murillo Vélez y Samuel Vélez Giraldo, a través de apoderado judicial1, en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, por la 1 Abogado Benjamín Herrera Agudelo.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11057-00 Accionante: Lady Johana Vélez Giraldo y otros 2 presunta vulneración de derechos fundamentales ocurrida con ocasión de la expedición de la providencia de 31 de mayo de 2021, proferida dentro del medio de control de reparación directa radicado con 66001-33-33-002-2015-00140-01. I.

ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia se fundamenta en los siguientes: 1.

HECHOS La parte accionante presentó medio de control de reparación directa en contra de la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira con el fin que se les declarara patrimonial y administrativamente responsables por los perjuicios causados con ocasión del fallecimiento del menor Juan José Beltrán Vélez.

El proceso correspondió al Juzgado Segundo Administrativo de Pereira que, mediante sentencia de 9 de agosto de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Contra dicha decisión, ambas partes interpusieron recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Risaralda que, a través de providencia de 31 de mayo de 2021, revocó lo fallado en primera instancia y, en su lugar, negó lo pretendido.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11057-00 Accionante: Lady Johana Vélez Giraldo y otros 3 2. PRETENSIONES Solicita la parte accionante lo siguiente: «Se ruega amparar los derechos fundamentales ya determinados y en consecuencia, dejar sin efecto la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Administrativo de Risaralda, y en firme la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 2° Administrativo de Pereira o en su lugar ordenar proferir sentencia de reemplazo por el H. Tribunal Administrativo de Risaralda».

(sic en toda la cita) 3.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Sostiene la parte accionante que el Tribunal Administrativo del Risaralda, con la expedición de la sentencia de 31 de mayo de 2021, incurrió en:  Defecto fáctico: por la indebida valoración de las pruebas que daban cuenta que el niño Juan José Beltrán Vélez, de 4 años, no fue atendido en la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas con el debido celo y cuidado que merecía su edad.

Sostiene que no resulta admisible el argumento fijado por el juez de segunda instancia al señalar que por la deficiencia inmunológica el menor no hubiese podido soportar la enfermedad, porque en ese centro hospitalario de primer nivel no contaban con especialista en pediatría ni con posibilidades científicas de los numerosos exámenes que debían practicarse, por lo que debió permanecer en el centro hospitalario por varias horas un día sábado para luego remitirlo a la E.S.E. Hospital San Jorge de Pereira, cuando su estado ya era deplorable.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11057-00 Accionante: Lady Johana Vélez Giraldo y otros 4

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 7 de diciembre de 2021, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Risaralda, como accionado, y a la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y a la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, como terceros interesados en las resultas del proceso, para que ejercieran su derecho de defensa.

Asimismo, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que, de considerarlo necesario, interviniera en el presente asunto. 5. INTERVENCIONES 5.1. La E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, mediante la asesora jurídica, solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela por existir una vulneración de derechos fundamentales.

Indicó que en las sentencias proferidas dentro del proceso judicial se hizo un estudio pormenorizado y juicioso de cada uno de los medios de prueba allegados y se aplicó la ley y la jurisprudencia pertinente, de manera razonada y de conformidad con el principio de autonomía judicial. 5.2. El Tribunal Administrativo de Risaralda, por conducto de la magistrada Dufay Carvajal Castañeda, solicitó que se rechace por improcedente la acción de tutela de la referencia por no cumplir con el Radicado: 11001-03-15-000-2021-11057-00 Accionante: Lady Johana Vélez Giraldo y otros 5 requisito de relevancia constitucional.

Precisó que el asunto no tiene una relación directa con la presunta afectación de derechos fundamentales y menos en cuanto lo relacionado con el derecho al debido proceso invocado, toda vez que no se advierte ausencia de motivación en la sentencia proferida por este Tribunal, lo que indica que esta acción versa sobre un asunto meramente legal, de connotación patrimonial y privada y busca reabrir un debate ya concluido en la jurisdicción contenciosa, en el que se reitera no se evidencia por modo alguno una actuación arbitraria o ilegítima por parte de la autoridad judicial. 5.3.

Las demás partes guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».2 2 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11057-00 Accionante: Lady Johana Vélez Giraldo y otros 6 Este mecanismo fue concebido por el constituyente para la protección inmediata, oportuna y adecuada, ante situaciones de amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si:  ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos fijados en la jurisprudencia para su procedibilidad contra providencias judiciales? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se resolverá si:  ¿El Tribunal Administrativo de Risaralda, con la expedición de la sentencia de 31 de mayo de 2021, que resolvió el medio de control de reparación directa radicado 66001-33-33-002-2015- 00140-01, incurrió en un defecto fáctico y, por consiguiente, en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de la parte accionante? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la tutela contra las providencias judiciales, ii) los requisitos de procedibilidad, iii) el defecto fáctico y v) el caso concreto.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11057-00 Accionante: Lady Johana Vélez Giraldo y otros 7 3.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

3.1. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación3, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta le impone.

Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de 3 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000- 2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11057-00 Accionante: Lady Johana Vélez Giraldo y otros 8 procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: i. Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional. Sobre este punto, corresponde al juez de tutela, señalar de forma clara y precisa las razones por las cuales el asunto a resolver tiene tal entidad que afecta derechos fundamentales de alguna de las partes. ii.

Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable. iii. Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez. Esto significa que el término de interposición de la tutela sea “razonable y proporcionado” entre el momento en que se presentó la presunta vulneración y el tiempo de presentación de la acción de tutela.

Lo anterior, con el fin de velar por los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. iv. Que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la Radicado: 11001-03-15-000-2021-11057-00 Accionante: Lady Johana Vélez Giraldo y otros 9 misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. v. Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos: que quien acciona identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. vi.

Que no se trate sentencias de tutela. 3.1.1. En el presente caso, advierte la Sala de Subsección que la pretensión de amparo constitucional es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se contrae a establecer de manera central si la parte accionada incurrió en la violación de los derechos fundamentales ya señalados.

Así mismo, se encuentra que la sentencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional; y se tiene, igualmente, que la interposición del Radicado: 11001-03-15-000-2021-11057-00 Accionante: Lady Johana Vélez Giraldo y otros 10 mecanismo se dio en un lapso «razonable y proporcionado», por cuanto la última de las providencias cuestionadas se notificó el 1° de junio de 2021 y la acción de tutela se presentó el 2 de diciembre de 2021.

No se trata de irregularidades procesales ni de una tutela contra tutela.

3.2. DEL DEFECTO FÁCTICO De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Sobre el particular la Corte Constitucional4 ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse: a. Una dimensión negativa5, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. b. Una dimensión positiva6, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo 4 Véase: Sentencias SU-632 de 2017, SU-195 de 2012, T-143 de 2011, T-456 de 2010, T-567 de 1998, T-456 de 2010, T-311 de 2009, entre otras. 5 Corte Constitucional.

Sentencia T-576 de 1993. Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-538 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11057-00 Accionante: Lady Johana Vélez Giraldo y otros 11 resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar. Ahora bien, en virtud del principio de autonomía judicial, la intervención del juez de tutela en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido, toda vez que: «[…] las diferencias de valoración en la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante un evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos, diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el ámbito su especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis individual y conjunto de los elementos probatorios»7 En ese sentido, no es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto.

4. CASO CONCRETO En el presente asunto, se resuelve la acción de tutela interpuesta por las señoras Luz Dary Salgado, Sandra Milena Beltrán Salgado y Lady Johana Vélez Giraldo quien a su vez representa a los menores Carolina Murillo Vélez y Samuel Vélez Giraldo, a través de apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia, ocurrida con ocasión de la expedición de la providencia de 31 de mayo de 2021, 7 Corte Constitucional.

Sentencia SU-222 de 2016. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11057-00 Accionante: Lady Johana Vélez Giraldo y otros 12 proferida dentro del medio de control de reparación directa radicado con 66001-33-33-002-2015-00140-01. La parte accionante considera que la sentencia acusada incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria, al no tener en cuenta el tiempo que tardó la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas en ordenar el traslado del menor Juan José Beltrán Vélez a un centro médico de mayor nivel que contara con la capacidad de atender la enfermedad que padecía y realizar los exámenes pertinentes.

Ahora bien, de las pruebas obrantes en el expediente, se encuentra que el Tribunal Administrativo de Risaralda realizó la valoración de las siguientes pruebas: «De conformidad con lo descrito en las Historias Clínicas de la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas –Fls. 9 a 12 del C 2-, respecto de la atención brindada los días 9 y 10 de agosto de 2013, ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira –Fls.

Fls. 26-66 del C2-, los días 10 y 11 de agosto de 2013, al menor Juan José Beltrán Vélez, se extrae lo siguiente: En la historia clínica de la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas consta que el día 9 de agosto de 2013, siendo las 11:43 p.m., el menor Juan José Beltrán Vélez, de 3 años de edad, es ingresado a dicho centro asistencial, con motivo de fiebre, malestar general, vómito y dolor abdominal, en aparente buen estado general, temperatura de 37.7.

Al examen físico se describe paciente con abdomen blando depresible, con peristaltismo normal, se emite diagnóstico de infección viral, se suministra analgesia. El día 10 de agosto de 2013, a las 11:38 a.m. nuevamente ingresa el paciente a la ESE Santa Mónica de Dosquebradas, con 2 días de evolución del cuadro, consistente en dolor abdominal, se anota que la abuela lo llevó el día anterior al hospital por vómito profuso, que mejoró con medicamentos, tolerando la vía oral, y que reconsulta porque sigue con mucho dolor torácico, taquicárdico, ha presentado Radicado: 11001-03-15-000-2021-11057-00 Accionante: Lady Johana Vélez Giraldo y otros 13 dificultad respiratoria, y cianosis o color morado.

Paciente traído en brazos, adinámico, mucosas secas, saturando 89%, FC 125, abdomen duro, no depresible con dolor a la palpación generalizada, sin signos de irritación peritoneal. Reporte de paraclínicos normales, al no determinarse la causa del dolor abdominal se decide observación y valoración por pediatría con analgesia por paraclínicos normales.

En nota de las 3:58 p.m, cuatro horas después, se reporta paciente decaído, adinámico, con dolor abdominal y muestra en lado derecho abdomen duro, continúa en observación y se ordena amilasas y PCR. Posteriormente, se evidencia nota médica de las 4:58 p.m., en la que se considera valoración por pediatría, dado que el diagnóstico no es claro, que los paraclínicos son normales con excepción de la PCR que reporta 260MG/Dl, se llevará como urgencia vital al Hospital Universitario San Jorge de Pereira.

En nota clínica de las 6:35 p.m., se consigna el estado de salud del paciente, se refiere que fue llevado al Hospital Universitario San Jorge de Pereira en ambulancia, con vena canalizada y con remisión completa. De lo cual se obtiene que, desde su reingreso hasta su remisión completa a un hospital de mayor nivel de atención, transcurrieron alrededor de 5 horas.

En historia clínica de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, la primera nota se consigna el día 10 de agosto de 2013, a las 5:35 p.m., en la cual se escribe paciente remitido de la ESE Santa Mónica de Dosquebradas, con dolor abdominal, con abdomen blando, depresible, levemente distendido con defensa abdominal voluntaria, dolor intenso en fosa iliaca derecha.

Como diagnóstico se indicó alta sospecha de apendicitis aguda, se consulta vía telefónica con cirujano pediatra Dr. Echeverry. Se analiza abdomen agudo quirúrgico y se solicita quirófano, se emite diagnóstico de apendicitis aguda con absceso peritoneal. A las 9:12 p.m., se anota la intervención quirúrgica de apendicectomía, más drenaje de peritonitis localizada.

A las 11:40 p.m., del 10 de agosto de 2013, se ordena hospitalización en cuidados intermedios después de la cirugía, se suministran antibióticos. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11057-00 Accionante: Lady Johana Vélez Giraldo y otros 14 En nota clínica del 11 de agosto de 2013 a las 9:50 a.m., se consigna paciente en regulares condiciones, polipnéico, deshidratado, abdomen distendido, en post apendicectomía con cuadro de sepsis.

A las 3:48 p.m., se describe al paciente con signos clínicos de hipoperfusión asociados a choque séptico, se inicia soporte inotrópico y se ordena remisión a UCI pediátrica por potencial riesgo de requerir soporte ventilatorio. Seguidamente, a las 4:11 p.m., se dispone al paciente para colocación de catéter central para monitoreo, control de gases y soporte inotrópico.

En nota clínica del 11 de agosto de 2013, 6:58 p.m., se describe al paciente en fase de shock séptico a la espera de remisión a UCI, que según nota posterior de las 8:20p.m., es aceptado en Hospital de Caldas y se procede al trámite de la remisión». Y de conformidad con ello indicó: «[…] las pruebas legal y oportunamente allegadas y practicadas en el plenario, dan cuenta de una atención adecuada y oportuna, acorde con la sintomatología presentada por el paciente, tal como lo sostiene el médico cirujano pediátrico Jorge Alberto Echeverri Álvarez, quien atendió al paciente en la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y explica que el diagnóstico y manejo llevado a cabo en la ESE Santa Mónica de Dosquebradas fue adecuado, sin desconocer que es mejor que una primera atención la haga un especialista en pediatría y no un médico general.

Explicó que el diagnóstico de abdomen agudo en menores de 4 años es de difícil formulación, porque es similar en gran cantidad de patologías propias de la edad como es el caso de la gastroenteritis, infección viral o infección urinaria; que el paciente al momento de la remisión del Hospital Santa Mónica de Dosquebradas lo único que tenía alterado era el PCR, que el cuadro hemático del niño nunca mostró anormalidad, que ello fue debido al estado nutricional del paciente, a su estado inmunológico; que un paciente con un cuadro de dolor abdominal, febril, vómito, con un cuadro hemático normal, es muy difícil de diagnosticar, mientras concurren otros síntomas; que cuando se presenta la peritonitis ya se manifiestan síntomas más claros como la irritación peritoneal; que la peritonitis en menor de 4 años no es común. Que la peritonitis a esa edad se confunde con gastroenteritis, por lo que se debe acudir a la observación, que consiste en dejar al paciente en una unidad con líquidos y ver la evolución del paciente.

Que la alerta la constituye la Radicado: 11001-03-15-000-2021-11057-00 Accionante: Lady Johana Vélez Giraldo y otros 15 alteración del cuadro hemático, signo que en este caso no hizo reacción debido a problemas nutricionales e inmunológicos del paciente. Indicó que la ecografía abdominal no era determinante para el resultado.

Ante una PCR alterada se debe remitir a un mayor nivel de atención respalda completamente lo descrito en el manejo clínico impartido en la ESE Santa Mónica de Dosquebradas. Agrega el testigo técnico que un paciente en condiciones normales puede presentar una perforación de 48 horas de evolución sin complicaciones, lo que resulta muy variable y aleatorio, por lo que fue determinante para él un (sic) déficit en el estado inmunológico del menor, lo cual implicó la severidad de la infección y que ésta no mejorara con la intervención quirúrgica y suministro inotrópico y antibiótico.

Después de la intervención quirúrgica, el paciente llegó a unidad de cuidados intermedios, pero el proceso infeccioso continuó con un despliegue de colonización, en un organismo que no se defendía por su déficit inmunológico, cuando itera que un niño en buenas condiciones inmunológicas hubiera respondido satisfactoriamente. Precisa que, al momento de su atención, el paciente se veía en regulares condiciones, pero no era de esperarse que terminara en una sepsis, dado que normalmente los niños tienen muy buena respuesta cuando se extrae el foco séptico.

Específicamente sobre los síntomas presentados en la primera atención en el Hospital Santa Mónica, era de sospechar un cuadro viral, por lo que no había necesidad de dejar hospitalizado al menor, sino hacer un examen físico integral y ayudarse con exámenes paraclínicos. Al reingreso el médico debe ayudarse con dichos exámenes. Explica que en los niños es muy difuso y no se puede especular frente al período de perforación del apéndice, que puede variar incluso con más de 72 horas.

Finalmente expuso que el déficit inmunológico puede obedecer a desnutrición o una enfermedad de base que lo haya debilitado. (Audiencia de pruebas 1 Fl. 331)». De acuerdo con lo citado, el Tribunal Administrativo de Risaralda indicó que las pruebas documentales, testimoniales y los dictámenes médicos evidenciaban que el examen más importante es el examen físico, dado que la apendicitis es netamente clínica, que la ecografía Radicado: 11001-03-15-000-2021-11057-00 Accionante: Lady Johana Vélez Giraldo y otros 16 no es concluyente y como ayuda puede usarse el hemograma que contribuye a establecer la presencia de una infección. Asimismo, concluyó con base en los testimonios de los médicos que la peritonitis generalizada es resultado de un avance evolutivo de la enfermedad, con un proceso infeccioso que no se pudo controlar a pesar de todas las intervenciones que se le practicaron, y ello se explica en que el menor involucionó por múltiples factores, como lo eran su estado inmunológico y su estado nutricional, lo cual ayudó a que el proceso infeccioso evolucionara de manera agresiva. «En efecto, de acuerdo con los testimonios de los médicos tratantes y con el dictamen pericial rendido en el proceso, se siguieron los lineamientos o protocolos médicos teniendo en cuenta que los exámenes físicos y signos vitales de Juan José Beltrán Vélez, reportaban condiciones normales, en consultas realizadas los días 9 y 10 de agosto de 2013.

Ya los días 11 y 12 de agosto de 2013, después de la intervención quirúrgica y lavado del abdomen, se esperaba una buena respuesta al tratamiento, no obstante, el paciente no mejoró y, por el contrario, desarrolló los síntomas de un choque séptico, frente a lo cual se procedió, según el protocolo, a realizar la remisión, posterior a la estabilización del paciente, a un centro de mayor complejidad en donde se realizara el seguimiento a este paciente menor de 4 años, con soporte ventilatorio inminente y posterior tratamiento antibiótico, sin embargo, debido a la complejidad del estado de salud descrito en la historia clínica y al déficit inmunológico presentado por el paciente, no se obtuvo la mejoría esperada, siendo inevitable el fatal resultado ya conocido.

Refiere la parte actora que, de haberse diagnosticado en forma oportuna la apendicitis aguda, el resultado hubiera variado. No obstante, de conformidad con el material probatorio referente al diagnóstico, es claro que la apendicitis y más aún en pacientes menores de 4 años es de difícil formulación diagnóstica, que el mejor modo de determinarlo es el examen físico, a voces del cirujano pediátrico Juan José Ospina Ramírez, quien señaló que ni una radiografía podría establecer una apendicitis, siendo un aspecto que Radicado: 11001-03-15-000-2021-11057-00 Accionante: Lady Johana Vélez Giraldo y otros 17 no redundó en favor de la salud del paciente, los síntomas difusos y la mala respuesta inmunológica del menor».

En cuanto a la posible pérdida de oportunidad por la no remisión a tiempo, el accionado expuso que las pruebas testimoniales y técnicas aportadas indican que primero era necesaria la estabilización del paciente y la realización de paraclínicos, y en efecto el cuadro hemático no indicaba peritonitis o apendicitis para su remisión inmediata, incertidumbre diagnóstica en la que incidió el déficit inmunológico del paciente, pruebas que por demás fueron contundentes en señalar que las remisiones fueron oportunas.

En ese sentido, expuso que la pérdida de oportunidad se constituye, según la jurisprudencia desarrollada por el Consejo de Estado, en el cercenamiento de una ocasión aleatoria que tenía una persona de obtener un beneficio o de evitar un menoscabo, posibilidad benéfica que, sin perjuicio de que no es posible avizorar con toda certeza y sin margen de duda que se hubiese materializado en la situación favorable que se esperaba, no se puede desconocer que existía y que poseía una probabilidad considerable de haberse configurado en esta.

Y que debe acreditarse: a) Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, b) Certeza de la existencia de una oportunidad y c) Pérdida definitiva de la oportunidad. Sin embargo, en el caso en cuestión no se encontró acreditada la esperanza legítima que, de haberse efectuado con anterioridad la cirugía referida, no se hubiera producido la perforación del apéndice y la peritonitis localizada, ni se hubiera desencadenado la sepsis Radicado: 11001-03-15-000-2021-11057-00 Accionante: Lady Johana Vélez Giraldo y otros 18 generalizada; o si, por el contrario, tal posibilidad no hubiera tenido lugar ante la severidad de la infección o ante el déficit del estado inmunológico del paciente, que le impidió a su organismo responder a los tratamientos quirúrgicos y antibióticos que normalmente en otros pacientes de la misma edad producen efectos satisfactorios.

Siguiendo lo descrito, se advierte que las conclusiones a las que llegó la parte accionada para resolver el caso no obedecieron a un capricho o arbitrariedad, sino que se basaron en las pruebas aportadas al expediente y a lo que la jurisprudencia ha señalado el estudio de la pérdida de oportunidad para efectos de analizar una posible responsabilidad de la administración, por lo que no se encuentra que se haya incurrido en un defecto fáctico.

En este orden de ideas, esta Sala de Subsección negará la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia mediante la acción de tutela interpuesta por las señoras Luz Dary Salgado, Sandra Milena Beltrán Salgado y Lady Johana Vélez Giraldo quien a su vez representa a los menores Carolina Murillo Vélez y Samuel Vélez Giraldo, a través de apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda.

En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, IV. FALLA PRIMERO.- NIÉGASE el amparo solicitado mediante la acción de tutela presentadapor las señoras Luz Dary Salgado, Sandra Milena Radicado: 11001-03-15-000-2021-11057-00 Accionante: Lady Johana Vélez Giraldo y otros 19 Beltrán Salgado y Lady Johana Vélez Giraldo quien a su vez representa a los menores Carolina Murillo Vélez y Samuel Vélez Giraldo, a través de apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. - De no ser impugnada la decisión, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CUARTO.- REGÍSTRASE la providencia en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE